试述最惠国待遇国民待遇原则异同

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试述最惠国待遇与国民待遇原则及其异同

1，最惠国待遇必须由条约规定，而不能由国立法规定；国民待遇既可以在国立法中也可以在国际条约中规定。2，最惠

国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇，无须再与施惠国订立新条约或再作请求；

国民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或条约中明确规定。3，最惠国待遇的适用围一般限制在经济贸易领域，通过

自然人、法人、货物、商船等所享受的待遇表现出来；国民待遇的适用围一般是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等

民事关系方面。4，最惠国待遇的作用是保证在国的有关各外国公民和法人的民事权利地位平等，从而排除或防止某一

外国的公民和法人的权利地位低于第三国公民或法人；国民待遇是以国人的待遇为标准，作用是使在国的外国人在某些

领域与国人的民事法律地位相同。

国际私法笔记

名词解释一

法律冲突：即法律适用的冲突，具体来说是指某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度

对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主自己的法律要适用于这些法律关系所出现的法律适用上的冲突。

冲突规：冲突规也称法律适用规或法律选择规，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规。

准据法：准据法是通过冲突规的指引、被用来具体确定涉外民商事法律关系当事人的权利义务的特定国家或特定法域的

实体法规。

属人法：属人法是指自然人和法人国籍所属国或住所地国家的法律。它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及

身份关系等方面应适用的法律。

行为地法：行为地法是指当事人某种法律行为发生地国家的法律。这一系属来源于“场所支配行为”的古老原则。具体

包括：（1）合同缔结地法（2）合同履行地法（3）婚姻缔结地法（4）侵权行为地法。

物之所在地法：物之所在地法是指涉外民事法律关系客体的物之所在地国家的法律。这一系属公式通常用来解决涉外物

权的法律适用问题，尤其是不动产物权的法律适用问题。

法院地法：法院地法是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院和仲裁机构所在地国家的法律。这一系属公式多用来解

决诉讼程序方面的法律冲突。在受案法院运用公共秩序保留或者应适用的外国法无法查明时，各国一般也适用法院地法。

当事人合意选择的法律：当事人合意选择的法律是指涉外民商事法律关系的双方当事人自行协议选择的法律。这一系属

公式常用于确定涉外经济合同的准据法，是国际私法中“当事人意思自治”原则的体现。

旗国法：旗国法是指船舶或飞机上所悬挂的国旗所属国家的法律。这一系属公式经常被用来解决船舶与飞机的所有权的

归属的法律冲突以及发生在船舶或飞机上的侵权行为的法律冲突问题。

最密切联系地法；最密切联系地法是指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。这一系属公式由美国学者于20

世纪70年代提出，最初用于解决涉外侵权行为之债的法律冲突。目前，它在合同领域运用得尤其普遍。

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识别：也称定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关的案件事实或问题进

行分析，将其归入一定的法律畴，并对有关冲突规的围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规的法律认识过程。

先决问题：在国际私法中，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问

题或主要问题，把必须先行解决的问题称为先决问题。

反致：反致是用来限制外国法适用的重要制度，有广义和狭义之分，广义的反致包括反致、转致和间接反致；狭义的反

致仅指其中的反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据国的冲突规的指引，应适用乙国法，而

乙国的冲突规却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了国的实体法来确定当事人的权利义务关系

的法律制度。

转致：也称二级反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规

的指定，应适用丙国法，结果甲国法院适用了丙国实体法律判决该案的法律制度。

间接反致：也称大反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突

规的指定，应适用丙国法，而依丙国的冲突规指定，应适用甲国法律，最后甲国依据本国的实体法处理案件的法律制度。

名词解释二

公共秩序保留制度：是指一国法院依据本国冲突规的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适用的

结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用法院

地法或另一外国法的制度。

法律规避：实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致对其

有利的另一国实体法得以适用的一种行为。狭义的法律规避仅指规避本国法的行为，广义的法律规避行为包括规避本国

法或规避外国法的行为。

外国法容的查明：也称外国法容的确定，是指依国法的冲突规应适用外国法时，如何查明该外国法的存在及其具体容。

禁治产人：是指已经成年的，但是由于精神有缺陷或者心智不健全，经其利害关系人申请，由法院宣告其无民事行为能

力的人。

国家财产豁免说：该学说认为，基于国家主权原则，国家及其财产应当享受豁免。豁免包括司法豁免、行政豁免和税收

豁免。在国际私法上，主要是指司法豁免。对于豁免的围而言，又可分为绝对豁免说和限制豁免说。我国坚持绝对豁免

说。

职能豁免说：又称限制豁免说，于19世纪末产生。它主把国家的活动分为主权行为和非主权行为，或称公法行为和私

法行为。主权行为在他国享有豁免，非主权行为则不享有豁免。对于如何识别国家行为是主权行为还是非主权行为，它

主以法院地法来识别。

双重可诉规则：该规则认为，一国法院在审理跨国侵权案件时，如果该侵权行为发生在法院国以外，法院并不能简单援

用侵权行为地的外国法为准据法，只有按照法院地法在该外国发生的行为也构成侵权行为时，才能按侵权行为处理。我

国法院目前采用这一主。

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领事婚姻：领事婚姻是一种特殊的涉外婚姻形式，是指在驻在国不反对的情况下，一国公民由其本国驻外使领馆或者其

他外交代表机构按照本国法律办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。我国允许具有同一国籍的外国人在其驻华使领馆成

立领事婚姻。

同一制：同一制是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它把被继承人的遗产看成一个整体，不区分不动产

或者动产，规定适用同一个冲突规所指向的同一准据法来处理继承人的围、顺序、应继承的分额和代位继承等问题。这

一冲突规则来源于罗马法中的总括继承的概念，强调继承的身份因素。其优点在于法律适用简便，缺点是忽略了继承与

财产的联系，如果被继承人的不动产在国外，则依其本国法作出的判决很难得到不动产所在国的承认和执行。

区别制：区别制又称分割制，是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它是指在涉外继承中，将死者的遗产

区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规所指引的准据法，即遗产中的动产适用死者的属人法，遗产中的不动产适用

不动产所在地法。区别制强调继承的财产关系因素。它来源于14世纪意大利的“法则区别说”。其缺点在于可能出现因

动产和不动产在不同国家而导致继承的准据法是不同国家法律的情形，其优点则是按照不动产所在地国家的法律所作出

的判决容易得到该国的承认和执行。我国民法通则规定“动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在

地法律”，即采纳了区别制。

准正：准正是指使符合一定条件的非婚生子女取得与婚生子女同样的法律地位的法律程序。对非婚生子女的准正，各国

法律通常规定了父母事后婚姻、生父认领、法院判决三种方式。现代国家多从保护弱者的立场出发，对准正的法律适用，

多采取更有利于非婚生子女准正的国家的法律，这也是准正立法的发展趋势。

地域管辖：也称属地管辖，是指一国法院以国际民事案件与该国之间存在地域上的联系为依据对该案主管辖权。基于地

域因素行使管辖权的情况很多，主要有以下几种类型：1，以当事人与法院地国的联系主管辖权；2，以诉讼标的物与法

院地国的联系主管辖权；3，以法律事实发生地与法院地国的联系主管辖权；4，以被告财产所在地与法院地国的联系主

管辖权。

国际商事仲裁：是指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给临时仲裁庭

或常设仲裁机构进行审理，并由该仲裁机构作出具有约束力的仲裁裁决的制度。

法域：是指一种独特法律制度的适用围，分为属地性法域、属人性法域和属时性法域。

不方便法院原则：不方便法院原则是英美法系确定的，减少国际民事案件管辖权积极冲突的重要国法途径。它的主要容

是，一国法院对某一国际民事案件有管辖权，但是该法院认为从当事人或法院的角度来看审理该案件是不方便或不适当

的，因而该法院自动放弃管辖权，由同样具有管辖权的其他更适合的外国法院审理。

简答题一

论述国际私法的调整对象。

答：国际私法是国际经济关系发展到一定时间的产物。它是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律

部门。一般地讲，凡有以下情况，均构成涉外民事法律关系：第一，作为民事法律关系的主体的一方或双方是外国自然

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人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；第二，作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产、

