第２ｌ卷第２期
广东石油化工学院学报
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｅｔｒｏｃｈｅｍｉｃａｌ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ
Ｖ０１．２ｌ Ｎｏ．２
Ａｐｒ．２０１１
２０１１年４月
家庭暴力认定在法律上存在的问题及其对策
吴 云
（中共河源市委市委党校，广东河源５１７０００）
摘要：家庭暴力这个自古就有的社会问题，一直都未能杜绝。这与对家庭暴力的认定在法律上没有详细的界定标准，以及
管理部门太多，协调不够等有关。为此，从家庭暴力认定上人手，完善相关法律规定，统一认定家庭暴力标准，确定家庭暴
力管理机构，对于防范和制止家庭暴力，促进家庭和社会的和谐稳定有着重大意义。
关键词：家庭暴力；法律认定；证据规则
中图分类号：Ｇ９２３．８ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７１—６５９０（２０１１）０２—００６９—０４
随着社会的发展和人类文明的进步，家庭暴力问题越来越受到社会的重视和关注。家庭暴力这个自
古就有的社会问题，一直都未能杜绝，已严重危害妇女、老人和儿童的合法权益。近年来，社会各界都努力
寻求解决家庭暴力的路径，但效果不太理想。笔者就此问题提出一些建议和看法，与同行商榷。
１ 家庭暴力的界定
关于家庭暴力的概念及其范围问题，学术界各抒已见，争议较大。有的认为，家庭暴力是指家庭成员
间一方侵犯他方人身，而造成他方人身伤害的行为；有的认为，家庭暴力是指家庭成员问以武力或胁迫手
段侵害弱者人身权利并对其肉体或精神造成一定损害的强暴行为；有的认为，家庭暴力包括夫妻之间、父
母子女之间以及兄弟妹之间的殴打、虐待行为；有的认为，根据国家反家庭暴力的形势，凡发生在家庭成
员之间的生理的、精神的、性的暴力均应纳入家庭暴力的范围…。
１９９３年联合国大会通过的《消除对妇女暴力宣言》第１条中指出：“在家庭内发生的身心方面和性方面
的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性凌虐、因嫁妆引起的暴力、配偶、割除和其他有害于妇
女的传统习俗、非配偶的暴力行为和剥削有关的暴力行为”均为家庭暴力 Ｊ。
１９７９年联合国通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》（简称《妇女公约》）的条约机构——消除对妇
女歧视委员会，在１９８９年、１９９２年通过的第１２号及第１９号一般建议扩大了性别的暴力的范围，将针对妇
女的家庭暴力和针对妇女的暴力列举了：包括施加身体的、心理的伤害和痛苦的行为、威胁施加此类行为、
胁迫及其他剥夺自由的行为 』。
我国《婚姻法》明文规定“禁止家庭暴力”，《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题
的解释》规定：家庭暴力是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员
的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”，从而在法律上定义了家庭暴力，并特别指出持续性、经常
性的家庭暴力构成虐待。
从以上可以看出，我国对家庭暴力的界定与国际法律文件的界定是有区别的。一些学者主张应与国
际接轨，要有一个国际标准，笔者不敢苟同。笔者认为２００１年最高法的司法解释当中的“家庭暴力”的界
定还是较为合适的。至于上述观点及一些学者认为这一界定比较传统，不能全部囊括一些现代出现的家
庭暴力的新形态，如：语言暴力、冷暴力、性暴力、经济暴力等。笔者认为，这只是要求用法律的形式把这些
收稿日期：２０１１—０３—１４；修回日期：２０１１—０３—２０
作者简介：吴云（１９６９一），男，湖南永州人，中共河源市委党校讲师，法律硕士，研究方向：宪法学与行政法学。
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具体的家庭暴力形态罗列出来，加以明确化而已。相对法律文本来说，有时无法将一些行为逐一罗列出
