庞德法理学提纲初论

庞德法理学提纲初论 ——评《法律的社会控制》和《法律史解释》

朱晓东 毋庸质疑，标本箱有助于我们理解植物。但是，每当人们仔细地实地考察自然事实时，标 本箱却不能成为自然的说明。 ——R..庞德《法律史解释》

罗斯柯·庞德的法理学就连在美国也已是明日黄花了，何况在当代中国据说仍未脱“幼 稚”之名的法学界。民国时期，陆鼎揆先生曾翻译过庞德的早期代表作——《社会法理学论 略》，于1933年由上海商务印书馆出版，也是在三十年代，吴经熊先生游学欧美归国后，执教 于东吴法学院时，大倡庞氏学说，呼之为法律思想领域的“哥白尼式的革命”。但在建国以 后，沈宗灵与董世忠两位先生在1984年翻译出版的《通过法律的社会控制·法律的任务》一 书，十余年间，未见再版，而除了这本书和曹玉堂与杨知二先生于1989年翻译出版的《法律史 解释》之外，再未见庞氏其他著述舶来。而试观19-20世纪西方法理学思想史，庞德兼收并蓄的 理论思考，与时俱新的学术眼光以及稳健沉实的著述风格，均使其显现出一位法学大家应有的 风度和魅力。后生新学不揣冒昧，以近年研读庞德的有限几本著作为基础，参考庞德研究者的 相关评述，在本文中对庞德法理学思想之大端谈些粗浅认识。 一、庞德的生平、法理学思想来源及理论背景 庞德（Roscoe Pound 1870-1964）是美国现代主流社会学法学派理论的创始人之一。庞德 生于内布拉斯加州，在获得植物学博士学位后，转投哈佛法学院学习法律。1910年，由内布拉 斯加州执业律师转而担任该州最高法院助理法官（commissioner）。1903年起，庞德先后任教 于芝加哥大学、哈佛大学、加州大学以及印度加尔各答大学等各名校法学院，并在1916-1936年 间出任哈佛法学院院长，1946年曾远赴中国任当时中华民国政府司法行政部、教育部顾问。庞 德在其长达半个世纪的学术生涯中，发表了数以百计的学术著作，其中代表作主要有：《社会 学法学的范围和目的》（1912）、《法哲学导论》（1922）、《法律史解释》（1923）、《通 过法律的社会控制》（1942）、《法理学》（1959）等等。 庞德法理学的思想来源非常广泛，除了霍姆斯的实用主义法学，威廉·詹姆斯的实用主义 哲学，沃德、罗斯的社会力量和社会控制学说之外，还大量汲取了欧陆19-20世纪社会科学的理 论营养，如埃利希的“活法”说、耶林涅克的社会心理学理论、柏格森、克罗齐等的哲学、历 史学理论，但对庞德法理学体系构建最关键的要属新功利主义法学家耶林的“利益说”和新黑 格尔主义法学家柯勒的法与文明的理论。“就其吸取大陆理

