行政法与行政诉讼法-广州广播电视大学东方分校

行政法与行政诉讼法讲义

区展玲

第一部分大纲说明

一、课程的性质与教学目的

行政法与行政诉讼法是中央广播电视大学开放教育法学专业的必修课。

开设本课程，旨在以马克思列宁主义、思想为指导，根据高等专科教

育的要求和多媒体远距离教育的特点，按照理论与实践相结合的原则，通过对行

政法学与行政诉讼法学理论及实际应用的教授，使学生系统掌握行政法与行政诉

讼法的基本原理和各种具体的制度与规则，提高学生运用行政法与行政诉讼法理

论分析和解决实际问题的能力。

二、课程教学的基本要求

通过本课程的教学，要求学生做到：

（一）掌握我国行政法学与行政诉讼法学的基本理论和基本知识。

（二）掌握我国行政法与行政诉讼法规范的基本精神和各种具体制度与规则

的主要内容。

（三）学会运用行政法与行政诉讼法学科的理论并根据行政实体法、行政程

序法及行政诉讼法的规定，分析和解决实际问题。

三、课程的学时和学分

本课程课内学时90，其中录像课27学时，共5学分。

第一编导论

第一章行政法概论

重点掌握：

1、行政法的概念

2、行政法律关系的概念与特点

3、行政法律关系的构成要素

4、行政法律关系的产生、变更和消灭

5、行政法的法源与特点

一般掌握：

1、行政的涵义

2、行政法的分类

第一节行政的涵义

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1、关于行政涵义的几种说法：

“行政”指治理、管理和执行事务，通常指政务的管理和领导主要有以下几

种学说

（一）国家意志说：

美国古德诺《政治与行政》：政治是民意的表现，行政是民意的实现，行政在

于实现政策。

（二）目的实现说：

德国马叶尔·乃班德主张“行政是实现国家目的的作用”

（三）除外说：

日本美浓部达吉主张“行政是除立法、司法以外的一切活动”。

（四）行政的广义与狭义说

美国W·F·魏洛比“就广义而言，行政是指政府的各种实际活动，而不专

指政府的任何一方面。……就狭义而言，行政仅指行政机关的活动而已。”

2、行政的特点：

第一，行政是国家的一种活动；

第二，行政是以组织、执行为其活动方式的

3、行政内涵的扩张：

❖行政主体不仅包括国家行政机关，还包括依法授权的非国家行政机关的公

共组织；

❖其行为或职能不仅包括对国家社会事务的组织、执行和管理，还包括一些

实质上属于立法和司法的职能。

4、行政的涵义：

❖是国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部

事务的活动。

❖摘自夏书章《行政管理学》第2页

公共行政与私人行政的比较

性质：公法/私法

主体：特殊/普通

目的：行政管理/民事活动

手段：行政强制等/民事协议等

行政的特征

行政的特征就是指行政自身内在的规定性，即使行政与非行政相区别的要

素。概括地讲，行政有以下四个方面的特征:

（1）行政具有国家意志性。

（2）行政具有执行性。

（3）行政具有法律性。

（4）行政具有国家强制性。

它针对的对象是公共事务

它的实施主体是国家行政主体

它运用的手段是“组织和管理”

第二节行政法的概念

一、行政法的含义：

❖是指调整行政权力被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权力进行

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规范和控制的法律规范的总称。

1、规定内容：公共行政

2、调整的对象：行政关系

3、构成要素：行政法规范

二、行政关系：是指行政权被行使过程所产生的社会关系。具体包括：

1、行使行政权的行政机关或公共组织在对外进行管理过程中与管理相对方之

间所发生的各种关系

2、行政主体内部发生的各种关系

3、国家权力机关、司法机关、监察机关与行政主体之间所发审的各种关系

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第三节行政法律关系

一、行政法律关系的概念和特征：

（一）行政法律关系的概念：

❖是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上的权力和义务内容的各种社

会关系。即受行政法调整的行政关系。

行政法律关系与行政关系的区别：

❖是否体现国家意志

❖行政法律关系的范围小于行政关系

1、行政法律关系属于法律关系，体现国家意志。

行政关系是一种社会关系，不反映国家意志。

2、行政法律关系以行政关系为基础

行政关系经行政法调整后转化为行政法律关系

（二）行政法律关系的特点：

1、双方当事人必有一方是行政主体

行政主体、是依法以自己的名义行使行政权，实施国家行政管理，并能独立

承担由此产生的法律责任的组织。包括行政机关和法律法规授权的组织。

2、当事人的权利义务由行政法律规范预先规定

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行政法律关系双方当事人的权利义务由行政法律规范预先规定，当事人不得

