论民法典后司法解释之命运

司法解释在我国的司法实践中一直占据重要地位，甚至被认为是一项

极具中国特的制度安排。自20世纪80年代中期以来，仅在民事领

域，不仅对一些具体条文作了专门解释，而且还对《婚

姻法》《继承法》《民法通则》《担保法》《合同法》《物权法》

《侵权责任法》分别作了全面解释，蔚为壮观。这些司法解释不但成

为了我国民事司法和法学研究中的一个特殊对象，同时也构成了民法

典编纂的重要基础之一。民法典确实也吸收了司法解释的成果，但这

是否意味着民法典生效后，既有民事司法解释应一律废止？同时，司

法解释是否应功成身退，无需再制定新的司法解释？从

切实推动民法典实施角度讲，对上述问题的回答极为重要。

一、民法典与司法解释的关系辨识：皮之不存毛将焉附？

有见解认为，既然《婚姻法》等法律已废，那相关司法解释就应一并

废止。笔者认为，立法者只废止《婚姻法》等九部法律及其法律解

释，而不当然宣告司法解释的“死亡”，不仅于实践上有益，而且也

有法理基础。一方面，民法典不一概废止司法解释是由司法解释的

特征决定的。首先，大量司法解释的解释对象其实是多元的：不仅包

括已被《民法典》第1260条废止的九部法律，而且还涉及到《专利

法》《保险法》等民事特别法，《道路交通安全法》《建筑法》等综

合性单行法，以及《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等程序法。即便是

《合同法解释（一）》《合同法解释（二）》《物权法解释（一）》

等这类只是根据《合同法》《物权法》等单一法律作的解释，其具体

内容也超越了《合同法》《物权法》等单一解释对象的范围，而涉及

到管辖、当事人、诉讼费用等程序性规范。解释内容及其根据的多元

化说明司法解释具有综合特性，无法直接与第1260条列举的九部法律

完全一一对应。正是由于司法解释与法律间并不必然存在皮与毛的一

一对应关系，我们自然就无法依民法典得出司法解释应一律废止的结

论。另一方面，民法典虽在形式上废止了九部法律，但绝不意味着

这九部法律的内容在实质上会因法典的生效而完全成为历史。民法典

立法定位为编纂，因此，作为司法解释之解释对象的《婚姻法》等九

部法律的多数规定已被吸收到了民法典，或经过适当但无实质变化的

修改后被延续到了民法典中，“名亡实存”，故我们不能割裂民法典

与《婚姻法》等法律间的承继关系，进而也不能单依第1260条推论

《婚姻法》等的司法解释将一律废止。

二、民法典后既有司法解释的效力识别

在识别既有司法解释的效力问题上，笔者建议采类型化方法，先识别

司法解释规定的性质，再作个别判断。（一）程序性规定与实体性规

定首先要从性质上将司法解释区分为程序性规定（含证据规定）与

实体性规定。基于实体法定位，民法典不将程序问题作为规范重心，

故司法解释中的程序性规定原则上不会受到民法典的影响。但民法与

民事诉讼法却有内在联系，因此当民法典已对司法解释中的程序性规

定作了新规范时，该解释规定就应基于新法优于旧法的逻辑而废止。

比如，在出生与死亡时间的证明上，《民法典》第15条已改变了《民

通意见》第1条的认识，故该条解释就应废止。然而，以民法典来否

定既有司法解释中的程序性规定时须极为慎重，不能随意扩大理解。

比如，《民法典》第178条与《人身损害赔偿解释》第5条的关系较

为复杂，并不必然构成冲突，故我们尚无法依《民法典》第178条而

当然废止《人身损害赔偿解释》第5条。（二）解释性规定与创设性

规定实体性规定可进一步分为解释性规定与创设性规定。区分标准在

于该规定能否从既有法律，尤其是《民法典》第1260条列举的九部法

律中到依据。当确定了司法解释所解释的具体法律条文后，我们可

依“皮之不存毛将焉附”的逻辑作判断，即如司法解释规定所解释的

法律条文已被民法典废止或实质性修改，那该解释性规定就应被一并

废止或修改。这里所言民法典对既有法律规定的修改或废止须是实质

性的，而不能简单从形式上作判断。比如，《担保法解释》第39条有

关“借新还旧”时保证人责任的规定是对《担保法》第30条的解释，

且《担保法》第30条未被合同编的保证合同章所继承，但这仍不意味

着第39条就应废止。因为《担保法》第30条在实质上已被总则编民

事法律行为章的第149、150、154条所吸收，因此《担保法解释》第

39条仍可基于《民法典》第149条等获得其正当性，进而继续有效。

与解释性规定主要依其解释对象来判定其命运不同，创设性规定因是

对立法的续造，在既有民事法律中并无具体规定可以依靠，而只能求

助诚信、公平等基本原则，甚至是立法精神获得证明，故对创设性规

定的效力就须对照民法典的立场慎重判断。如民法典已对既有的创设

性规定表明态度，那效力问题便不言自明。然而，难题在于，一方

面，民法典可能会对既有司法解释，尤其是某些创设性规定的存废保

持沉默；另一方面，立法者从未公布正式的立法理由书，逐一展示对

既有司法解释规定的具体立场，因此对这些民法典并未明确涉及的实

体性规定的效力判断就颇为棘手。（三）民法典未涉及的实体性规定

之效力识别依《关于司法解释工作的规定》的规定，司法解释，尤

其是司法解释中的创设性规定主要是根据立法精神制定的，故我们应

依民法典的立法精神来识别其效力。有些司法解释规定虽未被民法典

明确废止，但却已背离立法精神，故在民法典生效后就不能让其继续

有效。比如，《民通意见》第170条明显违背民法典所倡导的平等保

护精神，应予废止。依立法精神识别司法解释之效力的难题在于如何

确定司法解释所依据的“立法精神”。因民法典的立法宗旨和立法理

