律师办理继承法律业务操作指引

律师办理继承法律业务操作指引

第一章总那么

第1条为了指导上海律师从事继承法律效劳业务，标准律师办理继

承案件的执业行为，根据中华人民共和国?律师法?及相关法律、法规，

遵循国家司法行政机关和全国、上海市律师协会制定的律师执业规那

么，特定制本指引。

第2条律师办理继承案件，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳

的原那么，勤勉尽责，恪守律师执业纪律及职业道德，维护法律的正

确实施。

第3条律师办理继承案件，应当依据当事人的委托，在委托权限内

依法履行职责，老实守信，审慎及时地完成委托人交付的各项法律事

务。

第4条律师承办继承案件，应当依法保护当事人的个人隐私，尊重

当事人的个人意愿，维护当事人的合法权益。

第5条本指引旨在为上海律师办理继承案件提供法律效劳的经验及

借鉴，并非强制性或标准性的规定，仅供律师在办理继承案件中参考。

第二章律师接待遗嘱咨询

第6条律师可以释明的内容

.

6．1律师可以向当事人说明遗嘱的含义。

遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗

产或其他事务所做的个人处分，并于遗嘱人死亡时才发生法律效力的

法律行为。

6．2律师可以向当事人说明遗嘱无效的情形。

当事人所立遗嘱不能违反法律的强制性规定和社会公序良俗。如果遗

嘱内容与法律、行政法规的禁止性规定抵触，或者有指示他人从事违

法犯罪活动等违法情节，遗嘱均无效。

6．3律师可以向当事人说明遗嘱涉及处分财产的范围。

遗嘱人立遗嘱处分属于国家、集体或他人所有的财产无效；处分国家

禁止公民持有的物品的内容无效。[MS1][MS1]

6．4律师可以向当事人说明遗嘱涉及财产内容变化的可能。

如果由于遗嘱人生前的行为，使得遗嘱处分的财产在继承开始前灭

失、局部灭失或所有权转移、局部转移的，遗嘱视为被撤销或局部被

撤销。

6．5律师应当向当事人说明遗嘱的形式。

遗嘱可以分为5种形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱

和录音遗嘱。

.

律师可以向当事人解释5种遗嘱形式不同而导致的法律结果及遗嘱

效力。

6．6律师可以向当事人说明遗嘱继承与法定继承的区别：

法定继承是指按法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配原那么

进行的继承。遗嘱继承是指按被继承人生前所立遗嘱中指定的继承人

继承其遗产所进行的继承。

6．7律师可以向委托人解释遗产范围，包括但不限于：

〔1〕公民的收入；

〔2〕公民的房屋、储蓄和生活用品；

〔3〕公民的林木、牲畜和家禽；

〔4〕公民的文物、图书资料；

〔5〕法律允许公民所有的生产资料；

〔6〕公民的著作权、专利权中的财产权利；

〔7〕公司、企业股权及收益；

〔8〕个人承包应得的个人收益；

〔9〕公民的其他合法财产。

.

6．8律师可以提示立遗嘱人，其可以通过立遗嘱的方式，将其个人

财产指定由法定继承人的一人或者数人继承；也可以立遗嘱将个人财

产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

但对依靠遗嘱人生活的人，应酌情留一局部遗产加以照顾。

第7条律师可以向当事人询问与案件相关的问题，包括但不限于：

7．1律师可以询问当事人是否有配偶，遗嘱处理财产时是否考虑了

配偶另一方的权益。

7．2律师应当提醒当事人，不能擅自处分配偶另一方共有财产的份

额。

7．3律师可以询问当事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、

外孙子女的自然状况。

第8条律师接受自书遗嘱咨询

8．1律师应当告之当事人，一份有效自书遗嘱的有效要件为：

〔1〕由立遗嘱人亲笔书写；

〔2〕由立遗嘱人亲笔签名。假设遗嘱有2页以上，需要遗嘱人在每

页签字确认；

〔3〕由立遗嘱人在遗嘱结尾使用公历注明年、月、日；

.