自由选择权利义务，也不得随意放弃权利、转让义务，而只能依据行政法律规范

的规定享有权利或承担义务。这是行政法律关系区别于民事法律主体的主要特征

3、不对等性

表现在：第一、行政法律关系双方主体的地位不平等

第二、行政法律关系的产生、变更不以双方主体的意思表示一致为必要

条件

4、行政主体的权利和义务具有统一性

行政主体的职权往往是其职责，既是权力又是义务

5、行政争议解决的方式和程序的特殊性

行政主体的先行裁决

案例分析：

案例1：某行政机关开大会向一家企业借用礼堂，结果损坏了其中的设备，企业

请求赔偿，行政机关有异议，从而发生争议。问：该争议所反映的关系是否属于

行政法律关系？

案例2：某食品企业违反食品卫生要求，造成某甲中毒，某甲要求该食品企业赔

偿，行政机关依法作出处理。问：（1）行政机关与食品企业之间；（2）某甲与食

品企业之间的关系，是否都属于行政法律关系？

案例1不属于行政法律关系，因为不是特定的行政关系。

案例2行政机关与食品企业之间是属于行政法律关系，某甲与食品企业之间的

关系是民事诉讼关系。

二、行政法律关系的构成要素：

（一）行政法律关系主体：即行政法律关系当事人。是指参加行政法律关系享有

权利、承担义务的当事人

构成：由行政主体与行政相对方、行政法制主体监督主体与

行政主体及工作人员

（二）行政法律关系客体：是指行政法律关系中当事人权利义务所指向的对象，

包括物、行为和精神财富

1、物包括物质形式、货币形式、消费资料、生产资料等

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2、行为包括作为和不作为

3、精神财富是指行政法律关系主体从事智力活动所取得的成果如学

术著作、专利、发明等

（三）行政法律关系的内容：是指行政法律关系主体所享有的权利和承担的义务

构成：1、行政主体的权利义务P7

2、行政相对方的权利义务P8

3、法制监督主体的权利义务

4、被监督的权利义务行政主体及工作人员的权利义务

三、行政法律事实：

（一）概念行政法律事实是指行政法律规范所规定的能够引起行政法律关系

发生、变更或消灭的客观现象或事实。简称法律事实。

（二）分类可分为法律事件和法律行为两类

法律事件：人的出生、死亡自然灾害和意外事故时间的流失和物的灭失

法律行为：是指当事人有意识能产生相应法律效果的活动

四、行政法律关系：

（一）产生：具有相应的行政法律关系赖以发生的法律根据具有导致行政法律关

系发生的法律事实

（二）变更：是指行政法律关系要素的变更。包括

1、主体变更包括主体的增加、减少和改变

2、客体变更是指行政法律关系当事人权利义务所指向的对象即

物、精神财富和行为发生变更

3、内容变更是指行政法律关系双方当事人的权利义务发生变化

（三）行政法律关系的消灭

是指行政法律关系权利义务的消灭。

1、一方或双方当事人消灭，原行政法律关系消灭。

2、行政法律关系中的权利义务内容全部消灭，原行政法律关系消灭。

第四节行政法的法源、特点和分类

一、法源

国外行政法的渊源

在行政法的渊源上，一般情况下各国也遵循了一般规律，如英国、德国，但

是有的国家则违背了一般规律。

例如法国，是成文法国家，但行政法的重要原则，几乎全部由行政法院的判

例产生，判例成为行政法的重要渊源。

美国是不成文法国家，但美国国会却制定了许多成文的行政法律，成文法成

为行政法的重要渊源。德国、英国都遵了一般规律。

我国：（位阶由高到低）

（一）宪法、宪法是国家的根本大法，是一切法律的立法依据

（二）法律、作为行政法渊源的法律，有两种情况

1、某一项法律的全部法律规范都属于行政法规范

2、某一项法律，其中部分或一些条款属于行政法规范

（三）行政法规和部门规章

制定行政法规和部门规章行为本身就是一种行政管理活动。使得行政

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法规和规章成为行政法的最主要的渊源。

（四）地方性法规和地方行政规章、自治条例和单行条例

涉及到地方国家行政机关的职权和活动方式，含有大量的行政法规

范，是行政法的重要渊源。

（五）与行政法有关的法律解释

法律解释与法律法规具有同等法律效力。

（六）其他、我国政府签订、加入或承认的国际条约

中共中央与国务院联合发布的法律文件

行政法法源位阶

宪法全国人大具有最高效力

法律

行政法规

全国人大及常委会

国务院

比宪法低、比其他高

比宪法、法律低，比其他高

地方性法省、自治区、直辖市（较比宪法、法律、行政法规低，比

规大市）人大及常委会其他高

自治条例民族自治地区的人大

单行条例

行政规章

依特别规定实施

国务院各部委、省级政部门规章之间、部门规章与地方

府、省会所在地市政府、规章之间具有同等效力，在各自

较大的市的政府的权限范围内实行

其他规范各级地方人民政府及职在层级效力中，效力处于最低位

性文件能部门

特殊的行政法渊源（3种）：

１．国务院与中共中央、有关社会组织（军委、政协、妇联等）联合发布的规范

性文件。

２．有关行政法规范的解释。包括权力机关、司法机关、行政机关的解释。

3．行政法理。

我国在实际的司法和行政执法实践中，法理和判例也有重要的作用。如在

《公报》上发布的案例，实际上有判例的作用，各级人民法院都会

参照适用。

二、特点

1、行政法没有统一、完整的法典。

2、行政法规范是以多种多样的行政形式表现出来的，是由多种不同效力

等级的行为规范组成的统一体。

3、行政法规范的数量多内容广泛

4、行政法规范具有具有明显的易变性

5、行政程序规范是行政法特有的一类行为规范，与实体性规范通常交织

再一起，共存于同一个法律文件中

三、分类

1、以行政法调整对象的范围为标准划分为一般行政法与特殊行政法。

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2、以行政法规范的性质为标准划分为实体行政法与程序行政法。

