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第五章法的渊源与效力
1.5.1复习笔记
一、法的渊源
1．法的渊源释义
法的渊源，简称法源，意指法的来源或根源。在中国，法的渊源这个概念主要表示法的
效力的来源，是指与法的效力相联系的表现形式。
（1）法的渊源必须与法的效力相联系。只有产生法的效力的东西，才有可能成为法的
渊源。
（2）任何有法律效力的规范性法律文件、非规范性法律文件或不成文法，都必须有一
定的外在表现形式。法的一定表现形式成为法的渊源的重要特性。
2．法的渊源的种类
（1）制定法
制定法又称成文法，是指由特定国家机关按照一定程序制定和颁布的，通常表现为条文
形式的规范性法律文件。
（2）习惯法
习惯法是指由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称。现在，制定法已占主
导地位；但习惯法仍然有一定作用。
（3）判例法
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判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。判例法的根本原则是“遵循先例”，其含
义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且同时又作为一种先例而适用于该
法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。
（4）惯例
惯例，又称“通例”，是指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，可以仿照办理的做
法。
3．当代中国社会主义法的渊源
（1）当代中国社会主义法的主要渊源
当代中国社会主义法的渊源以宪法为核心，以制定法为主干，主要包括以下几种：
①宪法。宪法是我国的根本大法，是治国安邦的总章程，是我国社会主义法的基本渊源。
②法律，指由全国人民代表大会及其常委会制定的规范性法律文件。根据现行宪法规定，
法律又分两种情况：
a．基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件，其地位
仅次于宪法，它直接调整和规定国家社会和公民生活某一大的方面的基本问题。
在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常委会也有权对基本法律作部分修改
与补充，但不能同该法律的基本原则相抵触。
b．基本法律以外的法律。由全国人民代表大会常委会制定，数量较多，内容的范围较
基本法律要窄，是我国法的渊源的重要组成部分。同时，全国人民代表大会及其常委会发布
的决议、决定，是我国法律的重要补充，与法律具有同等法律效力，属于当代中国法的正式
的渊源。
③行政法规。专指我国最高行政机关即国务院依照法定权限和法定程序制定和修改的规
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范性法律文件的总称，其法律地位仅次于宪法和法律。同时，国务院常务会议通过的规范性
的决议、决定和行政命令，亦属于行政法规的范畴，具有同等法律效力。
④地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的
具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法
律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境
保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。设区的市的地方性法规须报省、自治区
的人民代表大会常务委员会批准后施行。
⑤自治法规。我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治，设立自治机关。自治机关在
法定权限内依据当地特点制定的自治条例与单行条例，统称自治法规，但要报请上一级人民
代表大会常务委员会批准后才能生效。自治法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触。
⑥经济特区的经济法规。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵
触，否则无效。经济特区的经济法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，
在本经济特区内适用经济特区经济法规的规定。
⑦特别行政区的法律、法规。特别行政区有权制定在各自辖区内生效的法律、法规和命
令等。但特别行政区制定的法律、法规，不能同全国人民代表大会制定的特别行政区基本法
相抵触，必须符合“一国两制”的精神。
⑧国际条约与协定。特指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国际
条约与协定在我国具有法律效力，属于当代中国法的渊源之一。
⑨法律解释。指有权的国家机关对现行法律的内容和含义所作的说明。我国正式的法律
解释有三种：立法解释、行政解释和司法解释。
（2）当代中国社会主义法的其他渊源
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①习惯。当代中国法的渊源主要是制定法，但在特殊情况下，也认可个别习惯。
②政策。政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。
a．国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接确认在宪法和法
律之中，无疑是当代中国法的重要渊源。
b．中国共产党的政策对我国法的制定和实施起直接的指导作用。
③指导性案例。指导性案例由、最高人民检察院、公安部分别发布或共同
发布，对各级人民法院、人民检察院、公安机关在处理类似案件时具有应当参照的拘束力。
④道德规范和正义观念。如在家事纠纷案件的审判中，文明进步的婚姻家庭伦理道德观
念、社会主义核心价值观、中华民族传统家庭美德和善良风俗习惯都是司法裁判的核心理念
和基本原则。
⑤法理。法理是一个综合性、普适性概念，其内涵十分丰富和深邃，凝聚了法之道理、
法之原理、法之条理、法之公理、法之原则、法之美德、法之价值、法之理据、法之条件、
法之理论等。以法理作为断案的依据，逐渐成为一种常态。
4．规范性法律文件的系统化
规范性法律文件的系统化，是指属于法的渊源的规范性法律文件，按照法制统一的原则
和统一的标准，形成一个严谨、协调的整体。主要形式有：
（1）法律清理
法律清理又称“法律整理”，泛指有权的国家机关按照法制统一的原则和一定的程序对
一定的历史阶段、一定的规范性法律文件进行审查，并确定其有效性的专门活动。清理的内
容主要是：
①是否与宪法相抵触或同其上位法、我国缔结或参加的国际条约相矛盾；[相矛盾]
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②是否存在与国家的基本政策或与形势发展不相适应的情况；[不适应]
③是否存在时效过期或被新法取代情况等。[过时]
法律清理往往有如下结果：该废止的，应提请有权的国家机关废止；该修改的，应建议
制订该法的国家机关予以修改；该有效的，应予以确认。
（2）法律汇编
法律汇编又称法规汇编，是法律系统化的重要方式，泛指一定的国家机关、有关机构按
照一定次序把现行法律法规集中整理汇编成册的活动。法律汇编不涉及法的内容的修改、增
删，更不能予以废止，不是立法活动，而是技术工作。
（3）法典编纂
法典编纂又称法律编纂，是规范性法律文件系统化的高级形式，属于立法范畴。法典编
纂是指在重新审查全部法律法规或某一部门的现行法律的基础上，对它们加以整理、补充、
修改和废止的活动。法典编纂是国家制定法律的活动。
二、法的分类
1．国内法与国际法
划分标准：根据法的创制和适用主体的不同。
（1）国内法，专指有立法权和法定的国家机关制定或认可的并适用于本国主权范围内
的法律规范的总称。国内法法律关系的主体一般只能是自然人和法人，国家只有在特殊情况
下才充当民事法律关系的主体。
（2）国际法，是指作为国际法律关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并
适用的法律规范的总称。国际法律关系的主体主要是国家、特殊的地区和国际组织，自然人
不能充当。
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