或需要在外国完成的行为；第三，作为民事法律关系的容的权利和义务据以产生的法律事实发生在国外。在国际私法上

所称的民事法律关系是从广义上来讲的，实际上乃指民商事关系。它包括物权关系、国际破产关系、国际信托关系，发

生于国际民商领域的各种债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、财产继承关系以及劳动关系等。

国际私法的渊源是什么？

答：国际私法的渊源是指国际私法规的存在及其表现形式，即国际私法的形式意义上的渊源。国际私法的渊源分为国法

渊源和国际法渊源。国法渊源中包括国立法和判例。

国立法是国际私法规中最早的表现形式，也是国际私法的主要渊源。主要表现有以下几种：1，在民法典有关章节中，

分散规定一些基本的国际私法规；2，在单行法规中就该法规所涉及问题规定冲突规；3，在民法典或其他法典中以专篇

或专章形式较系统的就各类法律适用问题作出规定；4，以单行法规或专门法典的形式系统制定国际私法规。判例是指

可以作为先例而据以判案的法院判决。在英美法系国家，判例起着法律的作用；在成文法国家，判例在实践中也起者不

可忽视的作用，成为国际私法辅助性渊源。

国际法渊源主要包括：（1）国际条约，其中多边国际条约在国际私法统一化过程中发挥着日益重要的作用。我国法律规

定：中华人民国缔结或者参加的国际条约同中华人民国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民国

声明保留的条款除外；（2）国际惯例。国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践所逐步形成的、具有确定容、为

世人所遵守的行为规则。它的运用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择。我国法律规定：中华人民国法律和中华

人民国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。但是，适用国际惯例不得违反我国公共秩序。

简述法律冲突的含义及其产生的原因。

答：法律冲突，即法律适用的冲突，具体来说是指某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律

制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主自己的法律要适用于这些法律关系所出现的法律适用上的冲突。

法律冲突的原因主要是：1，各国民商事立法对同一问题所作出的具体规定不同。2，两国或多国之间大量出现含有涉外

因素的民事关系。3，各国承认另一国公民具有与本国人平等的民事法律地位。4，各国在一定条件下承认另一国民事规

定在国的域外效力。

国民待遇和最惠国待遇制度的主要特点和区别是什么？

答：国民待遇是指一国给予外国人的待遇和给予本国国民的待遇相同，使外国人享有与本国居民同样的民事权利和承当

同样的民事义务。实行国民待遇的结果是使外国人的民事法律地位和本国国民相同或相等。国民待遇的特点是：1，国

民待遇是就一般原则而言的，并非在具体的民事权利上外国人与国人完全一样。2，当前的国民待遇都是一种互惠的待

遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。为防止国公民在外国受到歧视，均以对等原则加以制约。

最惠国待遇是指授予国（施惠国）给予某外国（受惠国）的待遇不低于或不少于授予国已给予或将要给予任何第三国（最

惠国）的待遇。实行最惠国待遇的结果是使不同外国的自然人和法人在国享有相同的优惠和处于相同的地位。最惠国待

遇，对比国民待遇，具有以下几个特点：1，最惠国待遇必须由条约规定，而不能由国立法规定；国民待遇既可以在国

立法中也可以在国际条约中规定。2，最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇，

无须再与施惠国订立新条约或再作请求；国民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或条约中明确规定。3，最惠国待遇

的适用围一般限制在经济贸易领域，通过自然人、法人、货物、商船等所享受的待遇表现出来；国民待遇的适用围一般

是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系方面。4，最惠国待遇的作用是保证在国的有关各外国公民和法人的

民事权利地位平等，从而排除或防止某一外国的公民和法人的权利地位低于第三国公民或法人；国民待遇是以国人的待

遇为标准，作用是使在国的外国人在某些领域与国人的民事法律地位相同。

简述最惠国待遇的分类。

答：最惠国待遇是指授予国（施惠国）给予某外国（受惠国）的待遇不低于或不少于授予国已给予或将要给予任何第三

国（最惠国）的待遇。实行最惠国待遇的结果是使不同外国的自然人和法人在国享有相同的优惠和处于相同的地位。最

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惠国待遇有以下主要类型：

（1）互惠的和非互惠的最惠国待遇。互惠的最惠国待遇是指缔约国双方相互给予对方公民和法人以最惠国待遇。目前

各国给予他国的最惠国待遇均是互惠的。非互惠的最惠国待遇是指缔约国一方单方面享受最惠国待遇。这是通过不平等

条约获得的特权，现已不存在。

（2）有条件的和无条件的最惠国待遇。有条件的最惠国待遇，又称美国式最惠国条款，是指在最惠国条件中规定，只

要缔约对方未能在给予第三方某些优惠时，向它提供同等的报偿，它就不把给予第三国的优惠提供给缔约对方。无条件

的最惠国待遇，又称欧洲式最惠国条款，是指缔约一方将给予第三方的待遇自动无偿的给予作为受惠方的缔约对方。目

前各国基本采用无条件的最惠国待遇条款。

（3）有限的和无限的最惠国待遇。有限的最惠国待遇是指缔约对方将最惠国条款中的优惠权利限制在某些民事经济领

域或一定的围。无限的最惠国待遇是指受惠国享受的最惠国待遇的围是广泛和不受限制的，涉及经济贸易一切方面。目

前各国均采用有限的最惠国待遇这一形式，以避免因所给予的优惠权利过宽而对本国不利。

简答题二

何谓冲突规？其在结构和性质上有什么特点？

答：冲突规也称法律适用规或法律选择规，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规。它在

结构和性质上具有以下几个特点：1，冲突规本身并不确定当事人之间的具体权利义务，它只是起到援引某一国法律的

作用。因此，冲突规对涉外民商事法律关系的调整是间接的。2，冲突规是同实体法律规、程序法律规并列的一种独特

的法律规。3，从冲突规的结构来看，它不同于其他法律规。一般认为一个完整的法律规应由假定、处理和制裁三部分

组成，而冲突规的逻辑结构是由互相联系的“围”和“系属”两部分构成。围是指冲突规所要调整的某种涉外民事法律

关系，即冲突规所要调整的对象或需要解决的法律问题。系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律。

冲突规的类型有哪些类型？各国在制定某一种冲突规时是出于何种考虑？

答：冲突规也称法律适用规或法律选择规，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规。根据

系属的连结点的规定不同，冲突规可分为以下四种：

单边冲突规，是指系属直接指向应适用国法或只适用外国法的法律适用规。冲突规是早期国际私法立法中常见的冲突规

的形式，多指向适用国法。各国国际私法立法实践表明，只是对某些在法律适用上需要从严掌握的涉外民事法律关系，

才采用单边冲突规。

双边冲突规，是指系属并不直接指出应适用本国法或者外国法，而是指出一个标志，即只规定一个抽象的待推定的连结

点，只有依据某一涉外民事法律关系的客观事实，将该连结点明确化之后，才能确立该民事法律关系应适用某一国法律

的法律适用规。双边冲突规体现了对等公平的原则，根据涉外民事法律关系的在本质，客观规定各类涉外民事法律关系

应适用的法律。现代各国国际私法立法和国际条约表明，双边冲突规在四种类型的冲突规中占据首位。从发展的眼光来

看，双边冲突规在国际私法立法中所占的比重将越来越大。

重叠性冲突规，是指对某些涉外民事法律关系的调整在系属中规定必须同时适用两个或两个以上国家的法律适用规。重

叠性冲突规所要适用的法律至少应包括两个，其中必然有一个是法院地法。当立法者认为对某种涉外民事关系的法律适

用应从严掌握时，就会采用这种类型的冲突规。

选择性冲突规，是指它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规。依据选择

适用是否有条件，又可分为有条件的选择性冲突规和无条件的选择性冲突规。国际私法的立法实践表明，采用选择性冲

突规大多属于非强制性法律调整的围。

什么是先决问题？构成先决问题的条件是什么？

答：在国际私法中，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问题或主

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要问题，把必须先行解决的问题称为先决问题。构成先决问题的条件是：1，主要问题依法院地国的冲突规的指引，应

