自-民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计

民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计

巫昌祯中国政法大学教授

关键词:通则／亲属/婚姻家庭

内容提要:在民法典婚姻家庭(亲属)编中,通则一章是总揽全编

的关键所在。在通则一章中要重申和强化婚姻家庭法的基本原则;从

总体上规范婚姻家庭关系，体现法治和德治相结合的精神,同时增设

亲属制度的一般规定，填补立法空白。

遵照立法部门对婚姻法的修改分两步走的精神,九届全国人大２1

次常委会于2０0１年4月28日颁布了《婚姻法》(修正案),迈出了

可喜的第一步。自20０2年１月起,民法典的编纂工作已经起动,婚姻

家庭法律将回归民法，成为它的一编。对《婚姻法》(修正案)再一次

进行修订，就是实现第二步到位。修订《婚姻法》(修正案）的指导

思想就是要进一步完善有关制度,填补立法空白,实现婚姻法的体系

化、完整化和科学化。要把婚姻家庭编修订成具有中国特的,有时

代精神的,体系完整、内容全面的,具有前瞻性、系统性、科学性的法

律。通则一章是总揽全编的关键所在。它遵循宪法关于保护婚姻、家

庭、保护公民婚姻家庭权利的精神,规范了现阶段的婚姻家庭关系,

它是婚姻家庭立法宗旨的体现。我们在设计这一章时，一方面保留了

《婚姻法》(修正案)的基本规定，另一方面，作了新的补充，从而扩

大了通则一章的内容。通则共分十条，涉及以下几个问题:

一、保留《婚姻法》(修正案)增补的禁止性条款,强化婚姻法的基

本原则

通则中所规定的五项基本原则，是贯彻全编的指导思想。在通则

中不仅要重申这五项基本原则，以坚持社会主义的婚姻家庭制度;而

且还要根据众的意愿,全面保留《婚姻法》（修正案）增补的两项

禁止性的条款,从而强化一夫一妻制原则和保护妇女、儿童和老人合

法权益的原则。

1、关于“禁止有配偶者与他人同居”的条款

《婚姻法》(修正案)在禁止重婚的同时,增加了禁止有配偶者与他

人同居,这一补充规定有其针对性,是符合民意的。改革开放以来,婚

外性关系不断增多，其中最突出的就是有配偶者与他人同居。其特点

有三:从数量上看,有日益蔓延的趋势;从形式看,从隐蔽走向公开；从

主体看,呈现出多元化的特点。其危害性有三:冲击了家庭,损害了公

民的权益;挑战了一夫一妻制和计划生育国策;引发了腐败和恶性案

件。对此众反映强烈，要求在法律上采取措施。据调查，同意这一

规定的占被调查者的94．2%。为了遏制这种丑恶行为,捍卫一夫一妻

制,为了维护家庭的稳定，保障公民的婚姻家庭权利,所以,在通则一

章中,明令禁止有配偶者与他人同居是必要的。

２、关于“禁止家庭暴力”的条款

家庭暴力是破坏婚姻家庭,侵害公民特别是妇女、儿童和老人合

法权益的违法犯罪行为。由家庭暴力引发的女性犯罪、老人犯罪甚至

未成年人犯罪,令人忧虑。国际社会所说的家庭暴力概念比较宽泛,

它包括3个内容：即肉体暴力、精神暴力和性暴力,和我国刑法所说

的虐待在概念上还有某些不同。对这个问题，专家们还在探讨之中。

但不论如何界定其范围,施暴者的行为都是对受害者的一种侵害，都

是为法律所不容的。至于家庭暴力如何处理,这涉及到刑法、行政法

规、民法等多个领域。家庭暴力触犯了什么法律,则按什么法律处理,

而婚姻家庭法作为民事法律，只能规定民事责任。但婚姻家庭法(编)

