借款保函格式

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什么是借款保函

借款保函是银行应借款人要求向贷款方开立的保证借款人到期归还贷款本息，否则由保证人进行

赔付的书面担保文件。借款保函的担保金额一般为贷款总额及其利息之和，保函自开立之日起生效，

至借款人偿清全部本利总和之日失效。保函的担保责任随借款人的偿还而自动递减。

借款保函

编号：

(受益人)

根据贵方与(借款人)于年月日签定的编号为的借款合同(下称主合同)我行应借款人

要求，特开立以贵方为受益人金额不超过(币种)(大写)万元的借款保函。

一、我行保证，在贵方按照主合同的约定向借款人提供贷款后，借款人将按照主合同的约定向

贵方偿还贷款本金及利息，如我借款人未按照主合同的约定偿还贷款本息，我行将在收到贵方的书面

索赔通知和借款人具有上述违约事实的证明材料后，以保函金额为限向贵方支付贷款本息

二、本保函的担保金额将随借款人或我方已支付的金额递减

三、如果贵方与借款人协商变更主合同，应事先征得我行书面认可，否则本保函即行失效

四、本保函不得转让，我行对除贵方以外的任何组织或个人不承担担保责任五、本保函自开

立之日起生效，有效期到。书面索赔通知和有关证明文件必须在上述期限内送达我行，否则我行在

该保函项下的责任自动解除。

五、借款人按约履行付款义务，保函超过有效期或我行的担保义务履行完毕，保函即行失效，请

将保函退回我行注销

委托贷款中债权人认定探讨

作者：苗文来源：易起论文网发布时间：2011年02月21日点击数：417

摘要:委托贷款中,受托人协助进行贷后管理,收取手续费;委托人在贷后管理中负主要责任,并

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什么是借款保函

借款保函是银行应借款人要求向贷款方开立的保证借款人到期归还贷款本息，否则由保证人进行

赔付的书面担保文件。借款保函的担保金额一般为贷款总额及其利息之和，保函自开立之日起生效，

至借款人偿清全部本利总和之日失效。保函的担保责任随借款人的偿还而自动递减。

借款保函

编号：

(受益人)

根据贵方与(借款人)于年月日签定的编号为的借款合同(下称主合同)我行应借款人要求，特开

立以贵方为受益人金额不超过(币种)(大写)万元的借款保函。

一、我行保证，在贵方按照主合同的约定向借款人提供贷款后，借款人将按照主合同的约定向

贵方偿还贷款本金及利息，如我借款人未按照主合同的约定偿还贷款本息，我行将在收到贵方的书面

索赔通知和借款人具有上述违约事实的证明材料后，以保函金额为限向贵方支付贷款本息

二、本保函的担保金额将随借款人或我方已支付的金额递减

三、如果贵方与借款人协商变更主合同，应事先征得我行书面认可，否则本保函即行失效

四、本保函不得转让，我行对除贵方以外的任何组织或个人不承担担保责任五、本保函自开立

之日起生效，有效期到。书面索赔通知和有关证明文件必须在上述期限内送达我行，否则我行在该

保函项下的责任自动解除。

五、借款人按约履行付款义务，保函超过有效期或我行的担保义务履行完毕，保函即行失效，请

将保函退回我行注销

委托贷款中债权人认定探讨

作者：苗文来源：易起论文网发布时间：2011年02月21日点击数：417

摘要:委托贷款中,受托人协助进行贷后管理,收取手续费;委托人在贷后管理中负主要责任,

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并承担贷款风险。认定委托人为委托贷款中的债权人,既符合法学原理,也有法律依据;既是实

