刑事责任与地位的对比

刑事责任与地位的对比

我国现行刑法将刑事责任与犯罪作为刑法总则第二章第

一节标题规定，这意味着现行刑法将刑事责任提高到与犯罪同等重

要的地位。

刑事责任的地位问题实际上是罪责刑三者关系的问题。

德日刑法并没有刑事责任”一词，刑事责任的内容体现于犯罪成立

的要素中，因此不存在我国关于罪责刑三者关系如何的纷争聚讼。

本文所讲之刑事责任是在与犯罪的关系此一意义上使用的，刑事责

任的地位即是在与犯罪的关系中其居于何种地位的问题，这实际上

也是刑事责任的法律地位问题。

无论罪责刑三者具体关系如何，刑事责任与犯罪均具有密切的关系，

这使得犯罪论中犯罪构成的发展变化必然会对两者的关系产生影

响，在莫种程度上，刑事责任的地位是依附于犯罪构成的，传统刑

事责任与犯罪的关系即清楚的表明了这一点。因此谈刑事责任的地

位必然会涉及犯罪构成问题，在我国犯罪构成目前面临重构的情况

下，刑事责任的地位究竟如何，是犯罪构成重构背景下必然需要解

决的另一个问题，传统犯罪构成语境下已经无法对此予以恰当解决，

而层阶式犯罪构成基本成为我国犯罪构成重构的方向，在这种理论

背景重大转换的情况下，比较分析不同法系刑事责任的地位或许能

对犯罪构成的重构提供一种新的支撑和论证。本文以刑

事责任地位形成之思维上的深层次原因作为研究路径，来探讨其他

地位问题。

在我国刑法理论上，刑事责任的地位一直存在较大争议。总的

来看，都是在罪责刑三者关系之间解决刑事责任的地位，争议较大。

张旭教授将其归纳为添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值

得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有将刑事责任作为犯罪

之后果的学者，{2}49-50替

代模式中虽不直接使用刑事责任一词，而使用责任的概念，但从其

内容看，仍然属于刑事责任论研究的范畴。{1}99这

三种刑事责任地位的模式，实际上只是解决刑事责任地位的方式或

者说是方法技术，就刑事责任的地位来看，替代模式实际上是以模

糊刑事责任地位问题的方法，将此问题回避，况且替代模式中的责

任实际上也并不是我国刑法理论下的刑事责任。修正模式虽然将刑

事责任的内容予以修正，但从主张修正模式的观点来看，一种是将

刑事责任作为犯罪的后果，另外一种是否认刑事责任作为犯罪后果，

而将其作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前。{3}15但从持该种

观点的

学者对刑事责任的概念体现国家对犯罪的否定性评价由犯

罪人来承受的刑事上的负担”此观点看，刑事责任仍然是一种后果，

况且，持该种观点的学者也同时承认把刑事责任归结

为责任或法律后果，或义务或责任，并不矛盾{3}75-8。0因此在刑

事责任的法律地位上，除了替代模式回避刑事责任的地位外，添加

模式和修正模式实际上都认为刑事责任是犯罪的后果，是惩罚本身

的载体。因此我国刑法中的刑事责任具有结果的性质，具以犯罪为

前提，是由犯罪所引起的一种结果。{4}49故而刑事责任成为犯罪

和刑罚的联系桥梁成为基本一致的观点，这一点在我国刑法学各种

统编教材中体现的尤其明显。

由此看来，刑事责任的地位在我国是一元决定的，其真实本质

在于它是犯罪的后果，在规范性的表述上，我国学者将刑事责任理

解为否定评价、责难、谴责、法律后果或者刑事义务、制裁等观念，

实际上是此一元本质决定的结果主义的体现。如果从内容上看，刑

事责任与犯罪构成并没有直接的关系，刑事责任自始至终作为一个

独立的整体单独存在着，其内容一直没有发生变迁和分化，这也导

致了其具有静态性特征一犯罪成立之后，此结果就会由现，责任的

成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事责任在我国不具