作为民事基本法的一部分，从这个层次上表明“禁止家庭暴力”是很

必要的。同时,调查显示,同意补充这一规定的,占被调查者的９6％,

补充这一规定，对进一步保护公民特别是妇女、儿童和老人的人身权

利,弘扬尊重妇女、敬老等家庭美德,建设平等、和睦、文明的家

庭关系有重要的意义。

二、从总体上规范婚姻家庭关系,体现法治和德治相结合的精神

《婚姻法》(修正案)中,不仅重申和强化了几项基本原则,还增加

了一条，即：“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱

幼,互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。实践证明,

补充这一规定,意义重大而深远,因此,在通则一章中应予继续保留。

婚姻是人生的大事,家庭是社会的细胞,婚姻家庭的建设是社会主

义精神文明建设的一个重要方面。一个人的人格完善和道德修养是从

家庭起步的。《婚姻法》(修正案）增加的这一条，从总体上对婚姻

家庭关系的建设提出了要求,它在道德上具有倡导性，在法律上具有

宣言性。古今中外,人们的婚姻家庭问题既受道德规范的调整，又受

法律规范的调整。因为婚姻家庭问题不是纯粹的“私事”,而是带有

社会意义的大事,它关系到民族的兴旺、社会的进步和人类的文明。

在婚姻家庭中,道德是基础，法律是保证。婚姻家庭法律的主要特

之一,就在于它具有鲜明的伦理性。法律上的每项规定,也是道德要

求。补充这一规定,是婚姻自由、一夫一妻制的必然要求。实行婚姻

自由,这意味着结婚要以互爱为前提。爱情就是缔结和维系婚姻的基

础,这种性爱是人类历史上最伟大的进步。婚姻既然是爱情的结合,

男女结婚后,应当忠于爱情、珍惜爱情、更新爱情。爱情又是一种动

态的感情,它不是静止的,是处于不断发展变化之中的。如果爱情已经

消失或转移,双方不再相爱,那么离婚就是最明智的选择,所以法律在

保障结婚自由的同时,也保障离婚自由。一夫一妻制是指一男一女结

为夫妻的婚姻制度,迄今为止，一夫一妻制是男女之间最文明和最佳

的结合方式，因此世界各国绝大多数国家都实行一夫一妻制。按照这

个原则，任何公开的、隐蔽的违反一夫一妻制的行为都为道德和法律

所不容。从国际方面看,不少国家如法国、意大利、德国、瑞士等以

及我国香港、澳门地区都有类似规定。补充这一规定,也得到了众

的拥护,据调查,同意者占被调查者的99.4%。

夫妻间发生了不忠实的行为如何处理？应视情节之轻重，承担相

应的责任。情节显著轻微，可进行道德谴责；情节轻微则可考虑给予

政纪、党纪等处分;情节较重的(如有配偶者与他人同居)可令其承担

民事法律责任；情节最严重的(如重婚)则追究其刑事责任。

可见,婚姻家庭问题,需要运用道德规范和法律规范来调整。在婚姻

家庭中,道德和法律是互相依存、互相补充，有时又是互相转化的，

两者是相辅相成、相得益彰的。通则中保留《婚姻法》(修正案)补充

的这一规定,对于抵制婚姻家庭生活中的不良行为和违法行为，建立

一个平等、和睦、文明的婚姻家庭关系,会起积极的引导作用，这是

依法治国和以德治国相结合的一种体现。

三、增设亲属制度一般规定,填补立法空白

亲属，是因婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。婚姻家庭

法律是婚姻家庭关系的基本准则。婚姻关系、家庭关系,均为亲属关

系。因此,婚姻家庭法（编)也可称为亲属法(编）。我国有诸多现行

法律、法规涉及亲属间的权利和义务。而婚姻家庭法(编)中的规定应

为最全面、最系统。为了进一步从总体上规范社会主义的亲属制度，

尤其是使散见在各法律部门的亲属立法协调一致，有必要对我国现行

的亲属制度包括亲属的种类、亲等的计算、近亲属的范围,以及亲属

的发生和终止的原因等作出总的、一般性的规定。亲属制度的一般规

定,载入其他法律部门显然是不合适的，只能设置在婚姻家庭编的通

则中，外国的民法典亲属编中一般均有此规定,在此不必赘述。国民

党政府民法亲属编通则中,规定的内容全部是关于亲属制度的一般规

定，即“直系与旁系血亲”（第9６７条）;“亲等之计算”（第968

条）;“姻亲之定义”(第969条);“姻亲之亲系及亲等”（第970