来。像家庭暴力这一丑恶现象，其形态各各样，难以逐一罗列。法律文本用列举式列举其多种形态，最
后用“其它手段”加以概括规定是可行的。这其中包括“冷暴力”、“性暴力”等其他行为，只要对其家庭成员
造成一定的伤害，应属于家庭暴力范围，不必一一列出规定，也很难列举完。
再说，有的学者提出２００１年司法解释中的“家庭成员”的涵义过窄，不够宽泛，与国际法
律文件中规定的家庭成员不一致。主张对“家庭”的内涵应借鉴英美等国家的立法作广义的界定，不仅包
括依婚姻、血缘和法律拟制而形成的家庭，还应包括具有“亲密关系或曾有过亲密关系”的前男友、性伴侣、
情人、同居者、前性伴侣或前夫。对“家庭”要作扩大解释。还有学者认为家庭暴力，可以发生在婚姻关系
存续期间也可以发生在婚姻关系终止之后．可以发生在婚姻家庭也可以发生在同居家庭、同性恋家庭、离
异家庭、事实婚姻家庭等。这种观点值得商榷。笔者认为不符合我国的国情。依我国法律，离异男女、同
居男女及同性恋之间并不存在法律上的家庭关系，所以，不应涵盖在里面。对于这些暴力问题，不包括在
内也是可以解决的，可以通过调解和公安机关的处理以及诉讼来解决。
总之，家庭暴力的界定和范围问题，司法解释是适中的，可以涵盖家庭暴力中常见和普
遍存在的暴力行为。至于上述一些学者所论述的问题，关键在于人们和社会以及政府的一些管理部门对
家庭暴力这一概念的理解和认识存在一些分歧而已。
２ 家庭暴力认定在法律上存在的问题
２．１家庭暴力认定在法律上没有统一标准
无论是我国最高法院司法解释对家庭暴力给出的定义，还是国际法律文件对家庭暴力的界定。其认
定标准都没有一个统一的规定来量化哪些情况下就构成家庭暴力，很多情况下对其家庭暴力的判断还是
依靠各办案人员的“心证”，否则，其家庭暴力行为难以得到受理，除非是严重的“家庭暴力”了。但有学者
提出：家庭暴力需要一个重要的条件就是给受害人造成损害或伤害后果。这种后果，不一定非要达到我国
有关法律规定的身体上的轻微伤害或伤害等后果的情形，而是给受害人造成精神、肉体、性、财产上伤害使
其丧失人的尊严、无法正常生活工作的，均为家庭暴力行为ｌ３』。笔者认为，这一暴力行为也难以掌握，没有
一个具体标准，我国《宪法》、《刑法》等也没有具体规定，对家庭暴力方面只是做了原则性的规定。在司法
实践中，由于法律规定的标准不统一，这就使得施暴者的暴力行为不能得到法律的有效遏制。
２．２家庭暴力的管理机构不确定
可以说，当今社会对家庭暴力的重视，往往还都停留在口头上。说起来重要，做起来次要，忙起来根本
不要。目前，对于家庭暴力行为的制止和解决，公安机关、基层政府、妇联、民政部门、村（居）委会等都有管
辖权，但具体到处理家庭暴力行为时，很难做到位。有的相互推诿、扯皮；有的敷衍了事；有的只听听当事
人诉诉心中的苦楚而已，根本解决不了问题。这其中的原因在于整体的社会预防体系不健全，制止家庭暴
力行为的机构不确定，因而导致打击力度不够，形成不了齐抓共管的局面，难以遏制施暴者的暴力行为。
反家庭暴力是一项系统的社会工程，需要多方的参与和配合，形成整体的社会预防体系。但是我国的这一
体系并不完善，社会各方对各自应当履行的职责并未做到尽责尽力，存在诸多不足，如村委会、居委会等基
层组织调解不力；公安机关在遇到涉及家庭暴力的报警时，出警不及时，处置不积极；妇联的作用协调处理
能力不大等等。究竟哪个机构是处理家庭暴力的主管部门，受害人不清楚，各部门自己也搞不清。目前是
受害人投诉到哪个部门，哪个部门就受理。处理家庭暴力问题的部门混乱。
２．３家庭暴力认定的证据难以收集
家庭暴力好像一个脓疮，侵蚀着人类崇尚文明、高尚的人性，给个人、家庭和社会带来极大的危害。其
证据问题是家庭暴力认定中的难中之难。因而制约了对家庭暴力案件的认定。我国采取“谁主张谁举证”
的责任承担方式，这就要求受害者提出证据并予以证明，否则将承担举证不能的法律后果。在家庭暴力案
件中，由于被害方在受到伤害后往往没有能力进行证据的保存和收集。有的受害者法律意识淡薄，在遭遇
家庭暴力时，缺乏及时保留证据的意识；有的受害者甚至受到施暴方的威胁恐吓，不敢进行有关证据的保
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存和收集。又由于家庭暴力的隐蔽性，很难收集到足够的确凿证据。为此，受害方因收集不到确凿的证
