银行信贷法律风险防范实务

银行信贷法律风险防范实务

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银行信贷法律风险防范实务.txt遇事潇洒一点，看世糊涂一

点。相亲是经销，恋爱叫直销，抛绣球招亲则为围标。没有准备

请不要开始，没有能力请不要承诺。爱情这东西，没得到可能是

缺憾，不表白就会有遗憾，可是如果自不量力，就只能抱憾了。

银行信贷法律风险防范实务

-----在农业发展银行系统信贷员培训班上的演讲稿河北三

和时代律师事务所卢海国律师

一、法律事务在农发行业务经营管理及风险防范中的作用

现在是市场经济，市场经济也是法治经济，法律的重要性，

大家也有所认识，现在我就法的功能将一下，法律事务在农发行

业务经营管理及风险防范中的作用：

1、法具有预防功能，知法是前提，知法才能用法，用法才能

使自己参与的民事活动合法，起到预防纠纷、降低风险的作用。

2、具有保护功能，当农发行的合法权益受到侵害的时候，法

律诉讼是最后的救济途径，如果诉讼时机把握得好，操作得当，

一般是能维护自身合法权益的。

3、还具有警示功能，现阶段，市场经济还不成熟，市场信用

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缺失，债务人千方百计逃废银行债权，讨债手法花样翻新，有的

甚至进行了环环相扣的策略设置，在依法清收银行债权法律是强

有力的手段，给债务人强有力的震慑，警示借款人不守信必经依

法遭受严惩。具体到农发行开展的信贷业务，所涉法规有《民法

通则》、《合同法》、《担保法》、《贷款通则》以及最高法院的众多

司法解释和人总行和总行的一些规章和规定，学好这些法律法规

对开展农发行的信贷业务，预防纠纷，清收债权，保障效益，维

护农发行权益并将起到重要作用。

二、我行在贷款办理、贷款管理、贷款收回全过程应注意的

法律事项及法律要求

对此，我我想《民法通则》、《合同法》和《担保法》、《公司

法》、《民事诉讼法》、结合《关于人民法院民事执行

中查封、扣押、冻结财产的规定》相关司法解释中的几个问题来

讲：

1、诉讼时效问题

诉讼时效一般是两年，权利人从知道或应当知道权利被侵害

之日起两年内，应当向法院起诉，否则法院不予保护，诉讼时效

提醒人们你享有权利应及时行使，不能“躺在权力上睡大觉”，

这一觉睡过了，可是叫天天不应叫地地不灵。诉讼时效有中断、

中止、延长的情形，催款通知书经债务人签收发生诉讼时效中断

的法律效果，从中断时起，重新计算两年。

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下面谈谈催款通知书的送达问题：如果债务人死活就是不在

上面签字怎么办？有人说法挂号信或者发特快专递，邮寄送达确

实是个好办法，但是实践中产生过一些这方面的纠纷积累了一些

经验，将来打官司企业说贷款过了两年诉讼时效了，法律不保护，

银行拿出邮寄回执说我们送达了，上面还有你们的签字呢，企业

说我们压根就没见到催款通知书，里面是两张白纸，银行一时又

证明不了企业收到的就是催款通知书，结果败诉了。所以和企业

打交道要留一手：

一、当面送达带上第三人，以便有证人；

二、给不签字录音，根据最高法院的最新司法解释，偷拍偷

录取得的证据只要不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定

的方法取得的证据，都能作为认定案件事实的依据；

三、可以在委托公证员现场公证的情况下留置送达；

四、可以公证邮寄送达。公证书的证据效力是比较高的，法

院一般直接认定。

2、期间表述要规范。在借款合同或担保合同中我们会经常看

到类似这样的述：“期限为合同生效之日起，本息清偿之日止”。

事实上法律规定民法所指的期限应当以时、日、月、年计算。也

就是说，从法律上讲，没有约定具体年月日时的期间等于没有约

定，而不约定期间

的借款合同是不完善、不规范的。《关于适用〈中

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华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条保证合同约