邦最高法院为 保守势力占据，顽固坚持经济自由主义，抵制包括美国国会1890年通过的《谢尔曼法》在内的 各级国会的反垄断法。正如庞德所说，“天赋人权曾变得象君权神授一样残暴，这在过去25年 中美国宪法已经提供了充分的例证。” 这使庞德开始强调法律是一种“社会控制工具”，强调 法律的社会效果，并与霍姆斯这位“伟大的异议者”（The Dissenter）走到了一起。其次， 1929年全球性经济危机导致了长时间的“大萧条”，欧洲许多国家，尤其是德、意，纳粹势力 抬头，并在1939年发动了旷世的第二次世界大战，整个西方世界都笼罩在专制、强力的纳粹阴 影之下，庞德作为捍卫资产阶级民主、自由的法学家，力图在法学理论上抵消强力、专制的理 论，而阐发正义、安全、均衡与文明诸种更高价值。 从哲学社会科学思想方面来看，19世纪与20世纪之交，在欧美不断涌现出许多一流的大思 想家。在法学界，十八世纪的自然法学派与十九世纪的历史法学派将法学思想理论推向了历史 的顶峰，但在逼近二十一世纪之时，这两个法学派均走向没落，从而给新的法学思想留下了真 空。而同时社会学、人类学等学科的兴起，以及实用主义等哲学思潮的侵袭，又给法学的涅槃 重生输送了新鲜的血液。庞德法理学就是在这一时代的和学科的背景中产生的具有里程碑意义 的法理学之一。 二、利益、权利、基本假设：法律的出发点 庞德在《通过法律的社会控制》的第三章中探讨了“法律的任务（或目的）”，他认为法 律（或法律秩序）的任务（或目的）就是： 1、承认某些利益； 2、确定、承认和实现这些利益的限度； 3、在此限度内保障这些利益。 可见，庞德认为法律的核心问题就是——“利益”。庞德将利益定义为，“人们个别地或 通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需要或愿望，因而在安排各种人们关系和人们行 为时必须将其估计进去。” 庞德认为，这些利益在自然状态的古老观念中就已存在，它们是先 于法律而存在的。这样庞德驳斥了怀疑论现实主义者的观点，即各种要求乃是法律的结果而非 起因的观点。 法律作为一种社会控制手段，为避免个体间对某些利益的反社会性的冲突，必须 划定受法律调整的利益范围并加以分类，这是因为并非所有利益都由法律调整，这在后文法律 的局限性中还有论述。庞德将所有的利益分为三大类，再细化为若干小类，逐一探讨了法律的 不同作用和限度。 庞德借鉴了耶林的利益分类说，将利益分成个人利益、公共利益和社会利益三类，特别应 该注意的是，此处的社会利益并非象国内在通常

语境中使用的那样指称国家利益，后者属于公

x0c共利益。耶林和庞德所称的社会利益是以最普遍形式出现的个人利益，此二者与公共利益有所 区别，后者是以作为有组织的合法实体的名义宣称的利益。三者核心是社会利益。庞德曾对三 者的关系分析道，“一般而言，以最普遍的形式，即社会利益的形式来表达各种请求或要求， 便于比较。”“当人们斟酌法律应承认什么请求或要求及其限度时，……重要的是将个人利益 归入社会利益范畴，并加以衡量。” （引文中重点号为引者所加）因此，庞德的法理学核心是 社会利益理论，其意在为立法和司法提供指导。庞德力倡法院应该对社会利益加以衡量，而不 应严格依照法律实现所谓“正义”。因为在庞德看来，正义意味着这样一种关系的调整和行为 的安排，“它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在 最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。” 在庞德法理学中，“利益”之后的一个关键词是“权利”。庞德认为，“权利”意味着合 理的期望（或利益）。在这里应区分“权利”与“法律权利”，“法律权利”是指那些为法律 所承认和支持从而更加显得合理的权利（即合理期望），相对于自然权利、道德权利而存在。 所以“法律权利”后于“权利”和“利益”而产生。法律这种社会控制工具就是通过将法律权 利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。法律首先要承认一些最基本的和最普遍的合理期 望，它们也就成为最基本的法律权利，庞德认为它们乃是法律的基本假设： 1、 人们期望他人将不会对自己进行故意侵犯； 2、 期望个人能够控制他自己的发明、劳动产品以及现存社会和经济秩序下所获得的一 切； 3、 期望其他人将善意地与自己进行社会交往； 4、 期望其他人将不会使自己置于不合理伤害的危险之中； 5、 期望那些持有可能约束不住或可能逸出而造成损害的东西的人，将对这种东西加以约 束或置于适当范围内。 庞德据此批评了法学史上那些曲解“权利”含义的法学家的观念。比如狄骥、凯尔森、龙 斯丹脱都认为权利是不存在的或权利只是“法律推导出的站不住脚的结论”，格老秀斯、康德 将道德评价作为保障利益的根据，霍姆斯及其他法律现实主义者更多认为权利是从“威胁”的 效果中推论出来的。庞德警惕地看到，这种“权利的威胁论”是政治专制主义在全世界兴起的 象征，如果拥护这种主张，“我们也就放弃了从古典罗马法学家时代以来使法律成为文明的一 个主要表现的那些努力了。”庞德重申，“重要的是法律

