B2C电子合同中仲裁条款的效力

随着电子商务的发展，电子合同越来越多地运用于电子交

易。电子商务高速度、高效率、低成本的特性，使得电子交

易市场充斥着大量的格式合同。特别是在消费者的电子交

易（ＢｕｓｉｎｅｓｓｔｏＣｏｎｓｕｍｅｒ，通常简称Ｂ

２Ｃ）中，不论是在线消费者还是在线商家，由于交易额普

遍较小，当事人根本无暇磋商，消费者购买货物或接受服

务往往以接受的格式合同为前提。尤其引人注意的是，在这

些格式合同中，常常包含一些仲裁条款，这些仲裁条款对消

费者有没有拘束力，将会成为每一个消费者关心的问题。

一、Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的特点阐释

目前的Ｂ２Ｃ电子合同多为格式合同，但由于格式合同

表现的方式并不同，据以进行交易之当事人接受合同条款的

意思表示的方式也有所不同。在这类格式合同中，合同条

款包括仲裁条款通常是由合同提供者事先拟定，而消费者基

本上没有机会参与合同条款的制订，只能被动地接受。对于

具体的仲裁条款，网络商家通常通过以下途径强加给消费

者：（１）在消费者或用户加入某一社区或购买某一商品或

服务时，必须接受其“使用条件”的规定，而在“使用条件”