定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，

保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证

人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为

约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。此规定要

注意，过了保证期间，再追究保证人保证责任就不行了。

3、合同的订立：

①、资信审查和调查很关键资信审查和调查其实就是判断企

业有没有钱,有将来有没有还款能力，信誉怎样？这个工作不能小

视，直接关系到贷款的回收。具体来讲信贷员应深入实地，查阅

原始资料，认真、全面调查借款人和担保人的名称、法定代表人、

实际控制人、注册地、注册资本、主营业务、股权结构、高级管

理人员、财务状况、重大资产项目、担保情况和重要诉讼情况、

有无不守信挤挪收购资金、违规经营的不良记录等等，总行“以

风险控制为核心，按照企业风险承受能力的大小掌握贷款发放。”

也就是这个意思。

②、给企业贯彻守信意识，也就是给企业下点毛毛雨，给企

业讲明违约将要付出很惨重的代价，违约是要追究责任，退出市

场，一辈子负债别想翻身。

③、不要一律采用填充式格式合同。格式合同的好处是方便

重复使用，小额大面积放贷时可以使用，但一般贷款最好不要使

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用，因为法律对格式合同提供一方的要求是十分苛刻的，稍有不

慎就会导致对银行不利的法律后果。如《合同法》规定：对格式

条款有二种以上不同解释的，以不利于格式合同提供一方的解释

为解释。

④、增加保护性条款。首先是对故意隐瞒关联担保企业信息

的，一经发现，商业银行有权提前收回贷款；其次是借款人、担

保人要定期向商业银行报送对外担保情况，并承诺提供的信息和

对外担保金额完整、真实、准确；再次是担保人农发行书面同意，

以其有效经营资产向他人设定抵（质）押或对外提供保证，贷款

风险增加时，商业银行有权停止发放尚未发放的贷款，并要求借

款人提前偿还已发放的部分或全部贷款；最后是在保证合同有效

期内，担保人财务状况恶化、经营机制或组织结构发生变化，如

合并、联营、破产、解散和涉及重大经济纠纷等情况危及担保代

偿能力时，银行有权要求借款人提供新的合法、有效、可靠的担

保。采取让企业筹集风险准备金（简称风险金）存入农发行的手

段来预防风险。粮食企业因自身几乎没有盈余积累，大部分要靠

职工集资筹集风险金。新收的粮食未销售前，企业的风险金不能

提取。

这里给大家介绍一下，合同内容产生纠纷了以合同为依据，

合同内容只要约定不违反法律、和行政法规的强制性规定均是有

效的，风险金其实就是合同履约保证金，企业违约了，我就有权

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要求你承担违约责任，要学会用合同保护自己。现在很多企业都

有自己的法律顾问，合同审查就显得很关键了，出了纠纷要靠合

同保护。

4、合同的履行与不安抗辩权的行使不要机械执行合同，对贷

款的安全状况要实行全程监督，一旦发现贷款不安全因素形成，

应积极行使法律赋予的不安抗辩权，避免风险的发生。所谓不安

抗辩权是指先履行义务的一方有证据证明后履行义务一方在自己

履行义务后有可能无法履行其对应义务，则先履行义务的一方有

权终止履行义务。举例说明：有一笔为期2年的贷款，现在只过

了1年，银行有充分证据表明借款人的经营状况严重恶化，完全

背离了贷款合同订立时的资信状态，且无苏复可能，则银行有权

终止贷款合同的继续履行，提前收回贷款。如果还机械地等到2

年期满，那就会真的“人死债亡”了。

案例：如何运用撤销权保护农发行的合法权益？

甲公司欠某农发行贷款300万元，一直无力偿还。现在乙公

司欠甲公司货款101万元已到期，但是甲公司明确表示放弃对丙

的101万元债权。对甲公司这一行为，农发行该怎样才能维护自

己的合法债权？

分析：农发行可以请求人民法院撤销甲公司放弃其对丙到期

债权的行为，同时可以要求

甲公司承担其行使撤销权所支付的必要费用。我国《合同法》

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第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，