念存在多元性，故单凭立法精神作判断时就可能会出现分歧。为此，

有论者提出在立法精神不明时应推定立法者对相应司法解释持否定立

场。但笔者认为，此时原则上应继续肯定司法解释的效力。这一结论

是由民法典的立法定位和司法实践的需求决定的。（四）最高人民法

院的任务与策略司法解释的清理绝不能停留于废止直接与民法典相冲

突的司法解释规定层面，至少还需重新确定司法解释规定的解释根据

和对象，并依民法典的精神与规定对司法解释的某些内容作进一步完

善。而且，对司法解释的清理也不能只围绕《民法典》第1260条列举

的九部法律来展开。比如，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼

法〉的解释》第138条第2款就违背了《民法典》第187条的要求，

也应清理。以民法典为基准的司法解释清理工作相当繁杂，最高人民

法院与其为求速成而失其精准，不如先发布协调的基本原则，然后分

批清理，向社会公开征求意见，最终报全国人大常委会备案，以确保

清理质量。在完成全面清理前，如个案中出现对既有司法解释的适用

分歧，可先依《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》作个别

处理。

三、民法典后新司法解释的制定问题

既然民法典编纂系以对现行民法规范的体系化整合为目标，故从理想

状态而言，当民法典颁布后，就不宜再制定新司法解

释，以免消解法典的体系化功能。那就现实而言，民法典的颁布是否

意味着司法解释的终结呢？（一）民法典的解释空间司法解释的

命运是由立法者的法律供给与司法者的司法需求间的缺口决定的。在

对民法典前的既有民事立法的评价中，论者大都认为，“宜粗不宜

细”的指导思想为司法解释提供了土壤。基于编纂定位，民法典在总

体上是对《婚姻法》等九部法律的继承与发展，故难免会受到前民法

典时代“宜粗不宜细”思想的影响。从宏观上看，民法典不仅条文数

偏少，而且其中还有较多的非裁判规范，因此，民法典中的裁判规范

数量其实更少。从微观看，民法典不仅继承了《民法通则》的传统，

继续规定了基本原则，而且一些具体规范也较原则，故期望司法只依

民法典就能作出妥当裁判并不现实。以添附为例，《民法典》第322

条虽有规定，但究竟如何“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当

事人的原则”确定添附物的归属却非易事，故司法很难单依本条就能

妥当处理添附纠纷。可见，民法典尚有解释空间。（二）司法解释与

指导性案例有解释空间并不意味着当然就有司法解释之必要。因为弥

合立法与司法间缺口的方案并非只有司法解释这一项选择。事实上，

司法解释反对论者为弥合立法与司法间缝隙而提出的对策主要是指导

性案例的方案。但试图以指导性案例完全取代司法解释的思路在我国

并不可行。我国是成文法国家，法律适用的基本方法是基于涵摄逻辑

的演绎推理，这与判例法所内涵的“类比推理”有较大差异。即使我

们改进指导性案例的遴选机制、提升法官的判例法思维能力，也不能

指望指导性案例、类案检索能完全弥合立法与司法之间的间隙。从现

实来看，指导性案例的发布、类案检索的要求都具有被动性和单一

性，在弥补立法不足的效率上与司法解释不可比拟。（三）民法典后

制定新司法解释的正当性辨析既有的民事司法解释确实存在“立法

化”问题。然而，导致司法解释立法化的原因主要是立法。一方面，

在很长一段时间，立法机关对民事法律的修改并不积极，另一方面，

全国人大常委会的解释却主要集中于公法，很少涉及民法。全国人大

常委会在民法解释上的不积极，既有制度原因，也与民法本身的性质

有关。实际上，我们的立法者显然也没有垄断法源的意图。一方面，

2015年修正的《立法法》第45条与第104条虽在形式上区分了法律解

释与司法解释，但实际上并未明确实质的区分标准，似乎是有意给司

法解释留足空间。另一方面，民法典虽未明确司法解释的法源地位，

但却已将习惯作为法源，从而为民法法源的多元化开启了大门。至于

以立法权与司法权的二分来否定司法解释的正当性则更不符合我国国

情。尤其是考虑到民法典未沿袭《民法通则》的做法，明确将“政

策”作为法源，因而经由的司法解释权将党和国家的相

关民事政策转换为具有法律效力的司法解释规定，从而作为法院裁判

的依据，就成为落实政策要求的重要途径。

结语

从现实来看，民法典尚未对既有的司法解释作系统、全面的整合，并

且也无垄断法源之意图，故对民法典与司法解释的关系应作客观评

判。一方面，民法典的编纂定位说明其不是制定一部全新的法典，

故民法典生效后，既有司法解释并不当然一并废止，对其应先区分程

序性规定与实体性规定、解释性规定与创设性规定，再对照民法典的

条文和精神作具体判断；并且，民法典尚未明确否定且不违背民法典

精神的既有司法解释规定原则上仍应继续有效。应以民

法典的精神和规定为基准，对司法解释作细致清理。基于民法典的民

商合一与基础性法律的定位，上述清理还应包括《公司法》《劳动

法》等民事特别法及《刑法》《刑事诉讼法》等公法的司法解释中的

相关规定。另一方面，民法典虽开启了我国民事立法的新起点，但却

并不意味着一劳永逸地解决了民事法治建设的所有问题。民法典生效

后仍需“及时明确法律规定含义和适用法律依据，保持民法典稳定性

和适应性相统一”。当前，应优先就民法典的溯及力及

民法典新设规范的具体应用问题作出解释。既有司法解释的清理与新

司法解释的制定虽然分属两个不同层面的问题，但应作一体把握，以

切实推动民法典实施。