有动态性。在我国刑法上，犯罪成立之后责任才成立，它无法反应

责任成立的过程。

在德日刑法理论中，并不存在我国刑法上所谓刑事责

任”之称谓。责任一词在日本刑法理论中通常认为是对行为人符合

构成要件的违法行为施加无价值判断的非难或有非难的可能性，

{6}218而且刑法上的责任与刑事责任基本是同一概念。{6}47在大

陆法系刑法上，责任或有责性是犯罪成立

的第三个要件，是责任能力、故意与过失以及期待可能性的复合体。

由于主观的违法要素之发现、目的行为论之提倡及社会生活的变迁

等原因，使得作为责任要素的故意和过失，其在犯罪论体系中经历

了从责任到违法再到构成要件的转移。{7}103-107故意向构成要件

的移转使得主观的构成要件要素由现，并使构成要件具有了故意规

制机能和犯罪个别化机能，故意的这种变迁也使构成要件的理论从

不包含主观要素的单纯的行为构成要件说发展到违法类型说，再到

违法有责类型说。而违法性论中主观的违法性论和客观的违法性论

中主要的区分实际上在于责任主体的责任能力的有无问题上，行为

人的内心意思或内心态度也对行为无价值、结果无价值理论产生重

要影响。关于正当化事由成立的条件，在德国和日本一部分学者认

为，具备主观正当化要素是其成立的必要条件，{8}153而主观正当

化要素的存在实际就是不具备罪责的故意要素而已，因此构成要件

原中性无价值彩和违

法是客观的责任是主观的”一般观念至犯罪论体系的最终成熟已经

发生了颠覆性变化。并且此种转移也促成了责任对犯罪成立的其他

两个要件的塑造，责任的内容向构成要件和违法性两个条件的渗透，

使得责任的内容贯穿于犯罪成立的三个要件的始终，可以说在与犯

罪的关系上，责任体现为犯罪成立的过程。如果说在我国刑法理论

中，犯罪的成立导致产生刑事责任进而到刑罚这一结果的话，则在

德日刑法中，犯

罪的成立同时就意味着责任的成立，发生从犯罪到刑罚的直

接后果，因此责任即犯罪的意味极其明显。从这个角度来看,

我国刑法关于罪责刑”还是罪行”的刑事责任地位的争议实际上是

在不同理论背景的不同平台下探讨此一问题的，因此忽视了讨论前

提的同一性问题，将刑事责任视为有无的问题实际上是将刑事责任

肤浅化的结果。因此，德日刑法中的刑事责任实际上是从犯罪成立

的整体性上进行的综合式分析，在犯罪成立的三个所有要件中全面

展现和丰富了刑事责任的内容，在犯罪成立的整体结构中从三个不

同的层次分别构建了刑事责任的完整内容，以此表明了刑事责任的

存在方式和存在结构，所以刑事责任存在的过程性显示了刑事责任

在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事责任实际上是以犯罪成立的方式存在

的，由于犯罪成立的层次性故而决定了责任存在的层次性，在其存

在的三个层次中，刑事责任之原初意义上的可责难性分别具有转化

为以罪责为基础的不同意义：重构了构成要件要素和违法要素，这

使得刑事责任具有了对犯罪构成的塑造和规范功能，在犯罪成立的

三个不同层次的条件中，分别展现了刑事责任在犯罪构成不同要件

上的意义，构成了当今大陆法系刑法中刑事责任的完整内容，在犯

罪成立的三个条件的方向上，责任也分别具有了独立的意义。在犯

罪成立的三个不同层面中，作为罪责的主观方面成为贯穿三者的

重要线索，构成要件是违法类型还是违法有责类型正是罪责地位的

变迁导致的结果，这体现着责任存在的结构性和层次性特征。犯罪

的成立同时意味着责任的成立，犯罪与责任同义，在这个意义上，

责任又是以犯罪成立这一方式得到表现的。如上所言，在德日刑法

中并不存在我国刑法中的刑事责

任”此一称谓，在德日刑法中也不存在诸多的应负刑事责任；

等表述，关于刑事责任是结果、义务还是负担等的概念性争议同样