对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行

为；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，

并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务

人的行为。”甲公司欠农发行300万元贷款早已到期，一直无力

偿还，却明确表示放弃其对丙10万元到期债权，其行为已经损害

了农发行合法债权的实现，所以农发行可以请求人民法院撤销甲

公司的放弃行为。

但是，农发行行使撤销权是有期限的，农发行应当在法律规

定的期限内及时行使该撤销权。《合同法》第七十五条规定“撤销

权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务

人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”

所以农发行在知道或者应该知道甲公司放弃101万元货款时起一

年内，应及时请求人民法院撤销甲公司的放弃行为。即使农发行

有充分的证据证明其确实不知道也不可能知道甲公司放弃101万

元债权的行为，自甲公司放弃其对丙的到期债权之日起，满五年

之后，农发行也不再享有请求人民法院撤销的权利。

农发行请求人民法院撤销甲公司的放弃行为，哪部分费用可

以要求甲公司承担呢？我国最高法院关于适用《合同法》若干问

题的解释第二十六条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代

理费、差旅费等必要的费用，由债务人承担。”所以农发行可以

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在请求人民法院撤销甲公司行为的同时，一并要求甲公司支付其

律师代理费、差旅费等必要费用。

5、律禁止的担保人：根据《担保法》第八条第九条第十条国

家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际

经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为

目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、

职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，

可以在授权范围内提供保证。

此外，《公司法》第六十条的规定：“禁止董事、经理以公司

资本为本公司股东或者其他个人债务提供担保”。中国证监会《关

于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的规定：“上市公

司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的

附属企业或者个人债务提供担保”。

另外，关联企业担保也要严格审查，关联企业一般是指2家

以上的企业法定代表人为同一人、企业属于上下级关系或同属于

一家企业的兄弟公司等关系的企业。关联企业担保的表现形式一

是有些企业利用工商登记，一套领导班子却使用几块牌子，多头

套取银行贷款。二是母子公司、系统内企业互相担保，下级或子

公司出面贷款，而实际为其上级公司、母公司所占用。

6、不得抵押的财产及注意事项

根据《担保法》下列财产不得抵押：

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土地所有权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单

位、社会团体的

教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使

用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；

耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不

得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、

荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；乡（镇）、村企业的土地使用权

不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占

用范围内的土地使用权同时抵押。

案例：11019年4月18日，罗某为了经营粮油加工厂，与中

国银行某支行签订了一份借款合同，向该支行借款12万元。同日，

谢某与该支行签订了一份抵押担保合同，约定以谢某享有的集体

土地使用权为该12万元借款提供抵押担保，同时谢某向该支行提

供了集体土地建设用地许可证。另查明，谢某签订合同时已在该

集体土地上建有一层民房，该房价值4万元，其中土地使用权的

价值经评估为1万元。

上述借款逾期多年，罗某因经营不善无力偿还银行借款及其

利息，为此，该行起诉到法院，要求判令罗某偿还借款及其利息，

判令谢某承担赔偿责任。

本案中，但对谢某的赔偿责任有以下两种意见：

第一种意见认为：谢某以集体土地使用权为贷款提供担保，

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违反法律禁止性规定，担保无效；但谢某的无效担保行为促使银

