论司法解释引入民法渊源的正当性-精品文档资料

论司法解释引入民法渊源的正当性

民法渊源是民事法律体系的根基，其在民法规则体系中占有

一席之位，一直以来研究民法渊源学者也很多。但以司法解释作

为民法渊源的研究却很少，因此这就造成了笔者一直有个疑惑，

司法解释一直在出台，法官裁判案件时也把司法解释直接作为裁

判依据，而且司法解释对法律条文的适用以及对案件性质的认定

都有着很大的作用，为什么司法解释却不能成为民法渊源呢？一

直以来，司法解释在法官裁判案件以及指导、处理民事行为中都

具有重要意义，因此笔者认为，司法解释作为民法渊源具有正当

性。二、现有的民法渊源及其反思

（一）现有的民法渊源

民法渊源是指民事法律规范的表现形式，我国民法通则第六

条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政

策。”民法总则第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律

没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。从两个

法条可以看出，我国民法总则，正式对我国民法渊源做出了明确

规定，除了承认法律和习惯属于民法渊源外，还暗含地排除了国

家政策、行政法规规章以及司法解释。

（二）现有民法渊源的反思

民法是私法，解决的是私主体之间的利益冲突，着眼于纠纷

的解决，而并非追求绝对的冷冰冰的公平，更强调当事人的自愿

接受，以达到息讼从而通过小和谐实现社会大和谐的目的。当下

民法的法律渊源就法律和习惯，笔者在想，当下民法渊源的规定

是否充分？是否足够？即法官在处理民事纠纷时，是否会遇到在

民法渊源内没有的法律依据？如果遇到了，在欠缺该条规定的制

定法或者习惯时，他们如何处理当事人之间的民事纠纷？①

社会是纷繁复杂的，立法者不可能提前预知未来的所有状

况，法律总具有滞后性，在加上民法本身性质的特殊，民事活动

的广泛性。因此，笔者认为，应进一步扩大民法渊源的范围，让

民法渊源地外延具有开放性，避免法官在裁判案件于法无据。如

当下的司法解释，既然民法总则明确排除了司法解释作为民法渊

源，则法官在处理民事活动时，就不得把它作为法律依据，但现

实生活中，法官却大量适用司法解释认定和处理民事案件。因此

笔者认为，司法解释应当被纳入民法渊源的范围。三、当下民

法中的司法解释

（一）民事中司法解释的现状

从2010年1月29至2017年12月13日，网

上就公布有司法解释229篇，这其中包括了最高检公布的一些司

法解释。民法中也大量存在着司法解释，如婚姻法司法解释就有

3篇，合同法司法解释有2篇，物权法、侵权责任法的司法解释

等，这其中还不包括对某一条的单独解释。可见司法解释在民法

中是大量存在，且在司法实践中也被普遍运用与接受。

（二）司法实践中适用司法解释的现状

在审判实践中，法官援引司法解释作为裁判依据的现象普遍

存在，各级法院对司法解释的适用率都很高，司法解释在审判中

占据着重要的地位。关于法院在民事审判实践中适用司法解释的

状况，有学者做过调查表明：在高级人民法院，65%的法官选择

总是援引和多数时候援引，基本不援引的占4%。而中级人民法

院援引司法解释的比例小于高级人民法院，其总是援引和多数时

候援引的比例占44%，少数援引的占56%，而基本不援引的为0。

基层人民法院援引司法解释的比例和中级人民法院相当。从以上

的数据可以看出，各级人民法院在审判时往往援用司法解释作为

裁判依据或推理依据，司法解释是法官审判案件的重要渊源②。

四、对司法解释引入民法渊源的博弈

（一）肯定说

认为无论从民法渊源的理论还是现实层面出发，司法解释都

应该是民法正式法源之一。从现实层面出发，司法解释之所以属

于我国的正式法律渊源，是因为司法解释对司法主体与执行主体

都具有普遍约束力。从理论层面来说，最高院的司法解释在补充

和完善法律方面发挥着极为重要的作用，是法院的裁判依据，具

有法源地位。正如梁慧星教授所说，司法解释具有补充法律漏洞

甚至创制规范的作用。其认为有权解释的目的在于阐释法律规范

的构成要件及法律效果以便于各级法院正确适用，甚至通过解释

以补充现行法的漏

洞，因此应属于民法法源之一。同样王利明教授也认可最高

院履行的是规范和指导职能，可以发布司法解释，下级法院自然

应当遵守，因此认为民法渊源分为制定法、习惯和司法解释三类。

也有学者认为，最高院对法律有解释权，并对法律漏洞的填

补发挥着重要作用。魏振瀛教授也承认的司法解释

的法源地位和作用，认为司法解释弥补了法律的不足，对实践中

出现的新问题的处理起着积极作用。

（二）否定说

否定说认为司法解释不是民法渊源，因为最高院不具备解释

法律的权限，司法解释侵犯了立法机关的立法权。刘凯湘在2006

年的民法总论中说到“当然，司法解释作为正式的法律渊源尚无

明确的法律依据……，认为我国不属于判例体制，最高司法机关

无权对法律进行解释。”江平教授也赞同这观点，一方面认为最

高院的司法解释有?`宪的嫌疑。另一方面其认为最高院的司法解

释有超越职权而侵犯立法权的嫌疑，因此，江平教授认为，中国

民法的主要法律渊源分为制定法和法理。

不过笔者看来，有的学者可能存在一些误区，①对司法解释

的错误定位，司法解释仅对法律适用做出解释，和立法有很大的

不同；②学者过度的夸大了司法解释的作用，因为法官在裁判案

件时首先运用的仍是法律，仅在对案件的认定时，以司法解释来

进行说理。③笔者思考，民法渊源一定得具有立法性质吗？民法

渊源的定义不是民事法律规范的表现形式吗？为什么学者会以

司法解释侵犯了立法权而否定其作为民法渊源呢？在笔者看来，

司法解释可以作为民法渊源。五、司法解释引入民法渊源的意

义

笔者认为，司法解释引入民法渊源，①有利于弥补法律的局

限性；②有利于保障法律的有效实施；③是一般人能接受的；④

避免司法解释作为民事案件裁判依据的尴尬局面。扩大民法渊源

的范围，不仅有利于增强法律稳定性；也有利法官在裁判民事活

动时有据可循。不管是从民法渊源的本身还是从司法解释的角度

来说，把司法解释引入民法渊源是正当的。至于有学者认为，司

法解释引入民法渊源，会侵犯到立法者的权利的想法，笔者认为

不可能，而且完全可用其他方式进行规制与避免。如若民法渊源

的范围太过狭窄，则会导致法官裁判案件时无法可依，造成有的

案件无法裁判的局面。因此，笔者认为，我们应当具有一种开放

的思维，宽广的心胸，把司法解释引入民法渊源的范围，从而让

民法渊源具有开放性，让民事纠纷能得到有效的解决。[注

释]

①张民安.民法总则第10条的成功与不足――我国民法渊

源五分法理论的确立[J].法治研究，2017（3）.

②陈栋，邓晶晶.的司法解释在我国民法渊源

中的地位[J].法学博客，2017.1.[