权利背后的要求。如果没有一个在理 性基础上受到承认的要求的话，那么就只有为了强力本身而任意行使强力。” 正是在这个意义 上，后世法学家才将庞德的“最基本的合理期望”与哈特的“最低限度的自然法”加以并置。 三、人性、文明、社会控制：为什么要有法？ 正如上文所言，庞德法理学的基本假设是，人们拥有许多需要和希望，并力图实现和满 足。庞德从人性的角度阐发了这一假设：人的本性中有两种本能：一种是自我扩张的即“反对 别人而实现自己”的本能，一种是谋求社会合作的即“通过别人而实现自己”的本能。 自我扩张的本能，导致了人与人、集团与集团之间利益的冲突。人们只好用强力来遏制其 对他人的伤害，但这种强力也有可能受自我扩张的本能的影响，从而走向反面。而另一方面， 社会本能使人热望在集团、社会和相互关系中生活并表现出合作的能力，正是这种本能约束着 自我扩张的本能，而使人类文明免于崩溃。庞德认为，一般地说，社会本能相对于自我扩张的 本能占据优势，这种优势的正常发展正是文明的标志。文明，在庞德看来（主要是继承了柯勒 的观点），是为了人类的目的最大限度地展现人类力量的社会发展，它包括“人类对外在的或 物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。” 庞德认为法产生于对人类自我扩张的本能的控制，既包括对利益冲突的控制，也包括对控 制冲突的强力的控制，因此法是对人类的社会本能的外部支持，而社会本能一般仅显现在人类

x0c的良心上（即人的内部）。正是经此，法参与了人类文明的进程。“法律不仅是通向文明的工 具，而且也是文明的产物。” 这种贯穿于文明始终的对人类本性的支配力是各门社会科学的共 同课题，而法律，同道德、宗教一样，就是实现这种支配力的社会控制手段。而近代以来，随 着社会政治组织要求具有一种强力的垄断，法律成为了社会控制的主要手段，尽管法律仍需要 其他控制手段的配合。 在这个问题，庞德仍保持着对“强力”的警惕。他首先承认强力是法律的要素，背后没有 强力的法治如同“不发光的灯，不燃烧的火”（耶林语）。但是，庞德强调了除强力之外的三 个重要观念：正义、安全、均衡。其一，强力只是正义的工具，只有公正的权威才符合人类的 尊严；其二，强力必须存于安全之中，而其自身没有独立存在的依据，安全产生于人类的社会 本能并使其得到解放，因此普遍安全是法律首先承认和保障的社会利益。其三，安全依赖于均 衡。在这里，庞德强调法学家们力图建立和

保持的，根本上应是社会本能与自我扩张本能之间 安全的均衡，因为二者同为文明的动力。在这一点上，庞德显然是被误解了的。后世记述者往 往强调庞德对二十世纪初期片面追求自由主义这一不合时宜的主流思潮的批判，从而也片面理 解了二十世纪美国的“法律社会化”运动，殊不知庞德早就清醒地指出，“当代法学似乎正向 着一种同样片面的学说发展，因为，作为对世纪抽象个人主义的反作用，它只考虑合作”。