行向罗某提供贷款，谢某应知法律的禁止性规定，其对担保无效

与银行存在混合过错，按照过错责任相抵原则，且依照最高人民

法院《关于适用担保法的若干问题的解释》第七条规定，债权人、

担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人

不能清偿部分的二分之一，故应判决谢某承担6万元及其利息的

赔偿责任。

第二种意见认为：谢某与银行签订的担保合同因违反法律的

规定而无效，但谢某在合同中仅承担提供担保的义务，属单务无

偿的行为，法律对其注意义务应有所减轻，并应给予特殊的保护；

相反，银行在担保合同中将仅享有要求承担担保责任的权利，不

承担任何义务，且其是在管理自己的债权，本应尽到善良管理人

的充分注意。为此，银行作为金融部门，相对于作为农民的谢某，

其应有充分注意法律规定的合理期待，而本案中银行连抵押物是

否符合法律规定的一般审查义务都未尽到，应视为其明知或应知

合同无效，对此造成的损失银行将丧失请求赔偿的权利，而应由

其自行承担。故应判决驳回银行要求谢某承担赔偿责任的请求。

法院最终采纳了第二种意见。

按照国家土地管理法规定，集体土地必须先办理国家征用手

续然后作为出让土地才能进入市场流通，因此这些企业的集体土

地可能因无法办理征用手续而无法变现，或者即使可以变现，但

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在按规定缴付有关的土地出让金后，银行所得无几。而附属在土

地上的厂房的变现能力也因集体土地原因受到限制，无法满足抵

押物最关键的特征或要求??流通性，因此一旦企业经营发生问题

后，这类抵押物根本无法处置或者处置价值极低，因而极易形成

贷款风险。所以办理此类抵押应该慎重。

7、抵押的审查和登记。对抵押物进行详细的审查。抵押物作

为贷款清收的第二还款来源，在担保贷款中起着非常重要的作用，

因此银行应对抵押的物品进行详细的审查。内容包括：抵押物的

所有权、使用权、占有权、处置权和保管权等。《担保法》规定，

当事人以特定财产，如土地使用证、城市房地产、运输工具、机

器设备进行抵押时，应当进行抵押登记。如果未进行抵押登记，

则抵押合同不能生效。法律规定，应当登记的抵押不登记不生效，

可以登记的抵押不登记不得对抗第三人。这个规定的意思是，如

果一个企业就同一项财产在两个银行重复办理抵押贷款，办理抵

押登记的才依法享有优先权，没有登记的不享有优先权。

8、建工程抵押情况下优先权不对造成的风险。抵押贷款在贷

款到期时，借款人无力偿还，抵押权人依法对抵押物有优先受偿

权。但它在行使顺序上，位于法律直接规定而产生的法定优先权

之后。一旦法定优先权与抵押优先权在贷款案件诉讼中相遇，抵

押优先权就相对不优先了，在一定程度上，可能导致银行贷款债

权甚至完全丧失担保物权的保障，即贷款债权被悬空。比如建设

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工程：我国合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支

付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包

人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，

承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将

该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款

优先受偿。”这条法律出台也是考虑到解决拖欠农民工工资问题，

法律直接规定了，比如银行如果以在建工程作抵押，就存在这样

的问题，必然加大银行的风险。

9、贷款因抵押物价值严重不足形成损失。

案例：某银行向某建筑集团公司发放的1笔150万元抵押贷

款以该公司在运行中的18辆汽车作为抵押物，抵押价值450万元，

表面上看抵押物价值3倍于贷款金额，好象贷

款没有风险。但在处置时发现5辆车已报废，没有任何价值，

经法院认定为原抵押物已不存在。另4辆大通桥梁车专用性强难

以变卖，其余9辆车因为一直在建筑工地上使用，已经破旧不堪，

并临近报废时限，且存在拖欠高额养路费（必须优先偿付）的情

况，结果该行几经努力，处置抵押汽车仅收回40万元，形成110

万元的损失。

10、不注重抵押物的完整性，以无法单独处理的房产附属设

备建筑物等作为抵押物，造成处置抵押物遇到障碍，抵押最终落

空。

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如某银行发放给某咨询有限公司的1笔1500万元贷款以企业