〔4〕遗嘱内容尽量不做修改,否那么可能因此产生效力上的争议。

[MS2][MS2]

8．2律师应当提醒当事人，为防止日后争议，自书遗嘱一般不要用

打印件，尽量亲笔书写。

8．3假设当事人身体原因不便、或不能书写，可以建议当事人制作

公证遗嘱或律师遗嘱见证。

8．4律师应当提醒当事人，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来

源的继承人保存必要的遗产份额。

8．5律师可以提醒当事人，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。

立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

8．6律师应当向当事人着重强调，自书、代书、录音、口头遗嘱，

不得撤销、变更公证遗嘱。

8．7律师可以向当事人说明，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵

触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证

遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。

第9条律师接受口头遗嘱咨询

9．1因口头遗嘱易引发争议，律师可以建议当事人一般不要以口头

形式订立遗嘱。

.

9．2律师应当告之当事人，口头遗嘱必须符合以下几个条件：

〔1〕遗嘱人必须是处在情况危急时刻；

〔2〕遗嘱人立遗嘱时必须具有民事行为能力；

〔3〕应当有两个以上的无利害关系的见证人在场见证；

〔4〕遗嘱人要以口述形式表示其处理遗产的真实意思。

9．3律师应当向当事人说明口头遗嘱场合的特殊性：

〔1〕口头遗嘱一般只适用于因病情危急、或因其它原因导致生命极

度危险的时刻所立；

〔2〕口头遗嘱须有两名无利害关系人在场见证方可有效。

9．4律师应当向当事人说明口头遗嘱的失效情形，即危急情况解除

后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

第10条律师接受录音遗嘱咨询

10．1律师应当提示当事人，可以优先采用自书遗嘱、公证遗嘱、律

师见证方式订立遗嘱，或采用以上方式和录音方式相结合的形式订立

遗嘱，以防止日后产生争议。

.

10．2律师应当提示当事人立遗嘱时，所用录音设备应当注意检查是

否完好、录音效果是否清晰，以及应当注意保存录音电子源文件或磁

带原件。

10．3律师应当提示当事人以录音方式订立遗嘱时，应当由两个以上

无利害关系人在场见证。

10．4录音遗嘱应当由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，遗嘱人

口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚。

10．5律师可以建议当事人以录音方式订立遗嘱时，在录音内应当做

出遗嘱的时间和地址的相关内容，以便确认录音遗嘱的效力。

10．6律师可以提示当事人，在录音时，可以由立遗嘱人说明在场见

证人姓名和其与自己的关系。并可以让见证人在录音中陈述自己的身

份情况。

10．7律师可以建议当事人在录音遗嘱录制完毕、经回放校对无误后

将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注

明封存的年、月、日，交见证人保存。

10．8律师应当提示当事人，除订立遗嘱人为聋哑人外，不能用旁人

的提问、遗嘱人所作的摇头或者点头来表示遗嘱内容，或者是以手势

的形式来表达所订立遗嘱的内容，以防止日后有所争议。

第三章律师代书遗嘱

.

第11条律师代书遗嘱的含义

11．1律师代书遗嘱，是指律师接受立遗嘱人申请，为其代书遗嘱的

行为。

第12条律师代书责任的明确

12．1律师应当提示当事人，代书律师除与当事人有明确书面约定外，

律师仅根据当事人的陈述及意愿是否符合法律规定撰写遗嘱内容。而

对于遗嘱所涉及财产是否客观存在、以及该财产是否为当事人所有，

没有审核的义务。

第13条律师代书前的准备

13．1律师代书遗嘱前，应当询问：

〔1〕立遗嘱人及被继承人的身份；

〔2〕立遗嘱人立遗嘱的原因；

〔3〕立遗嘱人的配偶、父母、子女等第一、二顺序继承人的自然状

况；

〔4〕立遗嘱人之前有无遗嘱或遗赠扶养协议；

〔5〕立遗嘱人处分的财产内容、财产有无担保、抵押等他项权利情

况；

.

〔6〕其它律师认为需要了解的情况；

〔7〕以上询问内容，律师应记入谈话笔录。

13．2律师代书遗嘱前，应观察：

〔1〕遗嘱人设立遗嘱时有无遗嘱能力，是否具有完全民事行为能力。

〔2〕立遗嘱人的意思表示是否真实，是否有受欺诈、诱骗、胁迫的

情形。

13．3律师只有在确认立遗嘱人可以正常表达自己意见并且能领会律

师意见的情况下才可以做遗嘱代书。

13．4律师为身患严重疾病的当事人代书遗嘱，可建议由当事人及其

家属从医院开具其“神智清醒、有认知力〞或类似的证明。

第14条律师与当事人的谈话。

14.1律师可以向当事人介绍我国?继承法?的规定和询问当事人根本

情况。

14.2律师可以了解当事人及其配偶、亲属的根本情况、处理遗嘱涉

及财产的情况以及所立遗嘱的原因。

第15条律师应当与当事人就律师代书遗嘱订立书面聘请合同。

合同条款及操作可见?上海律师签订民事聘请合同操作指引?。

.

