【律师解读】未经审批或登记的跨境担保合同法律效力判解研究

未经审批或登记的跨境担保合同法律效力判解研究

前言

近年来，一些客户多次咨询笔者关于“内保外贷”项下境

内担保审批或登记与担保合同效力之间的关系，这一问题，

如果是在《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规

定>的通知》（汇发[2014]29号，下称“29号文”）发布之

前（2014年5月12日发布并于当年6月1日生效）是比

较容易解答的，答案就是，如果担保合同未能取得外汇主管

机关的审批或登记，则在司法实践中，法院或商事仲裁机构

一般会认定担保合同无效。但“29号文”发布之后，此类合

同的效力问题在司法实践中既存在有效认定，也存在无效认

定，至今也未能形成统一的认识。

一、相关法律规定的发展历程

“跨境担保”这一概念在“29号文”发布之前，常常称之为“对

外担保”，源于中国人民银行1996年9月25日颁布的《境

内机构对外担保管理办法》（已于2014年6月8日废

止），该办法第二条的规定：“对外担保，是指中国境内机

构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备

用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民

共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以

《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质

押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国机

构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债

权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定

偿付债务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括：

（一）融资担保；（二）融资租赁担保；（三）补偿贸易项

下的担保；（四）工程承包中的担保；（五）其他具有

对外债务性质的担保。”“29号文”不再沿用“对外担保”这一

概念，而是用“跨境担保”这一概念，“29号文”第二条规定：

“本规定所称的跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、

具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务

并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支

交易的担保行为。”“29号文”第三条规定：“按照担保当事各

方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式

跨境担保。”

根据《境内机构对外担保管理办法》第十七条的规定，担保

人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无

效。国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细

则》（1997年12月11日发布，1998年1月1日生效，

2014年6月1日“29号文”实施后废止）第七条第二款规

定，对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无

效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约

定。

关于于2000年12月13日起施行的《最高

人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》（下称“《担

保法解释》”）第六条：“有下列情形之一的，对外担保合同

无效：……（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外

担保的……”，该条款的制定源于前述《境内机构对外担保管

理办法》第十七条和《境内机构对外担保管理办法实施细

则》第七条第二款的规定。因《境内机构对外担保管理办

法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》均属于部门

规章，根据《合同法》第五十二条之规定，部门规章不能作

为认定合同无效的依据，由此产生了一个法律适用上的问

题：《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保

管理办法实施细则》规定为无效的担保合同，法院在审判实

践中如何认定？[1]

在制定《担保法解释》时对此问题的倾向性意

见是，本着维护社会经济秩序、保护社会公共利益、从公序

良俗原则出发的态度，将《境内机构对外担保管理办法》和

《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定的担保无效情

形转换为司法解释，从而作为法院裁判对外担保合同效力的

依据。长期以来，审判实践中均以此作为认定对外担保合同

效力的判断标准。

二、典型案例及分析

I.中国银行(香港)有限公司与汕头宏业(集团)股份有限公

司、汕头经济特区新业发展有限公司保证合同纠纷二审案

（[2002]民四终字第6号）

裁判原文节选：本院经审理认为：本案为担保合同纠纷，所

涉担保系内地的公司作为担保人，为香港公司的外币借款进

行担保，该担保属于对外担保。当事人虽然在担保契约中约

定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属

于不同的法域，根据《关于贯彻执行＜中华人

民共和国民法通则＞若干问题的意见》第194条规定所确

立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国

强制性或者禁止性法律规范。我国内地对于对外担保有强制

性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上

述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的

约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为

准据法。宏业公司和新业公司是为香港公司向香港银行的外

币借款进行担保，该担保属于对外担保。根据我国内地关于

对外担保的有关规定，此类担保应该到外汇管理部门办理有

关批准登记手续。而本案宏业公司和新业公司出具的担保契

约未办理上述手续，根据《关于适用＜中华人

民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条第(一)项的规

定，该担保契约应认定无效。

该案裁判要点有两个：1、涉外合同当事人选择法律适用

时，不得规避我国强制性或者禁止性法律规范；2、对外担

保未按照规定在相应的行政部门办理批准登记手续的，依法

应认定为无效。

但2014年“29号文”发布后，问题出现了，“29号文”第二

十九条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案

情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨

境担保合同的生效要件。”国家外汇管理局有关负责人就

《跨境担保外汇管理规定》答记者问中也称“……充分尊重上

位法、国际惯例和市场需求，将外汇管理与跨境担保交易合

同的有效性判定脱钩。外汇局基于国际收支统计法定职责的

汇兑登记，在目的和效力上均不同于行业主管部门的确认登

记，不作为担保生效或对抗第三人的要件。”

