内地与香港保证制度若干问题比较研究

内地与香港保证制度若干问题比较

研究

[内容摘要]随着内地与香港经济交流

的增多，保证作为一种常见的担保方式日显

重要。两地亦纷纷加强保证制度及其相关立

法，但因归属于不同的立法体例，其具体规

范也不尽相同。将通过对内地与香港保证制

度的若干基本问题进行分析，比较其异同，

以求达到增进了解，相互借鉴的目的。

[关键词]保证制度保证合同代价保证

主体

一、中国大陆与香港保证概念的比较

保证制度是一项古老的担保制度。早在

《罗马法》中就有比较发达的保证制度。现

代社会，保证已成为一种普遍、重要的合理

担保方式。在《担保法》制定之前，《经济

合同法》仅在第15条对保证作了规定，《民

法通则》第89条将保证作为债务的担保形

式之一规定下来。此后，对保证更多的是通

过司法解释的方式加以规定，但上述法规对

保证做出的规定相对实际仍显得过于简单、

杂乱和缺乏系统化。为了适应司法审判实际

的需要，我国于1995年10月1日起开始实

施《中华人民共和国担保法》。《担保法》第

6条将保证定义为“本法所称保证，是指保

证人和债权人约定，当债务人不履行时，保

证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”

因此，保证概念可界定为：“保证就是

债权债务关系当事人以外的第三人担保债

务人履行债务的一种担保制度，如果债务人

不履行债务，则由保证人代为履行或承担因

债务不履行而致债权人的损害赔偿之责任。”

与中国大陆不同，香港作为普通法系地

区，并无明文法典对保证责任作出专门立法

规定。根据《中华人民共和国香港特别行政

区基本法》第8条，香港回归祖国后，原有

的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立

法和习惯继续适用。香港保证方面的主要法

律根据是普通法的案例原则，引用香港、英

国及其它普通法系地区的案例作为判案法

理基础。香港保证法亦包括个别香港法例对

保证责任个别方面的特殊规定。

香港保证合同之概念与中国大陆基本

相同，即债务人未有履行债务时，由保证人

按保证合同的规定承担履约责任。香港将保

证责任分为两大类，即保证合同及补偿合同。

在保证合同的情况，债务人承担第一顺序责

任而保证人承担第二顺序责任。补偿合同乃

由一方向另一方作出承诺，因约定情况出现

或发生时补偿另一方之损失，例如保险合同

和履约合同。在补偿合同情况下，保证方或

承诺方承担履约或补偿之第一顺序责任，即

使债权人并无追索或起诉主债务人，主债务

合同无效或债权人解除债务人之责任，保证

方仍须承担补偿责任。由此可见，补偿合同

对债权人的保障比保证合同大，而香港一般

银行、财务机构及国际商业惯用的保证合同

或保证条款，往往加上“主债务人条款”，

注明保证人与主债务人之责任相同，而债权

人可视保证人为主债务人，无须先对主债务

人起诉而直接追索保证人履行债务责任。

香港法院在判断一份文件是否属保证

合同或补偿合同时，会对文件之内容、条款、

当事各方之权利、义务及条款之法律效力进

行审查，文件即使采用“保证”或“补偿”

的字眼，但仅作为参考而并非决定性。

综上所述，中国大陆和香港法律对保证

合同概念界定的共同之处在于：

1、保证人对债权人作出书面承诺，提

供人的保证而并无提供抵押物作为担保。

2、除合同另有约定，只有在债务人没

有依约偿还债务时才可对保证人追索。

二者不同之处在于：保证内涵侧重的角

度不同。内地的保证制度侧重强调“保证人”

的保证，明文规定了保证人的保证责任；而

香港的保证制度则更侧重于对“债务人”

的保证，强调的是债务人的保证责任。

二、保证合同的成立要件的比较

书面形式要件

我国《担保法》第13条规定“保证人

与债权人应当以书面形式订立保证合同”，

规定了“口头”保证合同不能成立。若保证

合同经口头约定或以书面形式草拟，但未经

保证人签署，保证合同是否有效？我国《合

同法》第36条规定：“法律、行政法规规

定或者当事人约定采用书面形式订立合同，

当事人未采用书面形式但一方已经履行主

要义务，对方接受的，该合同成立。”这与

衡平法的“部分履行原则”相似。《合同法》

第37条规定：“采用合同书形式订立合同，

在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行

主要义务，对方接受的，该合同成立。”书

面合同即使没有签字或者盖章仍可认定其

成立。

对没有签字或者盖章的书面合同，确认

其效力的准则是：当事人一方已经履行主要

义务，对方已经接受履行。即：合同的主要

义务已经履行，并非要求合同的义务已经全

部履行，已经履行的义务在合同的全部义务

中，占据主要的部分。合同义务的主要部分

的判断标准，可以从义务的性质上看，例如

私有房屋租赁合同，将租赁的房屋交付给房

客使用，就是主要的义务已经履行。

香港于1972年前沿用英国1677年《欺

诈法案》的规定，保证合同一定要用书面形

式订立，并经由保证人签署才有效。因此，

口头保证合同是不能生效的。但香港于1972

年通过了法律条订及改革条例第23章，撤