第16条律师代书遗嘱，应当签订与当事人的谈话笔录。

谈话笔录内容包括但不限于：

16．1立遗嘱人的自然身份状况；

16．2立遗嘱人聘请律师代书遗嘱的意思表示；

16．3欲立遗嘱的主要内容；

16．4对于立遗嘱的法律后果是否理解的表述。

16．5笔录制作的时间、地点、律师及立遗嘱人在谈话笔录上确认的

签字。

第17条律师对遗嘱的代书。

17．1律师代书应当注意：

〔1〕代书时，应当由立遗嘱人提供两名以上与立遗嘱人无利害关系

人在场见证；

〔2〕代书由二名律师在场；

〔3〕代书完毕后，代书律师必须向立遗嘱人宣读遗嘱内容；

〔4〕遗嘱人审阅全文至完整理解和无异议；

〔5〕注明年、月、日和立遗嘱的地点；

.

〔6〕由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

17．2律师应当注意提醒立遗嘱人，以下人员不能作为遗嘱见证人：

〔1〕无行为能力人、限制行为能力人；

〔2〕继承人、受遗赠人；

〔3〕与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

17．3律师代书遗嘱一般包括以下几局部内容：

〔1〕遗嘱人及遗嘱受益人的姓名、性别、出生日期、住址；

〔2〕遗嘱人与受益人、继承人的关系；

〔3〕所处分的财产的名称、数量、地点等；

〔4〕对财产的分配和有关事务的处理决定；

〔5〕如果有遗嘱执行人的还应当写明执行人的姓名、性别、出生日

期、住址及身份信息；

〔6〕遗嘱制作日期和立遗嘱人本人签名。

17．4假设由于文化水平原因，当事人不能书写自己的姓名，遗嘱应

当由律师署名后，当事人亲手按指印确认，并注明是哪一个手指所按。

.

17．5律师代书过程以及当事人签名按指印过程，律师可以安排摄像、

录音以便核对。

第四章律师遗嘱见证与遗嘱公证

第一节律师遗嘱见证

第18条律师遗嘱见证的含义。

18．1律师遗嘱见证，是指律师应当事人〔立遗嘱人〕的申请，根据

自己的亲身所见，以律师事务所及见证律师的名义，对所立遗嘱真实

性予以证明的一种活动。

18．2律师应当向当事人说明，除非另有约定，律师仅对当事人身份、

以及当事人立遗嘱的过程、以及当事人在遗嘱落款上签字确认这一法

律行为的真实性见证，而对于遗嘱所涉及财产是否客观存在、以及该

财产是否存在瑕疵、是否为当事人所有没有审核的义务。

第19条律师应当告知当事人见证人的条件。

19．1律师应当告知当事人，无行为能力人、限制行为能力人、继承

人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为见证人。

19．2律师应当提醒立遗嘱人确定见证人与立遗嘱人及遗嘱所涉及财

产没有利害关系。

第20条律师见证书制作程序。

.

20.1律师向当事人介绍中国继承法的规定和听取当事人的根本情况；

20.2接受当事人委托的律师应当与委托人签订聘请律师合同。

20.3律师应当与委托人制作谈话笔录。

20.4律师应当整理、书面列明当事人提交财产清单等文件。

20.5律师应当审核当事人人身关系根本情况。

20.6如果聘请合同是有约定的，律师可对遗嘱要处分的财产状况进

行必要的调查审核。

20.7如果对立遗嘱人在立遗嘱时的精神状态产生争议的，律师可以

请立遗嘱人出具神志清醒，能够立遗嘱的医学证明。

20．8由立遗嘱人提供遗嘱根本意愿，指定遗嘱执行人等。

20．9可以由立遗嘱人提供两名与继承无利害关系的自然人作为现场

见证人。

20．10律师可以要求现场见证人签署与立遗嘱人及遗嘱继承人、受

益人无利害关系的声明或说明。

20．11当场由立遗嘱人书写遗嘱、或代书遗嘱。

20．12遗嘱书写完毕后，律师应当询问立遗嘱人是否理解，是否系

其真实意思表示。

.