也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事责任是以间接的方式存

在于犯罪成立的三个条件之中，注重的是责任成立的过程。因此犯

罪成立的层次性和结构性决定了责任构成的结构性，犯罪成立同时

意味着责任的成立，因此不需要从犯罪到刑事责任此一转化的过程，

这样刑事责任的结果意味自然就不存在，在结果意义上的刑事责任

概念的争议自然也就不会存在。

刑事责任是犯罪成立的结果和犯罪成立的过程由此成为刑事

责任在我国和德日刑法中的两种存在方式，在与犯罪的关系上，分

别表现为犯罪成立的结果和犯罪成立的过程，这也会影响刑事责任

在我国和大陆法系刑法中的地位。刑事责任的此种法律地位是由不

同的思维方式决定的，这种思维方式是推动规范演进的重要力量。

理论是思维的产物和定型，一定的思维方式决定着理论的特点

和个性。刑事责任在德日和我国刑法中的地位实际上

与思维方式具有重要关联。人类的思维方式总的来看有整体

主义和本质主义两种。{9}24在18世纪之前，西方一直以直线思维

为主，{10}42此后发生转变，整体主义思维方式风行于西方20世

纪的各种学科研究中，整体主义的思维不仅是对事物存在的整体进

行把握，更重要的是整体主义强调事物各部分的存在方式和存在结

构，通过此达到对事物整体的分析、反应和构造，以达到一个具体

清晰的整体。其分析的过程从被领悟的整体始，以被掌握的整体终，

是从整体到整体的思维。{9}41因此整体主义的思维方式重在强调

事物存在的结构性特征，从作为部分的结构中领会整体的构成和意

义，以对部分的分析来把握整体，通过对作为部分的各结构要素的

关系寻作为整体的事物是如何存在的，并且使存在方式通过存在

结构表现由来。同时整体主义思维将事物本质问题暂时悬置起来，

避免给事物下定义，只管存在”，不顾茶质"，{9}25注重过程，而

不注重结果。{11}283整体性思维

在我国也是由传统思维传承下来的一以贯之的思想，但我国

传统的整体思维强调的是天人合一”的宇宙观，{12}110注

重的是国家和体，因此在相当程度上是忽视作为整体的组成部分

的，更不专门关注部分的存在方式等问题。故而西方

20世纪的整体主义思维和我国的整体思维并不是一回事，两

者之间存在理念上的重大差异。整体主义思维方式对于20

世纪的各学科产生了深刻的影响，瑞士学者皮亚杰分析了整

体性结构主义在社会研究中的各种应用，{13}83-90显示了

整体性结构主义的方法论意义和其影响。

本质主义思维方式是西方哲学思维的基础，其将世界和事物一

分为二：现象/本质、个别/一般、普遍/特殊、必然/偶然、形式/

内容、表层与深层等，认为纯粹知识或科学的任务是去发现和描述

事物的真实本性，即事物的本质，其追求终极和绝对本质的特征，

如唯物论认为的世界的本质是物质"。{9}24。同时本质主义注重抽

象和事物的同一，注

重结果而不关注过程。在二元区分中，本质主义注重的是事物的本

质、内容和深层次的东西，而事物的本质正是这些东西决定的，因

此，本质主义的思维方式是基于二元分立的一元决定论的思维方式，

正是由于对本质的重视，致使作为事物构成的现象要素在一定程度

是被忽视的，因此不讲求事物要素的存在方式和结构方式等。由于

在近代西方哲学中发生

了非本质主义的转向，主客二分原则逐渐被打破，{14}12同时由于

本质主义思维方式知识霸权主义和知识专制主义的存在，{9}25以

及整体主义思维方式在皮亚杰和海德格尔等大师的引领下，这使得

本质主义思维方式渐趋衰弱，整体主义思维仍呈强势之态。但本质

主义思维方式在我国却得到了强劲的发展。

在我国时下所谓哲学一般是指马克思主义哲学，而绝不

会有人想到是中国传统哲学，目前大学中的哲学课程之马克思主义

哲学”的称谓也足以说明此点，高校的哲学教育除了专门的哲学专

业外，介绍的均是马克思主义哲学。马克思主义哲学是随着社会形