以外国法为准据法。2，先决问题对主要问题来说具有相对独立性，可以作为单独问题向法院提出，且法院国对此有专

门的冲突规则。3，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国家适用于先决问题的冲突规则，会

援引不同国家的实体法为准据法，而且判决的结果完全相反。

反致发生的条件是什么？

答：反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据国的冲突规的指引，应适用乙国法，而乙国的冲

突规却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了国的实体法来确定当事人的权利义务关系的法律制

度。它发生的条件是：1，法院地国法律认为其冲突规所指引的外国法，既包括该国实体法，也包括该国的冲突法。2，

法院地国和有关外国的冲突规对同一个法律问题所采取的连接点不同，或在冲突规相同的情况下各自对连接点有不同的

解释。

什么叫法律规避？它的构成条件是什么？

答：法律规避，实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致

对其有利的另一国实体法得以适用的一种行为。狭义的法律规避仅指规避本国法的行为，广义的法律规避行为包括规避

本国法或规避外国法的行为。法律规避的构成条件是：1，当事人有规避某国法律的主观故意，即当事人必须具有规避

某国法律的意图和目的。2，从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规的指定应适用的强制性或禁

止性的法律。3，从行为方式上来将，当事人是通过人为改变或制造某种连结点的手段来实现的。4，从客观结果上讲，

当事人法律规避行为已经完成，即已达到对其有利的法律得以适用的目的。

谈谈法律规避的效力。

答：法律规避的效力是指由于规避行为所产生的、适用对当事人有利的准据法是否有效的问题。对此，各国理论和实践

有不同的主，主要如下：1，规避国法、外国法一概无效。欧洲大陆学者多持此主。2，规避国法无效，规避外国法有效。

3，只规定规避国法无效，对规避外国法的效力不作规定。目前绝大多数国家都采取这种立法模式。我国立法没有对法

律规避问题作明文规定，但根据民通意见有关规定和实践，一般认为当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效，

规避外国法的行为应具体问题具体分析。

简述公共秩序保留的作用。

答：公共秩序保留制度，是指一国法院依据本国冲突规的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适

用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用

法院地法或另一外国法的制度。它是一国用来公开限制本国冲突规所适用的外国法效力的一种最直接和最有力的制度。

公共秩序保留制度的作用主要体现在以下两个方面：1，起着否定适用外国法的作用，即当外国法的适用与本国公共秩

序相抵触时，排除或拒绝适用外国法。2，起着肯定适用国法的作用，即国法的某些规定，由于涉及国家或社会重大利

益和法律基本原则，因而是直接适用的，根本不考虑有关的冲突规如何规定，从而直接排除了外国法的适用。

什么是自然人国籍的冲突？其产生的原因和解决的方法是什么？

答：自然人国籍的冲突是指一个自然人同时具有两个或者两个以上的国籍（国籍的积极冲突）或者不具有任何国家的国

籍（国籍的消极冲突）的情况。产生国籍冲突的原因在于有关国家对国籍取得、丧失所采取的制度不同。

对于国籍的积极冲突，国际私法大致有以下方法解决：1，当事人所具有的两个或两个以上国籍中有一个是国国籍的，

以国国籍为其国籍国。2，当事人所具有的两个或两个以上国籍均为外国国籍的，如果是异时取得的，以最后取得的国

籍为准；如果是同时取得的，以当事人住所或惯常居所为其国籍国；或者以与当事人有最密切联系的国籍为准。我国民

通意见规定：有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有密切联系的国家的法律为其本国法。

对于国籍的消极冲突，国际私法大致有以下方法解决：1，以当事人住所地国家的法律为其本国法。2，如当事人无住所

地或者其住所无法确定时，则以其居所地国家的法律为其本国法。3，如当事人的居所也不能确定，多数国家主以当事

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人居住地国家的法律为其本国法，或者径直适用法院地法。我国民通意见规定：无国籍人的民事行为能力，一般适用其

定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

什么是自然人住所的冲突？其产生的原因和解决的方法是什么？

答：自然人住所的冲突是指一个自然人同时具有两个或者两个以上的住所（住所的积极冲突）或者在任何国家都没有住

所（住所的消极冲突）的情况。产生住所冲突的原因在于有关国家对住所取得、丧失所采取的制度不同。

对于自然人住所的积极冲突，国际私法的解决方法有：1，如果当事人所具有的两个或两个以上住所中有一个是国住所，

一般以当事人在国的住所为其住所。2，如果当事人所具有的两个或两个以上的住所均为外国住所，如果是异时取得的，

以最后取得的住所为准；如果是同时取得的，以与当事人有最密切联系的住所为其住所；或者以当事人有居所的住所为

其住所地。我国民通意见规定：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

对于自然人住所的消极冲突，国际私法的解决方法有：1，以当事人的居所或者惯常居住地代替住所。2，以当事人现在

地法为其住所地法。我国民通意见规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

简答题三

国际上确定法人国籍的方法有哪些？

答：国际上目前还没有统一的标准以确定法人的国籍。根据各国的立法与实践，主要有以下集中确定法人国籍的方法：

（一）法人登记地，也称法人成立地说。该学说主，法人国籍应依其登记地、成立地而定。理由是一国依法批准或登

记该组织才创设该法人，因而法人具有登记地、成立地的国籍。但这样会使当事人在设立法人限制较少的国家成立法人，

达到法律规避的目的。英美国家采用这一标准。与法人登记地说相近的还有准据法说，即法人国籍应依法人设立时所依

据的法律确定。

（二）住所地说。该学说认为法人的住所地是确定法人国籍的标准。但对住所地的理解不同，该标准又可分为：1，主

事务所所在地说。欧洲大陆采此标准。理由在于主事务所是法人的首脑机构，董事会、监事会等在主事务所里决定、监

督法人的活动，因此应以主事务所所在地为法人的住所，进而确定法人的国籍。但这样也会使当事人将主事务所设在限

制较少的国家，达到法律规避的目的。2，营业中心所在地说。一些发展中国家采用这一标准。理由在于法人的根本任

务在于实现自己的经营目的，因此应以其营业中心所在地为法人的住所地。但有时法人营业地跨越数国，无营业中心，

以此确定法人国籍有困难。

（三）资本控制说，也称成员国籍说。该学说认为，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后

依据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。该学说看到了法人与法人设立人的关联关系。这一主主要是一战时各交战国

处理敌国财产和敌国法人的依据，平时各国一般不采用。

（四）复合标准说。该学说认为应把法人的住所和登记注册地结合起来确立法人的国籍。

我国目前对外国法人国籍的确定，采取注册登记地说，对于中国法人国籍的确定，采取住所地和注册登记地说相结合的

复合标准。

简述物之所在地法的适用围和例外。

答：所谓物之所在地法的适用围是指用物之所在地法这个冲突规则解决何种法律冲突的问题。一般来说，物之所在地法

原则可以解决以下几个方面的法律冲突：1，适用于动产和不动产的识别；2，决定物权客体的围；3，决定物权的种类

和容；4，决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件和方式；5，决定物权的保护方法。

但是在一些特殊的物权关系中，国际私法上形成了一些新的冲突规则，不再适用物之所在地法，这就是物之所在地法的

例外。主要包括以下几个方面：1，运送途中的物品物权关系的法律适用，实践中主要采用以下办法：（1）适用发送地

法；（2）适用送达地法；（3）适用提单或其他权利证书转让的准据法。2，船舶、飞行器等运输工具的物权关系的法律

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适用，主要适用其登记注册地法或其旗国法。3，外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用，一般应依法人的属