既然国家外汇管理局也表示“将外汇管理与跨境担保交易合

同的有效性判定脱钩”，那么是不是也需要修

订《担保法解释》中的相应内容？但《担保法解释》自

2000年发布以来，从未修订过任何内容。因此，审判实践

中往往还是照搬《担保法解释》第六条第（一）项的规定判

断跨境担保合同的效力，商事仲裁裁决也往往比照执行。

不过，自“29号文”发布后，实践中对跨境担

保效力问题的观点却偶有突破。

II.关于株式会社J&DIB申请承认国外仲裁

裁决一案请示的答复（[2016]最高法民他38号）

该案中，的意见是：“根据你院请示所述事

实，案涉担保人田某某、田某于2011年2月7日签订了

《收购及经营爱得百货项目相关（先行贷款）连带保证合同

书》。该两担保人作为中国公民在对外提供担保后，未按国

家外汇管理局的相关规定办理担保的批准及登记手续。

你院认为田某某、田某的对外担保行为，违背了我国行政法

规关于外汇管理政策的强制性规定，进而认为承认及执行案

涉大韩商事仲裁院于2015年2月2日做出的第14113-

0021号仲裁裁决，违反了我国公共政策。但田某某、田某

的对外担保行为，并不违反我国法律、行政法规的强制性规

范；本案仅为个案，承认及执行案涉仲裁裁决不应认定为违

反我国公共政策，何况田某某、田某作为担保人在承担担保

责任后，依法可向相关主债务人主张权利，其合法权益可以

通过另循法律途径获得保护。”

在该批复中，认为担保人的对外担保行为并不

违反中国的法律、行政法规的强制性规范，同时认为，该案

仅为个案，承认及执行案涉仲裁裁决不应认定违反中国公共

政策，即否定了前引(2002)民四终字第6号

判决中的两个裁判观点。

但是，在2016年3月17日《关于“最高人民

法院公开各类司法依据文件”的答复》中明确说明，答复属

于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而

不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复

直接作为裁判依据。可见，前述[2016]最高法民他38号答

复对其他跨境担保合同效力的判断不具有普遍适用效力。

“29号文”发布后，地方法院的判例对跨境担保效力问题同

样偶有突破。

III.交通银行股份有限公司香港分行、奥宏玛航运（香港）

有限公司、陈崇傲等船舶营运借款合同纠纷案（[2017]浙

民终716号）

在该案判决书中，浙江省高级人民法院认为“由于我国实行

外汇管制，对外担保是产生外债的途径之一，我国《担保法

解释》第六条规定了对外担保未经有关主管部门批准或登记

无效，其立法本意是为了维护社会经济秩序和保护社会公共

利益，但改革开放以来我国外汇管理制度是沿着人民币走向

自由兑换这一路径而开始演变历程的，实行人民币资本项目

自由兑换是外汇体制改革的目标。随着我国经济体量和国际

资本流动规模的增大，2014年国家外汇管理局发布施行的

《跨境担保外汇管理规定》及《国家外汇管理局关于的通

知》，明确外汇管理部门对跨境担保合同的核准、登记或备

案等外汇管理要求，不构成跨境担保合同生效要件。在此背

景下，未经批准的跨境担保行为实质上不会涉及国家外汇管

理秩序，并不构成对我国社会公共利益和社会经济秩序的违

反，涉案担保合同不宜再被认定为无效。”

IV.南洋商业银行与山东省某某制衣公司保证合同纠纷案

（[2015]荷商初字第93号）

该案中，菏泽中院的意见是：“所涉保证系内地公司和个人

作为保证人，为香港致诚公司向原告南洋银行的借款提供保

证，属于内保外贷。《中华人民共和国外汇管理条例》第十

九条规定提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由

外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不

批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准

的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请

人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保

登记。但自2014年6月1日起实施的《跨境担保外汇管理

规定》第二十九条规定：外汇局对跨境担保合同的核准、登

记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，

不构成跨境担保合同的生效要件。根据该规定，外汇管理部

门对涉外担保是否核准、登记、备案并不影响保证合同的效

力。本案担保契约和担保合同应为有效合同。”