中规定有仲裁条款；（２）将仲裁条款和产品一起发送给消

费者，当消费者收到已付款商品时就不得不面对该仲裁条

款；（３）将该条款放在交易进行之前弹出的对话框中。由

于仲裁条款被“埋藏”在条件网页上，消费者往往很少花

时间来阅读格式合同繁琐的条款，尤其是在没有可替代性软

件的情况下，通常是毫无保留地接受格式合同的内容，仲

裁条款的重要性也随之被忽略了。而一旦产品存在瑕疵或产

生其他争议时，消费者如果希望通过法律途径解决争议，则

将面临这些仲裁条款的约束力问题。

一般来说，Ｂ２Ｃ电子合同中的仲裁条款通常具有如下

特点：

首先，该条款是通过在线方式订立的格式合同中的条

款。尽管消费者与商家之间的交易未必一定是直接在网上履

行，但Ｂ２Ｃ电子合同通常是消费者和商家或商家的电子代

理人之间通过在线订立而成，而且这类仲裁条款通常存在于

格式合同之中。

其次，由于Ｂ２Ｃ电子合同通常是在线订立，其仲裁条

款也是以数据电文的形式存在。这就不免存在形式上的有效

性问题。由于书面仲裁协议在证明仲裁协议的成立、确定

仲裁协议当事人及仲裁意愿等方面发挥着重要作用，目前，

大多数国家的法律均要求仲裁协议采用书面形式。１９５８

年订于纽约的《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称

《纽约公约》）第２条第２款规定：“‘书面协议’一词系指

当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲

裁条款和仲裁协议。”从该条的规定可以看出，对于当事人

所签订的仲裁协议或合同中的仲裁条款，不仅需要书面的形

式，而且要求双方的签字。那么对于以数据电文和电子形

式存在的“电子合同中的仲裁条款”是否符合《纽约公约》

和各国国内法的要求呢？使用电子签名是否满足传统上手

书签字的功能呢？对此，目前理论界基本上已得出了肯定

性的结论，在各国的立法和司法实践中也得到了初步肯定。

在１９９６年联合国的《电子商务示X法》在数据电文与书

面形式、传统手写签名与电子签名的问题上采取“功能等

同法”解决二者之间的矛盾之后，新近各国有关电子商务尤

其是电子签名的立法以及仲裁的立法中，几乎无例外地承认

了电子合同和电子签名的效力。如美国２０００年的《国

际与跨州电子商务签章法》第１０１条，欧盟１９９９年通

过的《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》第５条，

中国２００４年的《电子签名法》第４条和第１４条等；

其他如澳大利亚、新加坡、韩国、印度、菲律宾等等，也先

后承认了“电子合同”满足书面要求、电子签名符合传统

手写签名的效力。另外，英国、德国、瑞士、中国XX等国

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家和地区的仲裁法也纷纷扩大解释“书面”的含义，使之包

涵以数据电文形式订立的仲裁条款。

再次，接受Ｂ２Ｃ电子合同中的仲裁条款通常未必是消

费者的真实意思表示。电子仲裁条款如要具有法律效力，在

实质要件上，则需要缔约当事人具有行为能力、意思表示

真实、合同内容合法。对于电子合同的仲裁条款最大的挑战

是意思表示问题，因为许多仲裁条款都没有当事人之间的协

商，主要是作为格式合同的一部分而被一揽子接受的。在

Ｂ２Ｂ（ＢｕｓｉｎｅｓｓｔｏＢｕｓｉｎｅｓｓ）合同中，

商家之间实力对等，如果一方愿意接受这类格式合同，合同

中的仲裁条款无疑具有法律效力。但在Ｂ２Ｃ电子合同中，

普通的消费者可能根本没有阅读该仲裁条款，或即使阅读

了，也未必真正理解该条款的确切含义以及其所可能带来的

后果。因此，很难说接受这些电子格式合同的条款是消费

者真实意思的表示。而且相对于经营者而言，消费者是作为

相对弱势体参与市场活动，各国出于本国公共利益的需

要，通常在立法中对消费者采取强制性保护措施以平衡经营

者与消费者之间的力量对比，这就使Ｂ２Ｃ电子合同中的仲

裁条款的效力存在着不确定性。

二、Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的效力分析

鉴于上述Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的独特性，理论界

对该合同的效力存在着广泛的争议。Ｂ２Ｃ电子合同强加仲

裁条款于消费者的方式，应该说对在线公司和消费者各有

利弊。对在线公司而言，由于互联网的全球性和无边界性，

公司无法知道消费者的位置，如果发生纠纷，允许消费者在

其惯常居所地起诉的话，在线公司就可能仅因为维持了一

个网址，而受制于世界任何地方的法院管辖或冲突法的适

用，这无疑会增加公司的运营成本和经营风险。而且，受制

于越多的法律和法院，相应的成本就越高，其结果使得中

小型企业难以涉足电子市场，最终损害的是电子商务和互联

网的发展。通过明确约定仲裁条款，就可以排除消费者向其

本国法院起诉的权利，将所有与产品相关的纠纷集中在某

一特定地区进行解决，并且可以避免消费者集体诉讼的情

况，减少了经营者的交易成本和风险。