所有的安装在其他独立法人单位建筑物上的设备（消防、电梯、

空调设备等）做了抵押，结果在贷款逾期经过诉讼后，在法院执

行过程中，因为对电梯、空调设备、装潢等进行拆卸执行将会损

坏所附房产的建筑物结构，而房产所属单位又不同意在不拆除抵

押物的前提下给予补偿，因此法院认为债务人的抵押物无法处置

又无其他资产而下达了中止执行裁定书。该笔贷款的抵押物因不

完整的原因无法单独处置而变得完全没有价值。

11、及时行使别除权。根据《中华人民共和国企业破产法（试

行）》第三十二条：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权

人享有就该担保物优先受偿的权利。”债务企业、担保企业破产

应及时行使别除权。抵押物不属于破产财产，此时债权人享有别

除权，即债权人就此抵押物行使权利不依据破产程序就能实现其

债权。

12、小额信贷中以一套住宅抵押担保的风险：根据最高人民

法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第六

条对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院

可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。以居住房屋抵押现在还

不能执行，法院一般都很谨慎，所以要慎重，这是新规定，以前

你不还钱，法院就先贴公告限期搬出，强制拍卖了，现在执法人

性化了，保障债务人的生存权，如果不注意受伤害的还是银行债

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权人，据深圳那边的情况，各大银行联合起来呼吁住房按揭贷款

业务没法开展，原因就是这条规定，贷款买的房，不还贷款银行

还不能赶他走？

13、质押时质物需移交、权利凭证需交付并应及时办理出质

登记手续。

根据《中华人民共和国担保法》第六十四条质押合同自质物

移交于质权人占有时生效。第七十六条以汇票、支票、本票、债

券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权

利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第七

十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立

书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之

日起生效。以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质

记载于股东名册之日起生效。第七十九条以依法可以转让的商标

专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应

当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登

记之日起生效。

14、诉讼审理和法院强制执行应注意的几个问题和技巧财产

保全：财产保全分两种，一种是诉前财产保全，一种是诉讼中的

财产保全，财产保全就实现查封债务人的财产保证将来能够执行

会钱来，财产保全号称是“小执行”，实践中如果保全住了对方

财产，对方一般会积极主动地银行寻求和解，因为不和解他的

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损失会更大。保全的案件执行率是比较高的，执行难号称是“天

下第一难”，所以为了防止出现赢了官司输了钱的局面出现，起

诉一定要采取财产保全。

诉讼担保和执行担保：诉讼过程中包括审理和执行中的担保

是与我们签合同中的担保不一样，它是向法院担保，如果担保人

不履行义务，法院直接裁定追加担保人为被执行人，直接强制执

行担保人的财产，就不经过审理了。

执行方法：除了常规的执行手段，查封扣押冻结搜查等，现

在法院系统正在探索和实践一些新的知性方法，如限制被执行人

高消费（不允许坐轿车、用手机、出入歌舞厅等高档娱乐场所等）、

通知公安边防机关，限制出入境；悬赏举报，有偿征集被执行人

财产线索、实行债

权凭证，给被执行人造成一辈子负债的震慑；由执行能力拒

不履行法院判决裁定，恶意转移财产的可以追究刑事责任，最高

可判处3年有期徒刑。

三、经济纠纷案件的管理

人们说，好的律师不是帮你打赢官司，而是帮你不打官司，

把法律纠纷和隐

患预防住，我想诉讼是很专业的法律活动，聘请专业律师很

有必要，可以培训提高信贷人员的法律素质。最重要的还是加强

自身学习，练内功。

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我想经济纠纷的管理，主要应注意几点，供领导参考：

1、起诉时机，诉讼成本，诉讼结果应参考专业人员的意见；

2、注意和法院审理庭和执行庭良好关系的建立这一点也很重

要，审理是要

获得强制执行的依据，执行又是良心活，执行员去查了，回

来说没有发现财产，或者根本就没去查，估计银行也不知道。

四、聘律师的管理外聘律师的管理，我个人认为要选出能力

强，时间有保障、和法院建立良好关系的律师。管理上，加强沟

通，一般事务派专人和律师联系，重大案件开会律师应该参加。

五、法律基础工作

建议多请专业法律专家授课，多学基本的常用的法规，不懂

要问。

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