态的变化而于新民主主义革命时期进人

我国，中国人的思维模式开始发生深刻变革。{15}8更由于

此思想的意识形态作用和其政治方向引领作用，也使得马克思主义

哲学在我国迅速普及。而分析马克思主义哲学的内

容，可以发现西方本质主义思维方式和内容占有相当比例，比如主

客二分、现象与本质、整体与部分等本质主义学说的内容。这种通

过政治方式普及本质主义理论和思维的方式取得了极为明显的效

果，也使得本质主义思维方式迅速成为学科研究的重要思路。这样

原本作为西方重要思维方式的本质主义思想在借助于马克思主义哲

学的平台下政治化的转变成中国人自己的思维方式。本质主义思维

方式，实际上和我国传统文化是吻合的。我国传统文化观的重要特

征之一便是体认同和义务本位，漠视组成家”的个人，因此讲求

整体

性而不注重组成整体的部分，本质主义思维和我国传统文化因此具

有了一定程度的契合。由此，由于我国传统留下的生存土壤，也使

得本质主义思维方式迅速被接受。

从1906年贝林格《犯罪的理论》一书由版，犯罪构成

雏形由现。1915年迈耶《刑法总论》一书指由构成要件的中

性彩和分层判断犯罪成立，犯罪构成的基本模式得以确

立，1926年麦兹格《刑法构成要件之意义》提由主观构成要

件要素理论，新构成要件论形成。1930年贝林格发表《构成

要件的理论》修正了原来构成要件中性无的特点，指由犯罪类型

是由多种不同的要素构成，既包括客观要素，也包括主观要素。此

后，在20世纪30年代，威尔哲尔提曲目的行为论，创立开放的构

成要件理论，主张故意和过失的构成要件要素，将犯罪构成理论推

向深入。{16}88-92可以看由，

犯罪构成理论的发展实际上就是责任的罪责要素向前逐渐渗透的过

程，通过这种渗透使犯罪成立体系得到发展和成熟，同时也使得刑

事责任获得了不同角度和意义下的内容，产生了刑事责任的完整形

象和观念，并且以自身的罪责要素联系的犯罪成立的三个要件的关

系体现了责任存在方式的过程性。因此责任以犯罪成立的形式表现，

始终在犯罪成立的圈子中运行，始自犯罪又终于犯罪。在犯罪成立

的框架中，犯罪论体系的层次性显示由整体性思维的结构性、层次

性，由于责任和犯罪的统一性，责任以犯罪的形式体现的，因此责

任的存在自然也表现为一定的结构性和层次性。因此，20

世纪盛行的整体主义思维支配着责任地位的形成，在整体主义思维

下，以犯罪形式存在的责任因此更多的是关注责任的存在过程，而

不注重责任的结果意义，整体主义思维注重过程而不注重结果的特

点尤为明显。

在政治引领下，本质主义思维方式和前苏联的刑法理论在同一

时期进人我国，并在与我国传统义务文化契合的情况下，本质主义

思维方式在刑事责任的理论上迅速获得支配地位。由于本质主义思

维方式注重结果而不关注过程，因此在我国刑事责任的存在是一个

孤立的个体，其与犯罪几乎不存在实质上的联系，传统上认为的从

罪到责再到刑的关系和过程实际上是空洞的，几乎没有任何实质意

义。因此在我国刑事责任理论中，刑事责任的内容并不具有一定的

层次和过程性。基于刑事责任内容的空洞和理论地位的低下，有人

提由以刑事责任论取代刑罚论，从而提高刑事责任的地位。

{17}152但刑罚本来就是负担刑事责任的形式而已，或者说二者在

本质主义的思维下本就是表层与深层的关系而已，在刑事责任的内

容没有发生改变的情况下，是无法提高刑事责任的地位的。因此本

质主义的思维方式决定了刑事责任在我国刑法中的地位。

在犯罪构成重构的情况下，刑事责任的地位必须被重构。在思

维方式的非本质主义视角的转向下，刑事责任在我国刑法中的地位

也必须得到改变。

我国刑事责任的地位如上而言是本质主义思维下的产物，其将

刑事责任看作是一种结果，一个孤立的存在，而且不具有任何层次

性结构，无法展现由可谴责性产生的过程。虽然理论界已经认识到