人法解决，但如果该外国法人是因为违反了国法律而被国取缔的，应依国法处理其财产。4，无主土地上的物的物权关

系的法律适用，目前尚无统一认识，有学者主依先占者的属人法来解决有关物权纠纷。5，对于外国国家财产，一般认

为应依财产所属国法律支配。6，如某国在涉外继承关系中采用区别制，即不动产继承依不动产所在地法，动产继承依

被继承人的属人法，则该动产物权法律适用也非依物之所在地法。

试述为什么对物权方面的法律冲突多主适应物之所在地法。

答：物权关系适用物之所在地法之所以成为一项普遍适用的冲突规则是有其存在的根据的。一国根据属地优越权原则，

对位于本国境的物有支配权，尤其对不动产来说，往往被视为是所在国领土的一部分，各国总希望用自己的法律来调整

和支配与位于本国境的与物有关的物权关系。有利于判决的承认和执行。只有适用物之所在地法，才能使国与国之间的

司法判决更容易得到执行，因为这样判决就如同在物之所在地法国家作出的一样。法律适用具有稳定性和统一性。当事

人比较容易了解和掌握物之所在地法的实体规则，有利于促进国际民事关系的发展。物权的取得，尤其是不动产物权的

取得，往往需要登记注册，只有依物之所在地法才是可能的。国际组织和机构的实践，表现为它们的决议、决定和判决；

综上所述，物权法律冲突依物之所在地法就不足为奇了。至于物之所在地的确定问题，对于不动产的所在地相对动产来

说，容易确定得多。而对于动产而言，有体动产，应该是有体物在物理上的处所；无体动产，一般认为，以该项财产能

被追索或被执行的地方为其处所地。

关于涉外经济合同当事人缔约能力应适用的法律，在国际私法上有哪些学说？

答：一般认为，当事人的缔约能力应适用当事人的属人法。这是自意大利法则区别说以来各国普遍承认的冲突规。英美

法系适用当事人住所地法，大陆法系适用当事人国籍国法。但在法国最高法院审理“查蒂案”后，又确立了以下原则，

即依当事人属人法为无行为能力，而依行为地法为有行为能力的，行为地法优先。除上述规则外，当事人缔约能力问题

还可以依照合同准据法来解决；如果是处理不动产问题的行为能力，有些国家还规定应适用不动产所在地法。

简述涉外婚姻成立的实质要件应适用法律的几种主要学说及其优劣。

答：涉外结婚的实质要件是指婚姻当事人以及双方之间的关系所必须符合的法律规定的条件，包括积极要件，即必须具

备的条件和消极要件，即必须排除和禁止的条件。

对于解决涉外结婚实质要件的法律冲突，其准据法主要有：（一）适用婚姻缔结地法。该原则理由在于婚姻实质为一种

契约关系，根据场所支配行为原则，应适用婚姻缔结地法。目前该原则在世界上得到了普遍采用，但单纯适用该原则易

导致法律规避行为和“迁徙婚姻”、“跛脚婚姻”。（二）适用当事人属人法。该原则理由在于婚姻是一种身份关系，应当

适用当事人属人法以解决身份与能力问题。该原则在一定程度上可避免法律规避和“迁徙婚姻”，但属人法如与婚姻缔

结地公共秩序相冲突则可能影响婚姻的效力。（三）混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法。该制度灵活可行，得到越

来越多的适用。

简述国际私法中对涉外结婚形式要件的法律适用的几种不同实践。

答：目前国际私法上对涉外结婚形式要件的法律适用主要有：

（1）适用婚姻缔结地法。很多国家根据“场所支配行为原则”，规定涉外结婚形式要件应适用婚姻缔结地法。我国也

采纳了这一主。但单纯适用这一原则易导致“跛脚婚姻”。

（2）适用当事人属人法。一些强调婚姻仪式的国家为保障本国公序良俗，主结婚形式要件必须依据当事人属人法。但

这也易导致“跛脚婚姻”。

（3）混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法。大多数国家以婚姻缔结地法为主，以当事人属人法为辅的原则选择适用

规。混合适用制度有利于消除跛脚婚姻，得到了广泛适用。

（4）在特殊的涉外结婚形式中，还有一种领事婚姻。领事婚姻是一种特殊的涉外婚姻形式，是指在驻在国不反对的情

况下，一国公民由其本国驻外使领馆或者其他外交代表机构按照本国法律办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。我国允

许具有同一国籍的外国人在其驻华使领馆成立领事婚姻。

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简述国际私法对涉外夫妻人身关系应适用的法律的几种主要学说。