条);“姻亲关系之消灭”(第971条)。然而,在我国的１9５０年、１

９80年婚姻法，以及2001年修正的婚姻法中,均无此规定。如能在

制定民法典中增设此规定,实则具有填补立法空白的性质。

1、配偶应确认为亲属的问题

配偶,即夫妇。在婚姻关系存续期间,夫妻互为配偶。配偶是血亲

和姻亲赖以发生的基础,但配偶本身是否作为亲属的种类之一,各国

的立法和学界的看法并非一致。从立法例来看，1896年德国民法典

和现行的瑞士民法典都否认配偶为亲属,但日本民法典则确认配偶为

亲属的重要组成部分。法学界的观点亦有两种;一种观点认为,配偶不

是亲属的主体,只是亲属的源泉,既不能列入亲系,又无法确定亲等，

故配偶仅为配偶,没有将其作为亲属的必要。另一种观点则认为，配

偶应作为亲属,因为配偶之间的权利与义务完全属于亲属之间的权利

和义务,不将其作为亲属是违反设置亲属制度本意的。中国古代,将夫

妻视为“至亲”。我国婚姻法和有关法律不仅将配偶认为亲属,而且

还作为亲属之首。从中国的历史传统和实际情况出发,制定民法典婚

姻家庭编时应当将配偶与血亲、姻亲并列,作为亲属的一个类别,并且

列入近亲属范围之首。

2、离婚是姻亲终止原因的问题

姻亲因结婚而发生,是否因离婚而终止,外国有截然相反的立法

例。比如，1８96年的德国民法典规定,基于婚姻而产生的姻亲关系

并不因该婚姻解除而终止。而日本民法典则规定,姻亲关系既可因离

婚而终止,也可因配偶一方死亡,出于生存配偶的意思表示而终止。我

国法律对此虽无规定,但实际生活中,姻亲一般因离婚而终止。故新的

婚姻家庭编应明文规定:“姻亲因结婚而发生,因离婚而终止”。

３、用罗马法亲等计算方法的问题

亲等，是计算亲属关系远近亲疏的单位。计算亲等的方法,中国

古代有丧服制,现在采用世代计算法。在国外主要有两种:即罗马法的

计算法和寺院法的计算法。比较而言,罗马法的亲等计算法更科学,

随着罗马法的复兴,此计算法已为多数国家所采用。所以,我国亦应采

用此方法,即直系血亲的计算方法是:从己身上数或者下数，以间隔的

世数定其亲等数;旁系血亲的计算方法是：先从己身上数至己身与对

方最近的共同的长辈直系血亲,再从该长辈直系血亲下数至对方,以

间隔的世数之和定其亲等数。姻亲的亲系、亲等应按下列规则计算:

（一)配偶的血亲，从配偶与其血亲的亲系、亲等。如公婆为直系姻

亲一亲等。(二)血亲的配偶,从己身与血亲的关系、亲等。如儿媳为

直系姻亲一亲等。

４、四亲等旁系血亲为近亲属的问题。

我国法律率先使用“近亲属”一词的当属刑事诉讼法,该法第8２

条(六项)列举式地规定了近亲属的范围:“近亲属是指夫、妻、父、

母、子、女、同胞兄弟妹。”由于刑事诉讼法规定的是近亲属享有

某种诉讼权利和负有回避等义务,其范围不宜过宽。在现行的民事立

法,尤其是婚姻家庭法律中的近亲属，有不得结婚的义务,还有扶养、

抚养、赡养和遗产继承的权利义务,其范围应相对宽些。由于配偶、

直系血亲为近亲属,不发生异议,故范围的宽窄,主要是旁系血亲的界

定。有的同志主张,除配偶、直系血亲外,二亲等的旁系血亲为近亲属,

这与刑事诉讼法规定的近亲属范围,与继承法规定的法定继承人的范

围是吻合的，但与婚姻法关于禁婚亲的规定不符合。所以,应当在新

的婚姻家庭编中将近亲属的范围规定为:配偶、直系血亲和四亲等以

内的旁系血亲。

四、关注家庭暴力,切实保障公民的人身权利

《婚姻法》(修正案)既然明令禁止家庭暴力,就应该对受害者采取

必要的民事保护措施。如果家庭成员间发生人身侵权行为造成伤害后

果的,就应承担民事责任。由于婚姻法在体例上有所改变,它将成为民

法典的一个组成部分，《婚姻法》（修正案)中的救助措施与法律责

任一章将要取消,其中有些问题列入民法典的侵权行为编。但考虑到

婚姻家庭关系的特殊性,对实施家庭暴力、虐待行为的,受害者可请求

法院发布停止侵害的民事禁止令。对实施家庭暴力、虐待行为者发布

民事禁止令是许多国家反家庭暴力法中一项已被证明的成功措施,所

以我们认为把它规定在通则中是适宜的。

在通则中,还应明确一点,有关民事行为能力、民事法律行为和诉

讼时效等，如与民法典总则编有不同规定的,应该适用婚姻家庭编的

规定,因为婚姻家庭关系有其特殊性。

出处：《中华女子学院学报》２002年第４期