据，因而得不到充分的证据，从而导致家庭暴力案件不能得到法律上的认定，胜诉概率很低。
２．４家庭暴力认定的法律不完善
目前，我国涉及家庭暴力的法律有《妇女权益保障法》等，但这些法律的规定都太原则，操作性不强，法
律文本规定太零散，涉及到好几部法律，还有一些地方性法规和规章也不具体。像《宪法》第４８条规定“中
华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”，第
４９条规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”。
《婚姻法》第３条“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。《妇女权益保障法》第２条“禁止歧视、
虐待、遗弃、残害妇女”，并在第６章“人身权利”和第７章“婚姻家庭权益”中作了规定，《刑法》只大致规定
了虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪等。这些法律规定“禁止家庭暴力”，但如何去打击和惩处家庭暴
力行为，没有任何条款明文规定，搞得一些处理部门无所适从，有时搞得没办法处理家庭暴力问题。
３ 关于解决家庭暴力认定的几点建议
３．１建立统一的家庭暴力认定标准
长期以来，人们对家庭暴力的认识是模糊的，很多人认为，发生在家中的一些轻度暴力是正常的，甚至
司法机关的一些人士也如此认为。从而，导致一些家庭暴力行为很难得到认定，也得不到及时制止，一些
部门一般也不管，总拿“清官难断家务事”来推托。除非严重的家庭暴力，单位、居委会、公安机关才去管
理。反之，最多做做调解，根本解决不了问题。出现这种局面的根本原因在于没有家庭暴力的认定标准。
笔者认为，应根据司法解释给出的“家庭暴力”定义，修订有关法律法规，具体列举出家庭暴
力行为的各种形态，如：殴打、搁绑、残害等其他行为，只要对其家庭成员造成一定的伤害，应属于家庭暴力
范围，并规定有关部门应当进行处理。
３．２确定家庭暴力的管理部门
《婚姻法》总则中明确规定了“禁止家庭暴力”，在“救助措施与法律责任”一章中规定了对家庭暴力受
害者的救济途径及对施暴者的法律责任，形成了对家庭暴力包括自力、行政、司法、社区全方位的救助措施
及法律责任体系。《婚姻法》第４３条规定家庭暴力的受害人“有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及
所在单位应当予以劝阻、调解”，“公安机关应当予以制止”；第４４条规定对实施家庭暴力构成犯罪的“依法
追究刑事责任”，受害人可向人民法院自诉；第４６条规定，实施家庭暴力的，无过错方有权请求损害赔
偿 。上述规定明确了司法部门在反家庭暴力中的职责，对制止家庭暴力等侵害行为将起到积极作用，同
时也为各部门履行职责、依法行政提供了法律依据。但这些规定看起来家庭暴力的受害者可以有好几种
救济途径，但实践中处理起来效果不佳。笔者认为，在农村，村民委员会应先劝阻、调解，劝阻、调解无效的
交当地公安派出所处理。在城镇，辖区派出所直接受理家庭暴力案件并联合辖区居民委员会处理。
３．３制定合理的证据规则
由于具有隐蔽性、长期性和反复性等特征，使得家庭暴力案件“取证难”、“证据很难认定”，因此，可突
破“谁主张，谁举证”的证据原则，制定合理的证据规则。在家庭暴力民事案件中实行举证责任倒置原则。
规定“人民法院对主张家庭暴力存在的一方所主张的事实，认为符合证据证明标准的，即应告知被指控施
暴一方对该事实不存在的情形，承担举证责任”。被害人就力所能及的基础事实进行举证，施暴者虽表示
异议，但无法提供任何反驳的证据，就可以适用推定。针对家庭暴力发生在家庭内部的特殊性，受害人往
往很难提出自己受到侵害的充足证据，如果施暴者否认，家庭暴力很难被认定。要求原告负全部举证责
任，这对本来就处于弱势地位的受害人更加不利，不利于家庭暴力中的受害人的权益保护。因此，笔者认
为，在不违反法律基本原则的前提下，对有关家庭暴力的民事诉讼中涉及的举证责任方面实行举证责任倒
置即让施暴者承担主要的举证责任，同时规定如作虚假陈述并恶意诉讼的应给予一定的处罚。