答：对于涉外夫妻人身关系的法律适用，各国立法和学说主要有以下几种冲突规则确定准据法：1，以当事人本国法为

主。理由在于人的身份和能力适用当事人本国法。这是国际私法普遍适用的规则。2，以婚姻住所地法为主。理由在于

夫妻人身关系与住所地的公共秩序和经济负担密切相关，所以应适用婚姻住所地法。3，法院地法。理由在于认为夫妻

人身关系与法院地的社会道德和善良风俗有关，因此应适用法院地法。4，学界目前还提出了“结果选择说”，即为了尽

量保障妇女的权益，应适用更能保护女方权利的法律。

简述国际私法对涉外夫妻财产关系的准据法的确定。

答：对于涉外夫妻财产关系的法律适用，各国主要采取了以下冲突规则以确定准据法：1，意思自治原则。一些国家，

如英、美、瑞士，将婚姻关系看成是特殊的契约，因此适用意思自治原则。2，当事人本国法。主要为波兰、意大利及

日本等采用。3，当事人住所地法，主要为拉美国家采用。

关于涉外收养的法律适用，国际私法上有哪些主？

答：对于涉外收养实质要件的法律适用，国际私法上有以下主：（1）依收养人本国法（2）依收养人和被收养人各自的

本国法（3）重叠适用收养人和被收养人的属人法（4）被收养人属人法（5）法院地法。

对于涉外收养形式要件的法律适用，各国根据场所支配行为原则，一般适用收养成立地法。

对于涉外收养效力的法律适用，即是采用完全收养制度还是不完全收养制度，主要有：（1）收养人本国法（2）被收养

人住所地法（3）适用当事人共同属人法。

简述涉外监护的法律适用。

答：关于涉外监护的准据法，各国的规定主要有以下三种：1，依被监护人的属人法。为保护被监护人的利益，绝大多

数国家以及一些国际条约都以被监护人的属人法为涉外监护关系的准据法。我国民法通则意见也规定：监护的设立、变

更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境有住所的，适用我国法律。2，依监护人的属人法。3，

法院地法，主要是英用该规则。

国际民事诉讼程序一般包括哪些容？

答：国际民事诉讼程序一般包括以下几方面的主要容：1，一国法院作为整体对于某一国际民商事案件是否拥有管辖权

的问题。2，外国诉讼当事人在国的民事诉讼地位问题。3，国际民事诉讼中的域外送达、域外取证以及其他国际司法协

助问题。4，外国法院判决的承认和执行问题。包括国是否承认和执行外国法院判决以及承认和执行的条件等

一项有效的仲裁协议具有哪几个方面的法律效力？

答：一项有效的仲裁协议具有以下方面的法律效力：（1）排斥审判权，即凡是协议规定提交仲裁的争议，法院不再审理。

（2）排斥诉权，即当事人不可将约定提交仲裁的争议事项向法院起诉。（3）该协议是仲裁权实现的基础，即仲裁协议

是仲裁机构受理案件及做出有法律约束力的裁决的合法依据。（4）它产生当事人及仲裁庭必须遵守仲裁程序的义务。（5）

有效的仲裁协议还具有预决的作用，即根据有效仲裁协议做出的仲裁裁决是他国法院予以承认和执行的有效依据。（6）

仲裁协议具有独立性。仲裁协议的独立性是指当合同无效或失效时，作为合同一部分的仲裁条款仍单独有效，独立于基

础合同，即合同的无效或失效并不必然引起仲裁条款的无效或失效。大多数国家、国际条约及国际商事仲裁实践都承认

这一原则。我国法律也承认仲裁协议的独立性。

区际法律冲突产生的原因和特点是什么？

答：区际法律冲突是指按照地域划分的属地性法域之间的法律冲突。它产生的原因主要是：（1）区际法律冲突产生的基

本原因在于一个国家部存在着多个独特法律制度的法域；（2）一国各法域人民之间的民商事交往产生了区际法律关系；

（3）一国各法域相互承认外法域人在本法域的民事法律地位；（4）一国各法域在一定条件下相互承认外法域的法律在

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本法域的效力。

区际法律冲突的特点是：（1）区际法律冲突是在一个主权国家围不同法域间的法律冲突，是国的法律冲突；（2）它是按

照空间划分的法律冲突，具有属地性；（3）它主要是民商事的法律冲突；（4）区际法律冲突是一个主权国家部不同法域

的法律在横向上的冲突，而不是纵向的法律冲突。所谓横向冲突是指相互冲突的各法域的法律具有平等的效力。

简述我国区际法律冲突的特点。

答：我国区际法律冲突，除具有一般区际法律冲突的特点外，还具有自己鲜明的特点。1，中国区际法律冲突是特殊的

单一制国家中特别行政区享有高度自治权情况下的冲突，是特定时期处于平等地位的中央法律和特别行政区地方法律的

冲突。2，我国区际法律冲突是不同社会制度下的法律冲突。3，我国区际法律冲突是不同法系下的法律冲突。4，我国

区际法律冲突容异常复杂，它不仅仅表现为不同法域本地法之间的冲突，还可表现为一法域本地法与另一法域适用的国

际条约之间以及两法域适用的国际条约之间的冲突。

有关意思自治的围，国际私法上存在哪两种对立的观点？

答：当事人的意思自治是有限的还是无限的，在理论上有两种对立的观点，即无限意思自治说和有限意思自治说。不少

学者认为当事人选择的法律在空间上应该是无限制的，但绝大多数法学家及各国立法司法实践都主当事人意思自治只能

在任意法围进行，即对强制性规则和公共秩序的法律不允许当事人通过选择法律而排除其适用。此外，一些国家的法律

还规定，当事人协议选择的法律，还必须是善意和合法的，必须有合理的根据，必须与合同有某些联系。对于意思自治

的围，我国法律没有明确规定，一般认为除在中华人民国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外

合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法律外，意思自治应是无限的。

关于合同形式的法律适用，国际上目前有哪几种不同的实践？

答：过去一般认为，根据场所支配行为原则，合同形式应遵守行为地法。但现在大多数国家都采取选择性冲突规，其中

包括以下几种：（1）只要符合合同缔结地法或合同准据法关于合同形式的要求者，即为有效；（2）只要符合合同缔结地

法或法院地法关于合同形式的要求者，即为有效；（3）只要符合合同缔结地法、合同准据法、法院地法或预期法律效果

发生地法之一者，均为有效。此外，意大利民法典对合同的形式还允许适用共同属人法；瑞士国际私法还规定，当事人

在场的合同，其方式必须符合缔结地法或合同准据法，当事人不在场的合同，其方式须符合合同准据法或一方当事人营

业地或习惯居所地法。

简述国际上存在的几种确立国际民事案件管辖权的制度。

答：国际民事案件管辖权，即国际民事诉讼的司法管辖权，是指一国法院审理、判决国际民事案件的资格和权限。目前，

国际民事诉讼法确定管辖权的制度主要有：

（1）属人管辖。属人管辖是指一国法院以国际民事案件的当事人具有国国籍这一事实为依据对该案主管辖权。以法国

为代表的拉丁法系和参加《布斯塔曼特法典》的拉美国家采用该原则。

（2）属地管辖。属地管辖是是一国法院以国际民事案件与该国存在地域上的联系为依据对该案主管辖权。主要有以下

几种类型：1，以当事人与法院地国的联系主管辖权；2，以诉讼标的物与法院地国的联系主管辖权；3，以法律事实发

生地与法院地国的联系主管辖权；4，以被告财产所在地与法院地国的联系主管辖权。

（3）专属管辖。专属管辖又称独占管辖权或排他管辖权，是指一国法院对于某些类型的民事案件主独占的管辖权，排

除其他国家对此类案件的管辖权，而当事人也必须服从该国的专属管辖权。

（4）协议管辖。协议管辖又称合意管辖，是指在法律允许的围，可以基于当事人的协议选择确定法院，而被选择的法

院享有该案件的管辖权。

以上四种管辖制度中，属地管辖是最基本的原则，属人管辖一般是补充性的管辖原则，专属管辖具有最高的效力，而协

议管辖的效力仅次于专属管辖。实践中，各国往往以一种原则为主，辅以其他原则。

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论述题一

国家作为国际私法主体的含义和特点是什么？

答：在国际私法上，国家作为国际私法的主体，是指国家同自然人、法人一样，可以依据民事法律，以国家本身的名义

或该国中央政府的名义，或正是委派个人或机构代表国家，与自然人、法人、其他国家或国际组织发生涉外民事法律关

系，国家本身直接在这种关系中享受权利与承担义务，并以国库财产来承担民事上的责任。作为涉外民商事法律关系主

体的国家，在参加涉外民商事法律关系时，与其它主体有所不同，主要表现在：1，国家参加涉外民商事交往需要以民

商事法律关系的主体的身份出现，因此，国家的主权者地位受到了限制，需要遵守民事法律关系的平等性。2，国家参

加涉外民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。一般而言，国家通常授权如政府各部及其所

属机构或驻外商务代表处或其负责人以国家名义参与涉外民事活动。3，国家作为国际私法主体时，是以国库的财产作

为后盾，即以国库财产作为承担因此产生的涉外民事责任的物质保障，一般来讲，国家所负的责任是无限责任。4，国

家享有豁免权。国家作为涉外民商事法律关系的当事者，根据民商事法律关系的特点，双方当事人理应享有同等的民事

权利和承担同等的民事义务。但是，国家毕竟是主权者，根据“平等者之间无管辖权”的原则，国家及其财产仍然享有

司法豁免权。

简述自然人行为能力冲突的法律适用及我国的规定。

答：自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。自然人民事行为能力的法律冲

突，国际私法通过适用“依当事人属人法”来解决。这是一条自意大利“法则区别说”以来得到各国普遍承认的冲突规。

英美法系国家适用当事人住所地法，大陆法系国家适用当事人国籍国法。由于各国的利益以及当事人利益的需要，各国

在适用“自然人的行为能力依当事人属人法”的同时，也作出了例外的规定，主要表现在：1，依本国法无民事行为能

力而依行为地法有民事行为能力者，视为有民事行为能力。这是针对商务合同中当事人行为能力的确定而作出的例外规

定。为求得买卖关系的稳定，为了保护善意当事人的利益，不能一味强调适用属人法，否则就会使当事人援引其本国法

（或住所地）为无民事行为能力，而摆脱其应承担的义务。因此，在商业活动中，当事人的行为能力问题逐渐形成一个

为许多国家认可的新的规则：合同当事人缔约能力选择适用行为地法（如合同订立地法）和当事人属人法。2，动产法

律关系中当事人的行为能力，依不动产所在地法。这主要是英美等国的规定。3，对禁治产的宣告方面，可以由国法院

依国法进行。

我国《民法通则》第143条规定：“中华人民国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”《关于贯彻

执行〈中华人民国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第179条中进一步规定：定居国外的中国公民的民事行为能力，

如其行为是在中国境所为，适用中国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。这一规定可以解释为行为地法优先。

《民法通则》第180条就外国人在我国境从事民事活动的行为能力问题作了规定：“外国人在我国领域进行民事活动，

如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”此外，第181条

还就无国籍人的民事行为能力作了规定，“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住

所地国法律。”

简述国家豁免权的容、有关学说及我国的态度。

答：（一）国家豁免权的容。国家及其财产享受豁免是国际法上一项重要的原则，它来源于国家主权原则。国家豁免主

要包括司法豁免、行政豁免和税收豁免。在国际私法上，主要是司法豁免问题，具体容包括：1，司法管辖豁免；2，诉

讼程序豁免；3，强制执行豁免。

（二）关于国家豁免的理论。国际私法上，关于国家豁免的理论主要有绝对豁免说和限制豁免说。1．绝对豁免说。绝

对豁免说是在19世纪正式形成的。该理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该

国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体除了国家本身外，还包括国有公司或企业；国家在直接被诉和间接诉讼中均享有

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豁免。国家在未自愿接受管辖的情况下，应通过外交途径解决有关国家的民商事争议。目前，多数国家仍坚持绝对豁免

说。应该说，该学说是发展中国家在国际民商事交往中，用来保护自己、维护国家主权、反对强权的有力武器，但把国

家本身同国有企业的豁免问题混为一谈是不恰当的。此外，强调用外交途径解决涉及国家的民商事争议的主不利于涉外

民商事纠纷的及时解决。2．限制豁免说。限制豁免说也称为职能豁免说，是在19世纪末以后产生的。按照这种理论，

国家的活动应划分为主权行为和非主权行为，或公法行为和私法行为。一国的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行

为在他国则不享有豁免，具体地说，它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但也将国家不享有豁免的情况作了区

分。一个国家的行为究竟是公法行为还是私法行为，国际上没有一个统一的标准。限制豁免说主以法院地法来识别外国

国家的所谓主权行为和非主权行为。限制豁免说与国家主权原则是不相容的，把国家行为划分为公法行为和私法行为也

是极不科学的。

（三）我国的态度。在国家豁免问题上，我国一贯坚持国家享有豁免权。我国在国家豁免问题上的态度可以归纳为：1，

坚持国家及其财产享有豁免的国际法基本原则，反对限制豁免说。2，把国家本身的活动和国有企业的活动区分开来，

并认为国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享有豁免。3，坚持国家及其财产在国际民事诉讼中享有司法豁