V.上海金融法院关于时和基金申请认可和执行香港法院判决

案

无独有偶，近日，上海金融法院公布了一则案例，同样涉及

未依照规定在中国内地外汇管理管理部门登记的“维好协议”

效力问题。在该案中，时和基金依据其与HX集团达成的

“维好协议”向香港特别行政区高等法院提起诉讼，该院判决

HX集团败诉，时和基金遂于2019年5月向上海金融法院

申请认可和执行香港法院判决。HX集团向上海金融法院提

出异议，其中一个理由认为“维好协议”本质为担保，该担保

未依照规定经外汇管理局审批，执行香港法院的判决将违反

内地社会公共利益。上海金融法院经审查认为，当事人在

“维好协议”中所约定的准据法并非内地法律，不能以内地法

律关于“维好协议”性质及效力的判断作为认可和执行该香港

特别行政区判决是否违反内地社会公共利益的认定标准，而

只应考量认可和执行相关判决的结果是否有悖于本案审理之

时的公共利益。我国有关外汇管理的规定经历了不断变化的

过程，HX集团并未证明认可和执行本案所涉香港特别行政

区判决之结果对当前我国公共利益之违反。据此，上海金融

法院裁定认可和执行该民事判决。[2]这个案例与前引的最

高人民法院关于株式会社J&DIB申请承认国外仲裁裁决一

案请示的答复中的观点异曲同工，并未正面确

认未经登记的对外担保是否有效的问题，而是以法院的

判决未违反我国公共利益为由，故认可和执行该民事判决。

问题是，如果该“维好协议”约定适用内地法律且案件在内地

法院审理，结论是否也是肯定的呢？恐怕仍然有待商榷。

VI.如意电子集团公司、抚州弦和投资咨询有限公司股权转

让纠纷再审案([2018]最高法民申2739号)

根据“29号文”，除内保外贷和外保内贷之外，其他形式的

跨境担保不再需要登记。对此，最高法院（2018）最高法

民申2739号民事裁定的意见是：“依据现行有效的《跨境

担保外汇管理规定》，案涉担保无需办理登记或备案，不属

于本院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第六条所规

定的对外担保合同无效的情形。”该裁定虽未正面肯定未经

登记的所有类型跨境担保的效力问题，但至少肯定了“其他

形式跨境担保”未经审批或登记是有效的。

小结：上述案例都体现了与时俱进的裁判思路，法院深刻理

解了对外担保效力问题的来龙去脉，故而做出了合同有效的

裁判结果。

三、《民法典》时代未经审批或登记的跨境担保合同

效力

2021年1月1日《民法典》生效后，根据《民法典》第一

千二百六十条之规定，《中华人民共和国担保法》同时废

止，届时，《担保法解释》是否一并废止，或者是否还能被

法院适用呢？这涉及到《民法典》施行后，原相关司法解释

衔接适用的问题。《关于司法解释工作的规

定》（法发〔2007〕12号）第三十条规定：“司法解释需

要修改、废止的，参照司法解释制定程序的相关规定办理，

由审判委员会讨论决定。”也就是说，即使《民法典》生效

后，《担保法》虽然依法废止，但《担保法解释》似乎并非

当然废止。对此，主管、国家法官学院主办的

应用法学理论刊物《法律适用》2020年第15期刊登的最

高人民法院刘贵祥法官的文章认为“由于《民法典》的编纂

仅仅是对上述九部法律进行了适当修改，因此

原来根据上述九部法律制定的司法解释在《民法典》施行后

并非当然失效，只要是不与《民法典》相冲突的规定，就仍

然可以继续适用。”似乎也反映了最高法院的倾向性意见。

2020年11月9日，发布关于《最高人民法

院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》

（征求意见稿），该解释未对跨境担保合同的效力问题做出

任何规定，但在第六十九条中规定：“本解释自2021年1

月1日起施行。民法典施行以后发生的担保行为，适用民法

典和本解释。民法典施行以前发生的担保行为，适用当时的

法律和司法解释；当时的法律没有规定的，可以适用民法典

和本解释。”如该征求意见稿得以通过，则2021年1月1

日后发生的跨境担保项下境内担保审批或登记与担保合同效

力之间的关系就不再是一个问题了，即未经审批或登记不再

是判断跨境担保合同效力的标准之一，外汇管理与跨境担保

交易合同的有效性判定彻底脱钩。