践的要求,同时又具有很强的社会意义。

关键词:委托贷款;债权人;认定

文章编号:1003-4625(2010)11-0074-04中图分类号:F832.4文献标识码:A

当前,在银行及信托业务实践中,常常遇到委托贷款的债权人认定问题,即委托贷款中债

权人究竟是受托人还是委托人。面对这个问题,受托人与委托人的态度截然相反,一方面是受

托人拼命从委托贷款法律关系中挣脱出来,力争通过合同条款将自己定位为委托人的代理人

和委托贷款的经办人,努力避免被认定为债权人;另一方面是委托人极其希望自己被认定为

债权人,但又担心存在法律障碍。如何认定委托贷款的债权人,不仅对于委托贷款业务的健康

发展有重要影响,还直接关系到委托贷款所形成的债权如何转让、因委托贷款产生的法律纠

纷诉讼主体如何确定、抵(质)押设定等问题。本文结合有关法学原理、法律规定和司法实践

对这一问题进行分析探讨。

一、委托贷款业务概述

(一)委托贷款的含义

根据《贷款通则》(中国人民银行1996年6月28日发布)第七条的规定,委托贷款是指

由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷

款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托

人)只收取手续费,不承担贷款风险。

从上述定义可以看出,委托人负责提供资金,确定贷款对象、用途、金额、期限和利率,

回收贷款,并承担贷款风险;受托人负责代为发放贷款、监督使用并协助收回贷款,同时有权收

取手续费。

(二)委托贷款业务的产生背景

委托贷款业务产生于我国特殊金融监管要求。在我国,企业借贷历来为法律和政策所禁

止。在计划经济时代,企业借贷违反了“国家指令性计划”;在市场经济时期,作为金融活动的

企业借贷行为因游离于金融宏观调控体系之外,不便于国家计量和监督,不利于国家货币政

策的顺利贯彻和执行。因此,《贷款通则》规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者

变相借贷融资业务”,《商业银行法》规定“任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动”,

从法律上直接或间接禁止了企业借贷行为。为合法调剂企业资金余缺,委托贷款业务便应运

而生。

(三)委托贷款的业务性质

关于委托贷款的业务性质,在中国人民银行2003年印发的《商业银行中间业务统计制

度》中作出了明确界定,委托贷款业务属于代理类中间业务,即商业银行以代理人身份为客户

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办理的,不构成商业银行表内资产、表内负债,而形成银行非利息收入的业务。

二、关于委托贷款中债权人认定的主要观点及评述

(一)主要观点

关于委托贷款中债权人的认定,目前主要有三种观点:

第一种观点。认为受托人是债权人。主要理由是:其一,《关于如何确定委

托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》(法复1996年6号,以下简称《批复》)为受托人成为

债权人提供了诉讼法上的依据。据此认为委托人不能直接起诉借款人,所以委托人不是债权

人。其二,在委托贷款的操作程序上,先由委托人与受托人签订委托贷款委托合同,再由受托人

根据该委托合同,与借款人签订委托贷款借款合同。其三,由受托人作为债权人符合合同相对

性原理。

第二种观点认为委托人是债权人。其理由是:其一,《批复》出台在《合同法》施行前,

《合同法》颁布施行后,应适用《合同法》第402条的规定。其二,从维护债权人利益角度及

金融实务来看,受托人无利益冲动关注债权人偿债能力及担保物价值变化等情况,而委托人

则存在这种利益驱动。其三,《贷款通则》中贷款人的概念不能等同于借贷关系中的债权人,

贷款人并不等于债权人。其四,从委托贷款的立法目的看,我国法律和政策禁止企业间相互借

贷的目的在于未经银行的企业借贷使央行调控资金市场的功能失效,通过银行作为受托人的

委托贷款,使央行通过受托银行在借贷过程中了解金融信息,便于金融调控。而委托人作为债

权人,完全符合上述立法目的。

第三种观点认为受托人是名义的债权人,委托人是实质的债权人。认为受托人是名义的

债权人,主要是基于《批复》的规定和合同相对性原则;认为委托人是实质的债权人,主要是基

于委托人是贷款风险的承担者以及《合同法》第402条的规定。

(二)笔者评述

第一种观点仅适用于委托贷款委托合同与委托贷款借款合同分别签署的业务模式,而不

适用于委托人、受托人、借款人三方共同签署委托贷款合同的业务模式。理由是:其一,《批

复》是针对四川省高院《关于有委托贷款协议的借款合同如何确定诉讼主体问题的请示》(川

高法[1995]193号)所作。而四川高院的请示是专门针对委托贷款协议与借款合同分别签署

的情形提出,特别在文件名中强调了是“有委托贷款协议”的“借款合同”纠纷,而没有笼统

地使用“委托贷款合同纠纷”。因此,笔者认为,《批复》仅适用于委托合同与借款合同分别

签署的情形。如果委托人、受托人、借款人只签署一份委托贷款合同,并涵盖了委托法律关

系和借款法律关系,那么就不宜用合同相对性原理来说明受托人是债权人。其二,如果委托合

同与借款合同分别签署,委托人并非借款合同的当事人,那么用合同相对性原理来解释受托

人作为借款合同纠纷的原告是妥当的,这正是《批复》的法理基础,但受托人作为借款合同纠

纷的原告并不意味着受托人就是债权人,单纯以诉讼主体地位作为债权人认定标准有失全面,

这个问题笔者将在下文中论述。

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第三种观点相当于承认同一笔债权上存在两个债权人,对于委托合同与借款合同分别签