免权，并不意味着国家不能主动表示放弃该项豁免权。4，外国国家如无视国际法，任意侵犯我国的国家豁免权，我国

可以对该外国国家采取相应的报复措施。5，我国到外国法院特别出庭，就其管辖权问题提出抗辨，不得视为默示接受

该外国的司法管辖。

论述题二

试述我国有关涉外经济合同之债法律适用的立法与实践。

答：我国有关涉外经济合同之债的法律适用，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》、最高人

民法院《民通意见》以及大量实践中。这些立法与实践主要体现了以下三项原则：

第一，意思自治原则。这是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。根据现行法律和司法实践，在运用这一原则

时，应注意以下问题：1，关于法律选择的方式。我国法律要求双方协商一致的意思表示必须是明示的，拒绝承认默示

选择法律的方式。2，关于选择的时间。我国法律没有明确规定，在实践中，从当事人订立合同知起到法院开庭前，当

事人可随时协议选择应适用的法律。开庭时还不能协商一致的，由人民法院按最密切联系来确立合同的准据法。3，关

于法律选择的空间围以及准据法的围。我国法律规定，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区法或外国法中的现行

实体法。实践中，我国还要求当事人选择与合同有实际联系的国家或法域的法律。4，意思自治原则的限制。我国法律

规定，下列问题不适用意思自治原则：在中国境履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探

开发自然资源合同。5，关于涉及合同当事人缔约能力问题。我国法律规定，原则上适用其本国法，但如果行为地在我

国，依我国法当事人有行为能力的，应认定其有行为能力。6，关于涉外合同的形式问题。对于一方当事人的营业地在

我国，另一方当事人营业地在《联合国国际货物买卖合同公约》缔结国的涉外经济合同，如果当事人没有明确排除公约

的适用的话，其合同应采用书面形式，当事人不能约定排除书面形式的要求。

第二，最密切联系原则。该原则是意思自治原则的补充，即当事人未选择合同适用的法律时，法院将适用与合同有最密

切联系的国家的法律。实践中，我纳特征履行原则，按以下规则确定最密切联系地：1，国际货物买卖合同，适用合同

订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并

应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业

所所在地的法律。2，银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。3，保险合同，适用保险人营业

所所在地的法律。4，加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。5，技术转让合同，适用受让人营业所所在

地的法律。6，工程承包合同，适用工程所在地的法律。7，科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。8，

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劳务合同，适用劳务实施地的法律。9，成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。10，代理合同，适用代理人

营业所所在地的法律。11，关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。12，动产租赁合同，适用

出租人营业所所在地的法律。13，仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是，合同明显地与另一国家

或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。

第三，适用国际条约和国际惯例原则。我国民法通则规定：中华人民国缔结或者参加的国际条约同中华人民国的民事法

律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民国声明保留的条款除外。中华人民国法律和中华人民国缔结或者参

加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。对于适用国际惯例的条件主要是：（1）根据我国国际私法规则的规定，

某个涉外合同应适用中国法作准据法；（2）中国法律及参加的国际条约没有解决有关涉外合同争议的相应规定；（3）适

用该国际惯例不会损害我国的社会公共利益；（4）该惯例起实体法作用，而不是冲突规则。

何谓当事人意思自治原则？在适用这一原则时要注意哪些问题。

答：意思自治原则是指合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择。它是确定合同准据法的普遍原则。意思自

治原则的合理性在于：它符合契约自由原则，符合商人追逐贸易自由的需要；有利于当事人预知自己行为的后果，使合

同关系更具确定性和稳定性；也有利于争议双方的纠纷得到迅速解决。在适用意思自治原则时，应注意以下一些问题：

（1）当事人协议选择法律的限制。当事人的意思自治是有限的还是无限的，在理论上有分歧。绝大多数法学家及各国

立法司法实践都主当事人意思自治只能在任意法围进行，即对强制性规则和公共秩序的法律不允许当事人通过选择法律

而排除其适用。我国法律没有明确规定，一般认为除在中华人民国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合

同、中外合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法律外，意思自治应是无限的。（2）当事人协议选择法律的时间。主

要有两方面分歧：一，当事人订立合同后还能否选择合同准据法；二，合同订立时当事人所选择的法律，当事人能否通

过协议变更。多数国家允许当事人在订立合同后重新选择法律，但以不使合同归于无效或使第三人利益受到损害为限。

我国法律规定，当事人从合同订立到开庭前，都可选择适用的法律。（3）当事人协议选择法律的方式。这个问题主要涉

及当事人协议选择法律必须是明示选择还是承认默示选择的问题。我国不承认默示选择。若合同中没有明示选择法律，

则法院应适用最密切联系地法。（4）当事人协议选择法律的围。这个问题主要涉及当事人所选择的法律应是一国的实体

法，还是应包括该国冲突法在。我国和大多数国家一致，即认为当事人所选择的法律应是一国的实体法，而不应包括该

国的冲突规。（5）当事人可否分割选择法律。对于这个问题，有主合同准据法应适用于合同所有领域的单一论和主对合

同分割选择，可对合同不同环节适用各自准据法的分割论。我国法律没有明确规定，但一般认为不允许当事人分割选择

法律。（6）当事人未选择法律或选择的法律无效时的处理。对于这个问题，我国和多数国家都主适用最密切联系原则来

作为确定合同准据法的补充原则。

识别问题是如何产生的？它应依什么准据法来解决？谈谈你对识别的认识。

答：识别，也称定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关的案件事实或问

题进行分析，将其归入一定的法律畴，并对有关冲突规的围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规的法律认识过程。

它产生于19世纪，由德国学者康恩和法国学者巴丹首先提出。典型的识别制度的判例则始于1889年法国最高法院审理

的“安东夫人诉巴特罗案”。

识别问题主要是指识别冲突问题，即依国法和依有关外国法识别的冲突。其产生的原因主要有以下三个方面：1，对同

一事实，不同国家赋予不同的法律性质从而导致适用不同的冲突规。2，对同一容的法律问题，不同国家的法律将其划

入实体法或程序法等不同法律部门，则如划为程序法问题，一般依法院地法；如划为实体法问题，一般依据具体情况来

确定准据法。3，不同国家对同一冲突规包含的概念的涵理解不同。

对于识别的准据法，国际私法学界主要有以下几种标准：1，法院地法。这是目前的通说。2，准据法说。持该主的学者

认为应依照法律关系本身的准据法来解决该法律关系的定性问题。但识别的目的在于确定准据法，而该学说则要求先适

用准据法来识别，在逻辑上是不通的。3，分析法学和比较法学说。该学说认为应用分析和比较的方法确定所有法律制

度共同认识或普遍性的法律概念，以此作为识别的标准和依据。但这种主有不现实性，即有普遍性的法律概念很少，而

且该学说会增加法院的负担。

我国立法没有对识别问题作出明确规定。理论上多数学者主依法院地法，在某些特殊情况下，也应考虑其他方法。

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论述题三

何谓公共秩序保留制度？在适用这一制度时应注意什么问题？

答：公共秩序保留制度，是指一国法院依据本国冲突规的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适

用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用

法院地法或另一外国法的制度。我国承认公共秩序保留制度并有较完整的规定。民法通则150条规定：依照本章规定适

用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民国的社会公共利益。

在适用这一制度时，应注意以下几个问题：1，应着重考虑适用外国法的结果是否违背法院地国的公共秩序。在适用外

国法时，不必过分注重外国法规定的容是否违反法院地国的公共秩序，而应注重外国法适用的结果是否违反法院地国的

公共秩序。2，公共秩序保留不应与他国主权相抵触，也不应与对外国公法的排除混为一谈。具体而言，一国的国有化

法令具有域外效力，其他国家不得以该法令违背本国公共秩序以否定国有化法令的域外效力，否则违背了国家主权原则。

另外，公法只具有域效力，一国排除外国公法的适用，是建立在公法属地性基础上的。这与公共秩序保留问题有根本区

别。3，目前签订的冲突法条约中，允许缔约国援用条约中的公共秩序保留条款来排除条约中的统一冲突规指定的外国

法的适用。但应注意的是，缔约国不能滥用此条款，否则会损害缔约宗旨。4，在指定的外国法被排除后，不应一概以

法院地法取而代之。尽管大多数国家在司法实践中用法院地法来代替本应适用的外国法，但还应该考虑与案件有最密切

联系国家的法律，以防止任意扩大法院地法的适用围。

国际私法对外国法容的查明有哪几种方法？怎样解决适用外国法错误的问题？

答；外国法容的查明，也称外国法容的确定，是指依国法的冲突规应适用外国法时，如何查明该外国法的存在及其具体

容。

各国对外国法容的查明主要有以下三种方法：一，当事人举证证明。英美等国因把外国法看作是事实，所以要求当事人

举证证明。当事人双方提供的外国法容不一致的，由法官判定。二，法院依职权查明，当事人无须举证。一些欧洲大陆

国家把外国法看作法律，认为法官应当查明外国法的容，无须当事人举证证明。三，法院依职权查明，当事人也有协助

的义务。采用这种方法的主要有德国、瑞士等国家。我国《民通意见》规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途