刑事责任应具有比目前其在刑法中更为重要的地位，且为此也进行

了相当的理论研究和努力，但效果甚微，刑事责任的内容仍显空洞，

其根本原因在于受

本质主义思维支配的刑事责任之结果的法律地位所导致。目前无论

何种理论，在前提上都是把刑事责任看作是犯罪的法律后果，即使

将刑事责任提高到与刑法基本理论并列高度的理论，也是将刑事责

任视为犯罪的结果生发的。{1}100-101

这样在形式上刑事责任的地位确有提高，但其内容仍和原来一样没

有任何改变。因此，这种改变只是表层的，是没有根基的。如果将

刑事责任单纯看作是犯罪的法律后果，无论怎样都不会改变刑事责

任的弱势地位。这是本质主义思维方式的知识霸权主义和专制主义

所导致的必然结果。要改变此点，必须改变刑事责任的弱势地位，

必须改变对刑事责任的认识思路。

本质主义思维方式和我国传统体认同义务本位的文化观是

相契合的，具漠视组成整体的个体存在之特性使得其迅速被传统中

国接受。本质主义思维下的刑事责任是一种承受惩罚、谴责此一结

果的义务，故其在我国刑法中的概念虽有责任"、制裁“、后果”等

争议，但实质上都是一种义务而已，因此责任的内容意味着行为人

接受惩罚的非难性结果，而不是考虑行为人是否具有非难可能性。

如果能够考虑到对行为人的非难可能性，意味着在责任中考虑不处

罚行为人的可能性，因此责任应存在着由罪因素，这是符合现代刑

法之人权保障理念的，而本质主义思维赋予刑事责任结果的地位使

其无法具有这一功能，故而要求责任的成立过程应在

责任是否能够成立和是否不成立两个方向上进行。从此角度

来看，本质主义下的刑事责任之结果地位也必须被改变。

如前所述，本质主义思维方式和中国传统义务文化具有契合

性，但在目前之中国，体认同和义务本位已经在发生变化，当代

中国社会的典型特征是主体觉醒和个人权利意识增长的时代，{18}7

权利本位已经成为中国21世纪民主发展的核心理念。{19}87这种

变化是法治社会发展的必然，也是

人权观念在我国勃兴的结果。在义务本位被逐渐祛除的背景下，与

其相适应的本质主义思维方式也必然会被取代。

整体主义思维方式对刑事责任的地位作了过程性界定，

从而科学的体现了作为责任核心概念之可谴责性”的认定过

程，使得犯罪和责任的认定一体化。并且，过程性的刑事责任具有

层次性和结构性，在各个不同的方面展示了刑事责任的内容，这使

刑事责任具有了全新的内容，让刑事责任在犯罪成立体系中具有了

实质性概念，避免了刑事责任内容的空洞和地位的虚化，刑事责任

的基础理论意义即凸显由来。更为重要的是，责任和犯罪认定的一

体化过程，责任的可谴责性”成为一种有待认定的过程，从而使责

任具有了一定的由罪功能和人权保障意义，行为人是否可谴责体现

为一个清晰的过程。整体主义思维不仅强调整体性，还注重组成整

体之部分及组成要素之间的关系，注重认识事物的过程，所有这些

使得在整体主义思维下产生的刑事责任可以改变目前刑事责任在我

国刑法中的弱势地位。在整体主义思维得到复兴的今天，{20}46在

刑事责任的研究中整体主义思维的应用其实仅仅是目前思维方式变

革的一个例证而已。刑事责任的过程性法律地位因此必须成为刑事

责任发展的一个方向，至于其具体的表现形式要依附于具体的犯罪

成立体系的形式而定。

总之，刑事责任在我国刑法中使用较为混乱，本文是在其与犯

罪的关系意义上使用这一概念的，因此不涉及刑事责任诸多概念争

议的问题。正是在与犯罪成立的关系上，体现了刑事责任的基本地

位。比较研究的基本结论是，不同的思维方式决定了刑事责任的不

同地位，进而影响着刑事责任的理论构建和形式。在我国刑事责任

地位的变革和内容的充实必须从改变对刑事责任研究的思维进路开

始，如此才能真正改变刑事责任在我国刑法中的尴尬地位，消除关

于罪责刑三者关系、刑事责任概念等许多无谓的争议，使对刑事责

任的研究进人真正的问题域，抓住问题的真正所在和焦点。