20．13由立遗嘱人、见证人、见证律师签字。

20．14律师制作见证书，由当场见证的律师签字、盖章，按律师事

务所规定审核后，加盖律师事务所公章。

20．15按合同约定，见证书交当事人或遗嘱执行人保存。

20．16律师事务所审查见证书及工作底稿，归档保存。

第21条律师见证过程可进行全程录音录像。

第22条律师遗嘱见证书的内容：

律师遗嘱见证书一般包括以下4个局部：

22．1首部，写明委托人的根本情况。

22．2正文，写明见证事项、见证材料、见证结论。

22．3尾部，立遗嘱人、见证人、见证律师签名并加盖所在的事务所

印章。

22．4附项。

第23条律师可以向当事人解释律师遗嘱见证与遗嘱公证的区别。

第24条律师办理遗嘱见证的其它考前须知，可参照?上海市律师见

证业务操作指引〔2008年版〕?处理。

.

第二节遗嘱的公证

第25条遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为

真实、合法的活动。

第26条律师可以提示当事人公证遗嘱的含义及遗嘱效力。

第27条律师可以提示当事人，在办理遗嘱公证时一般需携带的材料

包括：

27．1境内当事人应当提供居民身份证、户口簿；的，应当提供

护照或其他身份证件。

27．2立遗嘱涉及的财产凭证〔如：房地产权证、存款证明、股权证

明等〕。

27．3立遗嘱人的亲属关系证明及相关的婚姻状况证明。

27．4遗嘱人已写好的遗嘱〔草本〕。

27．5遗嘱中指定遗嘱执行人的，应提交执行人的身份证明。

27．6根据受理公证处的规定要提交的其它材料。

第28条律师应当询问当事人是否有先前做的遗嘱公证。

原来已在公证处办过遗嘱公证的，现要变更或撤销原遗嘱公证的，律

师应当提示当事人提交原来的遗嘱公证书并到原公证处办理。

.

第五章律师处理继承事务及纠纷

第一节律师作为遗嘱执行人

第29条律师可以接受委托，作为立遗嘱人的遗嘱执行人。

律师作为遗嘱执行人执行遗嘱时，应当按照遗嘱人的意愿忠实地履行

自己的职责。

第30条律师作为遗嘱执行人的依据。

30．1被继承人在遗嘱中指定律师作为遗嘱执行人。

30．2被继承人虽然在遗嘱中没有指定律师作为遗嘱执行人，但在继

承过程中，全体继承人对遗嘱没有争议、且共同委托律师作为遗嘱执

行人。

第31条律师作为遗嘱执行人的工作职责。

31．1律师作为遗嘱执行人，其主要任务是使立遗嘱人的遗嘱依法得

以完全实现，同时可以使遗产的分割得以顺利进行，防止纷争。

31．2除遗嘱中另有特别规定外，遗嘱执行人可执行以下事务：

〔1〕查明遗嘱是否合法真实；

〔2〕清理遗产、登记造册；

〔3〕管理遗产；

.

〔4〕诉讼代理；

〔5〕召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容；

〔6〕按照遗嘱内容将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人；

〔7〕排除各种执行遗嘱的阻碍；

〔8〕请求继承人及他人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害。

31．3假设律师为尚健在的立遗嘱人提供遗嘱执行法律事务，须与立

遗嘱人订立相关工作方式及立遗嘱人因故死亡后的工作开展方式和

流程。

第32条律师应当注意继承开始的时间

32．1继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。

32．2失踪人被宣告死亡的，以法院判决中确定的失踪人的死亡日期

为继承开始的时间。

第33条律师应当注意确认继承人的范围

33．1遗嘱继承，除法律另有规定外，按遗嘱内容确定继承人范围。

33．2法定继承，或遗嘱中有明确按法定继承处理的财产，律师按?

继承法?的规定确定继承人范围。

第二节律师处理法定继承事务中注意的问题

.