径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提

供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民国法律。

对外国法的错误适用包括适用错误和解释错误。适用错误，即适用国法冲突规的错误造成外国法的错误适用。对于适用

错误应允许当事人依法上诉。解释错误，即法院在依国冲突规适用某一外国法时，对该外国法的容作了错误的解释。对

于解释错误，国际上有两种处理方法：第一，不允许当事人上诉；第二，允许当事人上诉。我国法院在审理涉外民商事

案件发生适用外国法的错误时，无论是适用错误还是解释错误，都允许当事人上诉。

在如何确立与合同有最密切联系地的法律问题上，国际私法上新发展了何种理论？请对其容、特点及应注意的问题等方

面加以论述。

答：国际私法上发展了特征履行说以确立与合同有最密切联系地的法律。特征履行说是用来具体判定哪个国家的法律与

合同存在最密切联系的一种学说。它是指在双务合同中，如果某一方当事人的履行行为就其作用上讲最能反映合同的特

点，那么合同就应适用该方当事人的法律；如果该方当事人是自然人，就应适用其惯常居所地法；如果是法人，就应适

用其营业所所在地法。它的出现，在一定程度上克服了最密切联系原则的空泛规则带来的法律适用的不稳定性和不可预

见性的缺陷。

特征履行说具有以下特点：（1）特征履行说是针对双务合同而言的；（2）其目的在于解决适用意思自治原则时，如当事

人没有选择应适用的法律如何确定合同的准据法；（3）特征履行说在一定程度上克服了“合同适用与其有最密切联系的

法律”这样空洞规则带来的法律适用的不稳定性和不可预见性。

在应用特征履行说以解决法律适用问题时，要注意：（1）它不可能解决一切问题，在某些案件中，仍需法院综合考虑合

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同各方面因素来决定哪一国法律与合同有最密切联系；（2）我国一些做法比较特殊，应予以注意，如技术转让合同一般

适用受让人营业所所在地的法律。

何谓涉外法定继承的同一制和区别制？两者的优劣是什么？并试述我国法律的有关规定？

答：同一制是关于确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它把被继承人的遗产看成一个整体，不区分不动产或者

动产，规定适用同一个冲突规所指向的同一准据法来处理继承人的围、顺序、应继承的分额和代位继承等问题。这一冲

突规则来源于罗马法中的总括继承的概念，强调继承的身份因素。区别制又称分割制，是关于确定法定继承准据法的一

种冲突规则的制度。它是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规所指引的准据法，

即遗产中的动产适用死者的属人法，遗产中的不动产适用不动产所在地法。区别制强调继承的财产关系因素。它来源于

14世纪意大利的“法则区别说”。

同一制的优点在于法律适用简便，缺点是忽略了继承与财产的联系，如果被继承人的不动产在国外，则依其本国法作出

的判决很难得到不动产所在国的承认和执行。区别制的缺点在于可能出现因动产和不动产在不同国家而导致继承的准据

法是不同国家法律的情形，其优点则是按照不动产所在地国家的法律所作出的判决容易得到该国的承认和执行。

民法通则采纳区别制，规定“动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”。

论述题四

试述国际上在相互承认和执行外国法院的判决方面的主要条件，我国是如何规定的？

答：在国际上承认和执行外国法院的判决的条件主要包括：1，作出判决的外国法院有合格的管辖权。判定法院是否有

合格的管辖权主要有以下几种标准：（1）依据被请求承认和执行判决的国家的国法判定；（2）依据作出判决的法院地国

的法律；（3）结合被请求承认和执行判决的国家与作出判决的国家的法律判定。2，外国法院的判决是已确定的判决。3，

诉讼程序必须是公正的。4，外国法院的判决是合法取得的。5，外国法院的判决不与国已经承认的相同诉讼的判决相冲

突，即不能存在诉讼竞合。6，两国之间应存在互惠关系。7，外国法院的判决不违反国的公共秩序。

根据《民事诉讼法》第267条和第268条，我国承认和执行外国法院判决的条件主要是：1，外国法院作出的发生法

律效力的判决、裁定；2，作出判决的外国法院国与我国共同缔结或者参加的国际条约，或者有互惠关系；3，申请或者

请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公

共利益的。我国承认和执行外国法院判决的程序主要是：1，由当事人或者外国法院向我国有管辖权的中级人民法院提

出承认和执行外国法院判决请求；2，我国依据国法和缔结或参加的国家条约进行审查，一般是形式审查；3，裁定承认

其效力，需要执行的，发出执行令，依照民事诉讼法的有关规定执行。

什么是涉外结婚的实质要件和形式要件？解决其法律冲突的准据法是什么？我国法律规定有何特点？

答：涉外结婚的实质要件是指婚姻当事人以及双方之间的关系所必须符合的法律规定的条件，包括积极要件，即必须具

备的条件和消极要件，即必须排除和禁止的条件。涉外结婚的形式要件是指婚姻成立的方式或者程序所必须符合的法律

规定的条件。

对于解决涉外结婚实质要件和形式要件的法律冲突，其准据法主要有：（一）适用婚姻缔结地法。该原则理由在于婚姻

实质为一种契约关系，根据场所支配行为原则，应适用婚姻缔结地法。目前该原则在世界上得到了普遍采用，但单纯适

用该原则易导致法律规避行为和“迁徙婚姻”、“跛脚婚姻”。（二）适用当事人属人法。该原则理由在于婚姻是一种身份

关系，应当适用当事人属人法以解决身份与能力问题。该原则在一定程度上可避免法律规避和“迁徙婚姻”，但属人法

如与婚姻缔结地公共秩序相冲突则可能影响婚姻的效力。（三）混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法。该制度灵活可

行，得到越来越多的适用。

我国法律对涉外结婚的法律适用主要有如下规定：（一）中国境中国人与外国人结婚，适用婚姻缔结地法，即中国法律。

我国不允许中国公民与外国人在中国境举行领事婚姻。（二）中国国人之间的结婚，我国法律没有对其实质要件作

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出具体规定。实践中要求当事人遵守我国法律，但也可适当依据其属人法，同时不允许种族歧视和一夫多妻。我国基于

互惠或条约，允许同一国籍的外国人在华成立领事婚姻，还允许外国人举行婚礼，但非经登记，在我国没有法律效力。

（三）中国人与外国人在结婚，适用婚姻缔结地法律，但不得违背我国公共秩序和法律基本原则。（四）中国公民

之间在结婚，我国无明确规定，但不应与中国基本法律原则相冲突。华侨之间的婚姻适用婚姻缔结地法，但不但违

背婚姻自由原则和禁止重婚原则。（五）外国人之间在中国结婚需要中国境承认其效力的，只要符合婚姻缔结地法

的规定，我国一般承认其效力。

试述我国有关国际民事案件管辖权的立法和司法实践的主要容。

答：我国有关国际民事案件管辖权的立法和司法实践主要容是：

（1）关于一般管辖

我国以属地管辖为管辖权依据，一般适用原告就被告原则。

（2）特殊管辖

我国法律法规主要规定了以下三种特殊管辖：1，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民国领域没有住所的

被告提起的诉讼，如果合同在中华人民国领域签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民国领域，或者被告在中华人民