署的业务模式而言,由于符合合同相对性原理,具有一定的合理性。但是,把受托人认定为名义

债权人,一般没有实际意义。一方面,由于受托人负责协助委托人回收债权,只收取手续费,而

不承担贷款风险,导致受托人疏于贷后管理,在借款人不还款时怠于起诉,对债权的保护和回

收实际上极为不利;另一方面,在受托人不起诉,而委托人以受托人为被告、借款人为第三人提

起的诉讼中,受托人要么是不出庭,即使出庭也是简单答辩己方“严格按合同约定,履行受托发

放贷款义务,不承担责任”,更关键的是判决结果无一例外都是直接判决借款人对委托人偿还

债务,根本未提及受托人。从司法实践看,受托人是否参加诉讼对审判并无影响,反而有浪费司

法资源、降低社会效率之虞。

笔者赞同第二种观点,但认为其理由有欠充分,下文中将详细论述。

三、论证前需澄清的两种认识

对委托贷款中的债权人认定问题进行论证前,需澄清以下两种认识:

一是把贷款人与债权人在概念上等同。在《贷款通则》中,贷款人专指经营贷款业务的

金融机构,它所表征的是对贷款人的行业准入和业务资质要求,一方面贷款人必须是取得《金

融许可证》的金融机构,另一方面该金融机构还必须拥有经营贷款的业务资质。但是,贷款人

与借款人的概念,并没有体现出双方之间法律上的权利义务关系。贷款人的概念打上了深刻

的政府监管烙印,体现了国家对它的评价和认识,并非具有法律意义的概念。而债权人与债务

人这对概念则不同,首先它表明双方之间权利义务关系的本质是一种债,即当事人之间得请

求为特定行为的民事法律关系;其次它还表征了双方之间的法律地位,即债的权利人与债的

义务人;最后,除了借贷合同关系形成债外,还有其他合同之债,侵权之债、无因管理之债和不

当得利之债等,债权人是一个具有普适性的典型法律概念。基于上述分析,笔者认为,贷款人与

债权人是两个不同的概念,贷款人并不当然就是债权人。

二是通过诉讼主体地位来判断债权人。根据《批复》,有委托贷款协议的借款合同纠纷,

贷款人可作为原告起诉借款人,因此有人据此推断作为原告的贷款人就是债权人。但是,笔者

认为,这种论断至少在四个方面是站不住脚的,一是《批复》是基于合同相对性原理,在委托合

同与借款合同分别签署的情况下,由于委托人不是借款合同的一方当事人,所以认为借款合

同纠纷由受托人直接起诉更为妥当,但并未对在委托人、受托人、借款人三方共同签署委托

贷款合同情形下发生的借款纠纷由谁作为原告作出答复;二是即使是对有委托贷款协议的借

款合同纠纷,《批复》也只是认为受托人“可”作为原告起诉,而没有说“应”由受托人提起

诉讼;三是《合同法》出台后,应优先适用《合同法》第402条的规定;四是司法实践为上述

分析提供了依据,检索中国法院网裁判文书一栏中2009年7月以来各地法院上传裁判文书,

法院受理的以委托人为原告单独起诉借款人而不将受托人作为诉讼当事一方的纠纷已很常

见,判决都是直接要求借款人向委托人偿还借款本息。

四、认定委托人为委托贷款债权人的主要依据

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笔者认为,在澄清以上两种认识的基础上,可认定委托人为委托贷款的债权人,主要依据

如下:

(一)委托贷款中受托人代理权在性质上属于间接代理,适用《合同法》第402条的规定

在委托贷款业务中,受托人只收取手续费,不垫支资金,不为委托人介绍借款人,不接受借

款用途不明确和没有指定借款人的委托贷款。即使是在委托合同与借款合同分别签署的情形

下,借款人也是明知贷款资金的真实来源以及受托人与委托人之间存在的代理关系。因此,笔

者认为,委托贷

款中受托人代理权在性质上属于间接代理,适用《合同法》第402条的规定,将受托人认定为代理人、

委托人认定为债权人在法律关系上更为清晰。

司法实践也支持了上述分析。在上海A实业有限公司诉上海B实业有限公司借款合同案中,法院

认为,“在委托贷款法律关系中,委托人与受托人之间是委托法律关系,委托人基于委托合同授予受托人

代理权……受托银行是以自己的名义与借款人签署借款合同,但只承担代为发放、监督使用并协助收

回贷款的义务,而不承担贷款风险,贷款法律后果间接归于委托人,故应属于一种间接代理关系,但作为

借款人的被告是知道委托人为原告,故依据合同法规定,借款合同应直接约束委托人和借款人,故现在

作为委托人的原告直接起诉主张要求借款人的被告偿还借款于法有据”。在计华投资管理公司与天津

汽车工业(集团)有限公司借款合同纠纷案中,被告以《批复》为由辩称计华投资管理公司作为原告、自

己作为被告均不合格,但法院认为,根据《合同法》第402条的规定,《委托贷款合同》能够直接约束

原、被告,计华投资管理公司有权依据该合同直接向被告主张权利。

(二)从贷款资产所有权归属看,用于放贷的资金所有权并未转移给受托人,委托贷款资产并不计入

受托人资产负债表,认定委托人为债权人能够得到企业财务报表的支持

由于委托贷款中委托人与受托人之间属于间接代理关系,而不同于信托贷款中委托人与受托人之

间的信托关系,名义上都是受托人把贷款放给借款人的,但实质上是有区别的,最关键的就是委托贷款

中用于放贷的资金所有权并不转移至受托人名下,受托人只是代为发放,资金借贷的双方实质上是委托

人与借款人;而信托贷款中,资金在法律形式上已属于受托人所有,借贷双方是受托人与借款人。从法律

关系上看,委托贷款中存在两层非独立的法律关系,而信托贷款中则存在两个独立的法律关系。因此,

在债权人认定问题上,不能把委托贷款与信托贷款相混淆。委托贷款中,把委托人认定为债权人更符合

法律逻辑。

另外,笔者还查阅了部分上市公司披露的2010年半年报,从委托人一方看,委托贷款都是计入公司

非流动资产、进入资产负债表的;而从受托人一方看,委托贷款并不进入公司资产负债表,只是在财务报

表附注中对“代客交易”或“受托业务”进行解释时对委托贷款金额有统计,而且还特别说明委托贷

款“所涉及的资产及其相关收益或损失不属于本集团,所以这些资产并不包括在本财务报表中”。从这

个角度也看出,委托贷款形成的债权资产是委托人的资产,而非受托人的资产,因此把委托人认定为债

权人更为合理。

(三)认定委托人为债权人,符合权利义务相一致、风险收益相匹配的原则

贷款债权中,债权人最核心的一项权利是回收债权。委托贷款中,回收债权的主要责任在委托人一

方,受托人只是协助委托人回收债权。同时,贷款风险在委托人一方,贷款产生的收益也归属于委托人,

而受托人并不承担任何贷款风险,除收取手续费外并不获取贷款收益。贷款收益,即贷款的法定孳息,

应归债权人所有;而受托人收取的手续费,并非孳息,只是一项中间业务收入,相当于代理人报酬,认定受

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托人为债权人也与受托人并不获取贷款收益的事实不符。因此,认定委托人为债权人,符合法律基本原

则。

(四)认定委托人为债权人,有利于保护贷款债权,也契合委托人、受托人双方的意愿

如前文所述,受托人并无利益冲动关心债权能否回收,债权能否回收并不影响其收取手续费,受托

人只要按合同约定履行了发放贷款、监督使用和协助收回贷款等基本义务,就不会承担其他法律责任。

而委托人则不同,债权能否回收不仅关系到收益能否实现,而且关乎贷款本金是否会遭受损失。实践中,

笔者看到的一份由委托人、受托人、借款人三方签署的银行委托贷款合同中,在合同抬头,委托人一方

写的是“委托贷款人”,受托人一方写的是“代理人”;在合同内容上,明确规定“委托人作为本合同项

下的贷款人,享有作为贷款人的全部权利、利益,并承担作为贷款人而应当承担的全部义务、责任与风

险”。因此,认定委托人为债权人,有利于保护债权,也与业务实践相吻合。

(五)认定委托人为债权人,也不违背委托贷款业务的监管初衷

委托贷款业务的产生是国家金融调控的需要。认定委托人为债权人,对央行调取和统计委托贷款

数据、作出金融调控政策没有任何影响。

综上所述,笔者认为,认定委托人为债权人,符合法学原理和法律基本原则,具有法律依据,为实践所

要求,也不违背委托贷款监管政策。而且,认定委托人为债权人,将使委托贷款的债权转让手续将大为简

化,由两步转让变为一步到位;委托人作为原告单独起诉借款人也可实至名归,受托人无需再作为诉讼

当事人参加诉讼,节约司法资源,节省受托人时间,提高社会效率;登记机关直接将委托人作为抵(质)押

的权利人,有利于监督担保物价值变化。最终,还有助于使隐藏于地下的民间借贷浮出水面,将之引入委

托贷款轨道,既可以保护借贷双方的利益,也可以扩大商业银行的中间业务收入,还可以使国家掌握有

关金融数据,从而有效发挥委托贷款在社会资金融通和国家金融调控中的积极作用。

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