四、秩序、依据、过程：法律是什么？ 庞德在“通过法律的社会控制”理论的基础上回答了“法律是什么”的问题。庞德曾在 《法哲学导论》一书中例举了西方法哲学史上曾有过的法的概念，后来又在《法律的任务》中 考察了经院哲学、近代物理学、语言学、政治经济学中“法”（law）的不同用法，他发现每一 种意义的后面都存在着一种有秩序和有规则的观念。他称之为“法的思想”，它“向人们展示 了某种根本性基础的画面。这种基础超越了个别人类意志的范围，在生活变化的旋涡中始终不 变。” 正是在这“法的思想”指引下，庞德将法划分为“三件事情”（按其发生的年代来排 列）：司法过程（后来还包括行政过程）、法律秩序、法律（此处法律指司法或行政的依据， 不同于法）。 首先来看司法或行政过程，这是从职能方面，而非渊源方面对法律的理解，它指为维护法 律秩序而根据权威性指示以解决各种争端的行为。因为作为行为标准的法律，还终究要通过行 为（裁判、决定行为）来实施，所以庞德在这一点上与后来的法律现实主义观点相似。因此卢 埃林指出，“法现实主义的一切都可以在他（庞德）那里到”。 其次来看“法律秩序”，它是指通过系统有秩序地运用政治上有组织的强力来调整人与人 之间的关系和安排他们行为的一种制度。庞德描述道，“当政治上有组织的实体不断成长壮 大，取代了氏族社会组织以及宗教社会组织而成为社会控制的最高机构的时候，我们就有了法 律秩序。” 最后来看“法律”，它是指一套权威性的审判指南或依据，它在公认的社会文明、法律秩 序的理想图象（idealized picture）之下，由一套权威性的技巧、程序来加以发展和运用。 “法律”有如下三种含义（或包含三个要素）： 1、法令。庞德认为法令可以有四种，那就是：（1）规则，即对一种确定的具体的法律事 实赋予一种确定的具体的法律后果的法令；（2）原则，即一种用来进行法律推理的权威性出发 点，如“诚实信用”原则；（3）概念，即对同类特殊具体的事实情况或法律现象加以概括的权 威性范畴，

如不当得利、犯罪中止；（4）标准，即法律所规定的一种行为尺度，如合理注意、 善意，其运用要根据案件的具体情况。分析法学家仅将这四种法令作为研究对象，而庞德的视 野要广泛得多。 2、权威性程序以及蕴涵于其中的技巧和“业务艺术”。庞德从这一点出发将两大法系阐发 为两种不同的法律的教导传统。

x0c3、公认的关于社会文明和法律秩序的图象，关于社会控制的目的的图象，以及关于整个法 律体系及其各个部分的图象。“它们在法的发展、解释和适用中起着关键性的作用。” 据此，庞德在其总结性的著作《法理学》中总结了法律的诸多含义，将其概括为“一种制 度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令（precept）来实施的、高度专门形式的 社会控制。” 五、理性、经验、社会工程：法律的价值尺度 与法律的道路 上文谈到庞德关于权利就是合理期望（或利益）的表述，那么哪些是合理的利益，哪些是 不合理的利益？是否存在一个判断标准（或价值尺度）？如果存在的话，这个判断标准（或价 值尺度）是什么？ 在法律史的各个经典时期，法学家的主要活动都是对某种价值尺度的论证、批判或运用。 庞德认为最终的价值尺度来自一种关于文明发展的实用主义，即“以最小限度的浪费来调整各 种相互竞争的利益。就对文明有利，因而就有一种哲学的价值。” 在此最终尺度指规下，庞德 分析了历史上存在的三种可以寻价值尺度的方法：经验、理性、权威性观念。 先来看权威性观念，庞德认为它只是以往社会秩序更加理想化的一些图画。从柏拉图的 《理想国》到格老秀斯的《战争与和平法》都证明了这一点。这显然与庞德的社会学法学思想 不符合，因为那是僵化的，无法与时俱新的，从而将阻碍文明的发展。 再来看理性，庞德将这种尺度概括为依照一定时间和地点的文明的法律假说与法律原则 （即法律推理的权威性出发点）来进行评价。庞德本人也曾以此为圭臬，上文的五点基本假设 即是。但后来庞德发现，“此时此地的文明要求规定某些其他的很不容易加以陈述的命题。” 因为有关利益的冲突并未因这些假说和原则的准确适用而得到彻底的调整，所以人们还不能合 理地信赖这些理性的基本假设。因此理性必须与其他价值尺度相配合，才能把握“此时此地” 文明的进程。 庞德从柯勒的法律与文明的相对性理论中得到启发，他发现，法律只与一时一地之文明相 对存在，在文明的无限发展过程中，不存在普遍恒存的法律。而法律的使命除了维护现存的价 值观和文明外，还要创造新的价值观，促进新的