国领域有可供扣押的财产，或者被告在中华人民国领域设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所

在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖；2，对不在中华人民国领域居住的人提起

的有关身份关系的诉讼，由原告住所地或经常居住地人民法院管辖；3，另外民事诉讼法第26-33条和海事诉讼特别程

序法第6条也规定了一些特殊的地域管辖。

（3）专属管辖。

根据民事诉讼法，我国专属管辖的围为：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生

纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所

在地人民法院管辖；因在中华人民国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源

合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民国人民法院管辖。

（4）协议管辖

对于协议管辖，我国法律规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地

点的法院管辖。选择中华人民国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。我国还规定了默示协

议管辖：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

《纽约公约》的主要容是什么，我国在加入该《公约》时作了哪些保留，为什么。

答:《纽约公约》，全称《承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约》，于1959年6月7日生效，截止到1993年底，已有94

个成员国。它成为在全球围承认与执行外国仲裁裁决的唯一国际公约。

公约的主要目的是统一和简化各国执行外国仲裁裁决的法律程序，使外国裁决更容易在国得到承认和执行。公约要求所

有缔约国承认当事人之间订立的书面仲裁协议（包括合同中的仲裁条款）在法律上的效力，并根据公约的规定和被申请

执行地的程序，承认和执行外国仲裁裁决。公约明确规定："外国仲裁裁决"是指在被申请人承认和执行地所在国以外的

国家领土做出的裁决；在被申请承认和执行地所在国领土做出的裁决，但因适用外国仲裁法而被认为不是本国裁决的裁

决。公约规定，承认和执行外国仲裁裁决应依被申请执行地国家的仲裁程序。在承认和执行本公约缔约国所做出的裁决

时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决更苛刻之附加条件或征收过多之费用。公约还规定了拒绝执行外国仲裁裁决的

理由。公约规定，如果被请求承认与执行裁决的当事人提出证据证明有下列情形之一的，被请求承认与执行裁决的国法

院可以根据该当事人的请求，拒绝承认与执行该外国仲裁裁决：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被申请人没有得到适

当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协

议不相符合，或者在双方当事人无协议时与仲裁国家的法律不相符合；仲裁尚未生效，或已被仲裁地国家有关当局撤销；

裁决的争议依照执行地国家的法律规定，属于不得提交仲裁的事项；裁决的容违反了执行地国家的公共政策。

我国已加入了1958年《纽约公约》，故对该公约的缔约国的仲裁裁决应按公约规定办理，但两项保留除外：一是“互惠

保留”，及我国只承认和执行在缔约国领土做出的仲裁裁决；二是“商事保留”，即我国只承认和执行属于契约性和非契

约性商事法律关系引起的争议所做出的裁决。在缔约国境做出的裁决，如果符合公约的规定，没有公约中列举的可以拒

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绝承认和执行的情况者，可以裁定承认其效力，并给予执行；反之，则裁定驳回申请，拒绝承认和执行。

试论国际商事仲裁中仲裁程序规则的适用。

答:对于国际商事仲裁程序法的选择问题比较复杂。仲裁不仅要受到当事人期望的约束，还要受到仲裁法的支配。这个

仲裁法与仲裁庭适用于争议实质问题的法律是不同的。

（一）“本座”论

在决定仲裁法的问题上，国际上普遍的实践是“本座”论，也就是仲裁程序受仲裁地法的支配。这是因为：程序

法多涉及公共政策，"本座"论能够减少仲裁裁决不被承认和执行的概率。它提供了一个确定仲裁裁决"国籍"的客观标准。

而这种裁决的国籍常常是依据有关国家间的公约或双边协定得以在外国承认和执行的重要依据。

（二）非地方化理论

尽管“本座”论具有很大的普遍性，最近几年有一种“非地方化理论(delocalization)"在迅速发展。它主尽管仲裁会受到所

在地法的制约（如特定国家的法律禁止在其领土进行仲裁活动，仲裁就不能在那里合法进行），但仲裁与法院审判活动

终究不同。主仲裁应当是超越国家的。国家商会的仲裁规则就规定："仲裁人应适用本规则于程序问题。本规则未及规定

的，由双方当事人决定。当事人未决定的，有仲裁人决定，并决定是否将某一国程序适用于仲裁。"但事实上，这种理论

没有被普遍接受，因为各个国家都不会采取对国际商事仲裁活动采取放任而不作限制的态度。任何一个国际商事仲裁裁

决如果违反了所在地过的强行法，它就会被所在地国宣布无效或被寻求执行国拒绝承认和执行。

国际私法上限制冲突规使用的途径,我国对它们的态度（03）

答:国际私法上限制冲突规使用的途径主要有反致制度、公共秩序保留制度、法律规避制度和外国法容的查明制度。

我国在立法中没有对反致问题作出明确的规定。1988年发布的《关于贯彻执行<中华人民国民法通则>若

干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规

定来确定应适用的实体法。”这种规定隐含着不采用反致，既然依冲突规直接确定应适用的外国实体法，就没有反致而

言了。据此，可以说，我国的司法实践将不采用反致制度。

对待公共秩序保留制度的态度，我国和其它国家一样，不仅承认。而且在立法上也有比较完备的规定。1986年颁布的《中

华人民国民法通则》第八章第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民国的社会公

共利益。”这里的“社会公共利益”显然与“公共秩序”是同义。应该注意的是，《民法通则》这一条的规定，不仅包括

依我国冲突规指向应适用于某案件，但因违背我国社会公共利益的外国法律，而且还应包括那些违背我国社会公共利益

的国际惯例。1991年《民事诉讼法》第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律

效力的判决、裁定，依照中华人民国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民国

法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需执行的，发出执行令，依本法的有关规定

执行。违反中华人民国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”1999年10月1日起

施行的《中华人民国合同法》的第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不

得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”可见，我国法律的这条规定，从立法方式来讲，既采用直接限制方试，也

采用间接限制方式。

我国立法对法律规避问题未作明文规定，但《关于贯彻执行<中华人民国民法通则>若干问题的意见（试行）》

第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规的行为，不发生适用外国法的效力。”以此可以看出，当事

人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效，而对规避外国法的问题加以回避。实践中，大部分学者认为对规避外国法

的行为应该具体问题具体分析。

对于外国法应如何查明的方法，我国《民法通则》未作明确规定，但在《关于贯彻执行<中华人民国民法

通则>若干问题的意见（试行）》第193条中规定：“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：①由当事人提

供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使领馆提

供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民国法律。”可见，当依我国冲突规的指定，应

当适用的法律为外国法时，我国法院有权查明外国法的容，当事人也有协助的义务。对外国法适用错误时的解决方法,

我国民事案件实行两审终审制，无法律审和事实审之分。对我国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，

无论是我国冲突规导致的错误，还是适用外国实体法本身发生的错误，当事人均可以通过上诉加以纠正。

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结合我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定，请阐述国际私法对侵权行为之债的法律适用规则以及新的发展。

答:国际私法上确立涉外侵权行为之债的准据法主要有以下几种方法：

第一，侵权行为地法。理由主要是以“场所支配行为原则”、“既得权说”或“权利平衡论”为依据。对于具体确定侵权

行为地又有以下几种方法：（1）以加害行为地为侵权行为地（2）以损害结果发生地为侵权行为地（3）凡与侵权事实发

生有关的地方，都可作为侵权行为地。

第二，法院地法。理由在于侵权责任类似于刑事责任，法院应适用本国法律。但单纯适用法院地法可能与“双重起诉规

则”相矛盾。

第三，重叠适用侵权行为地法和法院地法。这是国际上较为普遍的做法。

第四，有条件选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法。这是侵权行为法律适用规则的新发展。如当事人国籍相同或

在同一国家有住所，由于偶然的原因到国外，适用侵权行为地法较为牵强，则可采用当事人共同本国法或住所地法。

第五，适用与案件有最密切联系地的法律，也称“侵权行为自体法”。该理论由英国学者莫里斯提出。在贝科克诉杰克

逊案判决后，被广泛接受。该原则注重法律适用的合理性，但并不鼓励法官的自由裁量权滥用，而是要求其他法律的适

用须比侵权行为地法较该债有更密切联系为前提。

以上第四、第五种方法为国际私法对侵权行为之债法律适用规定的新的发展。

我国民法通则规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可

以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民国法律不认为在中华人民国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为

侵权行为处理。

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