但反对者认为，完全采用上述观点，可能损害或忽视对

消费者的保护，纵容公司故意回避对消费者有利的法律，从

而损害消费者的利益，并最终危及消费者对于电子商务的

信心。消费者一旦对电子商务丧失信心，将直接影响在线公

司货物的销售和服务的提供，最终必将阻碍电子商务的发

展。

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上述两种观点争议的焦点在于如何保护消费者的利益。

而在争议解决过程中，消费者利益的保护主要取决于案件处

理过程中适用何处的法律，争议解决的方式对消费者利益

的影响则相对较小。从目前各国已有的法律适用规定来看，

合同中没有作出法律适用约定的情况下，自动适用消费者居

住地国法律；如果有约定，则该法律适用的约定条款不得

剥夺消费者所在地强行性法规对消费者的保护。如美国《统

一计算机信息交易法》第１０９条、欧盟１９８０年《关于

合同义务法律适用的公约》第５条和１９８７年《瑞士联

邦国际私法法规》第１１４条等都有此类规定。因此，如果

在仲裁过程中，恰当地适用法律，同样能够达到保护消费者

利益的目的，而不能断然推论承认仲裁条款的效力就会损

害消费者的利益。

格式合同尽管被认为在一定程度上违反了契约自由原

则，但由于它有着自身的优势，而且已广泛应用于人们的日

常生活，各国立法往往在一定条件下认可其法律效力。电

子商务是为了交易的高效率、低成本，才利用电子的手段进

行交易。这种交易的环境和方式本身，就决定了交易当事人

之间相对缺少协商。因此，对于电子合同中的仲裁条款，

我们不能一概予以拒绝，而应该区别对待。

１．从目前各国电子商务的实践来看，为防止提供格式

合同方的欺诈行为和保护消费者的权益，对电子商务中格式

合同都规定了一定的限制：即被提供格式合同方要有预先

审视的机会和明示同意，也就是说消费者或被授权方对于格

式合同有预先审视合同实质性内容的机会，并通过一定的行

为明示表示同意。例如，美国《统一计算机信息交易法》

第１１２条不仅对当事人或其电子代理人审查的机会和表

示同意的行为作出了不同的规定，而且对“审查的机会”和

当事人“同意的表示”进行了特别的要求。我国合同法第

三十九条第一款也赋予了提供格式合同的一方应提请对方

注意有关责任免除或限制条款的义务，即“采用格式条款订

立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当

事人之间的权利和义务”，并采取合理的方式提请对方注意

免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款

予以说明。

仲裁条款是格式合同中的争议解决条款，其重要性不亚

于合同的实质性条款。在当事人没有接受该格式合同时，合

同中的仲裁条款当然不具有法律效力。如果当事人接受了

格式合同，而且对格式合同中的仲裁条款有审视的机会，也

就意味着认可该格式合同中的仲裁条款。对于商家而言，它

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必须保证消费者有足够的时间阅读含有仲裁条款的格式合

同，并根据自己的意愿在该合同的尾部点选“同意”或“不

同意”。如果网上格式合同在电脑屏幕上逗留时间很短，或

者商家只是提供含有仲裁条款的格式合同供消费者浏览，

而不要求消费者对是否同意该合同作出明确的表态，此类情

况应视为双方未达成仲裁合意。

２．协议仲裁条款优先。即使在格式合同中，如存在当

事人协议条款的情况，由于协议条款体现了合同法的实质精

神——意思自治、公平、合理，这种反映当事人真实意思

表示的条款，在效力上要优先于格式条款。例如美国《统一

计算机信息交易法》第２０９条就规定一般零售授权合同中

的格式条款，在与当事人协议的条款发生冲突时无效。我

国合同法第四十一条中也规定“对格式条款的理解发生争议

的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解

释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条

款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，

当事人之间另有仲裁协议的，应以当事人之间的仲裁协议为

优先。

３．如果当事人当初接受了格式合同，而后来由于其他

原因，致使该格式合同变更或无效时，根据仲裁条款自治理

论，不影响该格式合同中仲裁条款的效力。例如，我国仲

裁法第十九条第一款就规定：“仲裁协议独立存在，合同的

变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”仲

裁条款自治原则不仅得到了各国司法和仲裁实践的承认，

而且也是仲裁法的一个重要原则。

三、我国对于Ｂ２Ｃ电子合同中仲裁条款的应有立场

从电子商务的运行现状来看，由于在Ｂ２Ｃ交易中交易

额较小，消费者和商家不可能也没必要通过跨国旅行，专门

进行仲裁条款的谈判并签订仲裁协议，电子商务的性质决