第34条法定继承的含义

34．1法定继承，是指被继承人死亡时没有留下遗嘱，其个人合法遗

产的继承由法律规定的继承人范围、顺序和分配原那么进行遗产继承

的一种法律活动。

34．2法定继承的顺序为：

〔1〕第一顺序继承人：配偶、子女、父母；

〔2〕第二顺序继承人：兄弟妹、祖父母、外祖父母。

34．3丧偶的儿媳对公婆、丧偶的女婿对岳父、岳母尽了法定赡养义

务的，作为第一顺序继承人。

第35条律师应当注意，在遗产继承出现以下情况时，适用法定继承：

1、没有遗赠扶养协议，又没有合法遗嘱；

2、遗嘱的继承人、受赠人先于遗嘱人死亡，遗嘱失去效力；

3、遗嘱的继承人表示放弃继承；

4、遗嘱继承人丧失继承权；

5、遗嘱的受赠人表示放弃赠与；

6、遗嘱的受赠人丧失受赠权；

.

7、遗嘱不合法或因故而全部无效；

8、遗嘱局部无效情况下无效局部的遗产；

9、未涉及遗产处理的遗嘱，继承人对遗产的处理；

10、遗嘱指定的继承人或受赠人不履行遗嘱中的合法义务，被人民法

院决定取消继承或受赠权；

11、遗嘱中为胎儿保存的特定遗产份额，出生时是死胎，其为胎儿保

存的份额适用法定继承。

第36条律师处理法定继承事务时应当询问的内容：

1、询问委托人与继承有关的事实。

2、询问被继承人死亡的时间、地点、原因。

3、询问可供继承的遗产及现有状况。

4、询问遗产是否属夫妻或者家庭成员共有财产。

5、询问全体法定继承人对遗产的权属、范围有无异议。

6、继承人以外的人对遗产的权属有无争议。

7、继承人之间就继承事宜是否达成了一致意见。

8、询问继承人的范围。

.

9、询问被继承人有无养父母和养子女、有无有抚养关系的继子女和

继父母、有无非婚生子女和遗腹胎儿、有无代位继承与转继承的情况、

以及代位继承人和转继承人与被继承人之间的关系。

10、询问被继承人生前是否签订过遗赠抚养协议和立有遗嘱，告知遗

嘱和遗赠抚养协议的法律效力；

11、其它应当询问的事项。

第37条假设遗产为共有，律师应当告知委托人先析产、后继承。

第38条有继承关系的人在同一事件中死亡的继承程序。

38．1律师应当注意，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，

如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。

38．2死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈

先死亡。

38．3几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他

们各自的继承人分别继承。

第39条法定继承的一般程序。

39．1析产，即指将共有财产中属于个人的份额分割出来。

39．2被继承人债务的清偿。

.

39．3遗产的分割。

39．4按“有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用〞的原那么进

行遗产分割。

39．5律师处理继承事务时，应当注意提示当事人保存胎儿的继承份

额。为胎儿保存的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；

如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

第40条律师应当提示当事人注意被继承人配偶的权益。

律师应当提示当事人，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财

产，除有约定的以外，如果分割遗产，应领先将共同所有的财产的一

半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。

第41条律师应当注意遗嘱继承与法定继承的关系。

遗嘱继承人在按照遗嘱继承后，不影响其作为法定继承人继承其应得

的法定继承份额。

第42条律师应当注意遗赠扶养协议与遗嘱的关系。

如果律师发现被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗

嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按

协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部

或局部无效。

.

第43条继承人继承权的放弃。

有继承人放弃继承权的，律师应当提示当事人在遗产处理前作出明确

放弃继承的表示。

第44条受遗赠人受赠权的放弃。

有受遗赠人放弃受赠的，律师应当提示其应当在知道受遗赠后两个月

内，作出接受或者放弃受赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗

赠。

第45条律师应当注意胎儿的“必留份〞。

44．1律师在处理遗产分割时，应当注意依法提示当事人保存胎儿的

继承份额。

44．2胎儿出生时是死体的，保存的份额按照法定继承办理。

第46条被继承人税款和债务的处理。

律师应当提示当事人，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税

款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产

实际价值局部，继承人可不与清偿，但继承人自愿归还的不在此限。

第六章附那么

.

第47条律师办理继承诉讼案件的其它事项，可参照中华全国律师协

会?律师办理民事诉讼案件标准?、?律师办理婚姻家庭法律业务操作

指引?办理。

第48条本指引根据2010年1月1日之前的法律、法规等规定，结

合相关司法操作实践编写。假设本指引公布后，法律、法规、司法解

释有新规定的，应当以新的标准为依据。

上海市律师协会民事法律研究会

二OO九年十二月二十日

.