定不可能专门达成仲裁协议。使用格式合同不仅可以节约交

易成本，对消费者和商家而言，还可以节省交易时间，并提

供了一种非常便利的交易方式。而对于格式电子合同的效

力，尽管目前各国尚存差异，但趋向于承认它们的效力。尤

其是美国，自从１９９６年联邦第七巡回上诉法院在Ｐｒｏ

ＣＤＩｎｃ．ｖ．Ｚｅｉｄｅｎｂｅｒｇ（８６Ｆ．３ｄ

１４４７７ｔｈＣｉｒ．１９９６）案中承认了拆封授权

合同（即软件厂商在销售其产品时，在软件产品的外包装上

印明，如果购买者打开该包装，须受印在该包装上或里面的

协议约束的合同）的效力后，基本上认可了格式电子合同

的效力，合同中仲裁条款的效力也随之得到了肯定。例如，

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在Ｈｉｌｌｖ．Ｇａｔｅｗａｙ２０００Ｉｎｃ．（１０５

Ｆ．３ｄ１１４７７ｔｈＣｉｒ．Ｊａｎ．６１９９７）

案中，第七巡回上诉法院驳回了易利诺斯州北区法院的判

决，认为拆封授权合同中的仲裁条款有效，从而满足了被告

撤销诉讼进行仲裁的请求。对于其他合同中的仲裁条款，

若当事人有机会审阅合同实质内容，并以一定行为表示同意

接受该合同的规定时（如按下同意键），则仲裁条款对当事

人就具有约束力。

就中国而言，现阶段如果承认电子合同中仲裁条款的效

力，仍旧会对我国的当事人尤其是消费者的利益带来一定的

冲击。电子商务以美国为最先发展，也最为发达。在整个

国际电子商务中，我国处于相对弱势地位，扮演着信息和技

术输入的角，尤其是计算机和互联网的核心技术，例如计

算机芯片的布图设计、微软的Ｗｉｎｄｏｗｓ视窗和办公

软件等，基本上都为外国所控制。而这些核心技术又是互联

网和计算机所不可或缺的。在引进这些核心的技术和软件

时，如果承认电子合同中的仲裁条款选择外国仲裁，对于

我国的当事人无疑是不利的。在电子交易尤其是Ｂ２Ｃ的电

子合同中，交易额相对较小，国内消费者不可能因为较小的

损失而到国外去仲裁，大多数将不得不默默承受利益受损

的后果。另外，在某些互联网核心技术和软件的使用上，由

于外国公司在市场上的垄断地位，我国消费者基本上没有

选择的余地，也就不可能有协商的空间，实际上丧失了表达

意思的机会。

不过，对于这些不利的影响，我们可以多角度来审视。

首先，即使在中国进行仲裁，往往也会涉及仲裁裁决在国外

的承认与执行，其手续和所消耗的财力、人力不亚于在外

国仲裁的消耗。考虑到计算机和互联网的核心技术被外国公

司占领的现状，即使拒绝承认合同中的仲裁条款，也很难

到其他更好的可供选择的解决方式。而且随着我国电子商

务的迅速发展，无论是电子商务公司的成立、的设置，还是

软硬件的制作，都达到了较高的水平，认可电子合同中仲裁

条款的效力，对我国电子商务公司的发展和权益的维护无

疑是有利的。

其次，在时下的仲裁实践和理论上，仲裁协议的效力呈

扩X的趋势，普遍认可提单、船票、航空货运单等格式合同

中仲裁条款的效力。而且仲裁协议在特殊情况下对未签字

的第三方当事人也能产生一定的法律效力，如子公司（分支

机构）签订的仲裁条款对母公司的拘束力、代理人订立的仲

裁协议对委托人或被代理人的效力、合同转让情形下仲裁

协议的约束力，等等。应该说，在此类合同中，当事人或第

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三人根本就没有提前审阅的机会。电子合同中的仲裁条款至

少给予了当事人提前审阅并表示是否同意的机会，因此，

不承认电子合同中仲裁条款的效力也有悖于仲裁协议效力

扩X的趋势。

再次，承认电子合同中的仲裁条款也是我们应该承担的

条约义务。仲裁条款的法律效力随着《纽约公约》影响力的

扩大已具有国际普遍性。根据公约，有效的仲裁协议具有

排除法院管辖权的效力，其排除的对象既包括内国法院的管

辖权，也包括外国法院的管辖权。因此，如果电子合同中的

仲裁条款在形式上已经满足了《纽约公约》关于书面形式

和签署的要求，就需要认可其所具有的法律效力，因为我国

承担了公约在此问题上所赋予的义务。

最后，依《关于适用〈中华人民XX国民

事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零五条的规定，“属于

中华人民XX国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书

面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除

外。”根据我国民事诉讼法的规定，消费者合同不属于我国

法院的专属管辖X围，专属管辖尚允许当事人协议选择仲

裁裁决排除，如果Ｂ２Ｃ电子合同形式合法，无疑应该认可

仲裁条款所具有的实质性效力。

因此，考虑到我国电子商务未来的发展、当事人现实权

利的维护以及电子交易市场已存在的客观态势，我们认为，

在当事人有预先审视的机会并明示同意的情况下，应该承认

电子合同中仲裁条款的效力。

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