3、以行政法的作用为标准划分行政组织法、行政行为法、行政监督法。

第五节行政法在法律体系中的地位和作用

一、地位

是仅次于宪法的一个法律部门。与刑法、民法并列为我国三大法律部门。

1、与宪法宪法是规定整个国家制度和社会制度的根本问题，是行政法的根本

渊源。

行政法是宪法的具体化，是贯彻实施宪法的最主要的法律部门。

2、与经济法行政法与经济法相互交叉、重叠，关系十分密切。

3、与民法民法调整的是一定范围内的财产关系和人身非财产关系行政

法是调整行政关系。

4、与刑法刑法调整的是因刑事犯罪和惩罚这种犯罪而发生的社会关系如违法

行为轻微，可用行政法调整。

如违法行为严重，构成犯罪，由刑法调整

二、行政法的作用

1、保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政，提高行政效率。

（1）确认行政权的相对独立性，赋予行政主体相应的行政职权。

（2）明确行政主体与行政相对人的关系。

（3）明确行政主体与公务员、被委托组织及个人之间的关系。

（4）明确行政主体行使行政职权的手段和程序。

（5）明确对违法行使行政职权的行为和妨碍行使行政职权的违法行为的制裁。

2、贯彻实施宪法，推动民主政治进程，保障公民、法人和组织的合法权利。

（1）建立和逐步完善保证行政主体及其工作人员认真执行国家法律的各种规章

制度。

（2）规定并发展公民、法人和其他组织的行政参与权。

（3）规定并发展公民、法人和其他组织的行政监督权。

（4）预防、制止和制裁侵犯和损害公民、法人和其他组织合法权益的行为。

3、促进经济文化建设，保护社会经济文化秩序，促进社会主义精神文明。

第二章行政法的基本原则

重点掌握：

1、行政法基本原则的含义和特点

2、行政合法性原则的含义和具体要求

3、行政合理性原则的含义和具体要求

一般掌握：

1、自由裁量权的含义

第一节行政法基本原则的含义

一、概念

行政法的基本原则，是贯穿于全部行政法律法规之中的，是调整和决定行政

主体全部行为的基本准则。

行政法的基本原则，是国家行政管理活动中必须遵循的共同准则。它起着保

证行政法制统一，协调和稳定的重要作用，是行政法的灵魂。

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二、特点

1、行政法的基本原则具有普遍性

贯穿于行政立法、行政执法、行政司法等全部行政法制活动和全部行政法规

范之中。

2、行政法的基本原则具有基础性

是其他原则和规则产生的前提和基础。

3、行政法的基本原则具有自身的特殊性

它反映出行政法律规范区别于其他法律规范的本质特征。

需要注意的是：

行政法基本原则，是指指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规制行政

行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。

第一，行政法基本原则是行政法所特有的基本原则，不是适用于所有法律部

门的基本原则，也不是行政管理的原则。

第二，行政法基本原则具有普遍性，是一种普遍性规范，它覆盖行政法的各

个领域，指导行政法制的各个环节。

第三，行政法基本原则体现行政法的基本价值观念，是一种“基础性规范”，

是产生其他行政法具体原则和规则的规范。

第四，行政法基本原则具有法律性，可以直接规范行政行为的实施和行政争

议的处理，具有直接的法律约束力。

第五，行政法基本原则并不是由某一个或几个具体法律所明确规定的，而是

在行政法调控行政权的过程中历史形成、并由行政法学者所概括出来的。

西方主要国家行政法基本原则的内容

（1）英国的行政法原则以宪法原则为基础，发展出了越权无效和自然公

正这两大行政法基本原则。

（2）在美国，从理论上讲，联邦主义、分权主义与法治主义三大原则为

其宪法与行政法共同尊奉的基本原则，但法治原则所包含的基本权利原则

与正当程序原则则更直接地为行政法所遵奉。

（3）在法国，行政法治（或称为“行政合法主义”）被认为是行政法的基

本原则。

（4）在德国，行政法的基本原则由行政合法性原则和行政合理性原则构

成。

（5）在日本，法治行政通常被认为是其行政法的基本原则。

第二节行政合法性原则

一、含义

1、行政合法性原则是行政法制原则的核心内容。它是指行政权力的设立行使，

必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触

2、内容

行政合法性原则包括实体和法和程序合法两方面。

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3、行政程序合法包含的内容

第一任何人不能成为审理自己案件的法官------回避。

第二行政机关在裁决时，应给予当事人辩论的机会。

第三决定对当事人不利的裁决时，应通知当事人并给予发表意见的机会。

二、具体要求

1、任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。

2、任何行政职权的行使应依据法律遵守法律，不得于法律相抵触。

3、任何行政职权的授予和委托及运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。

第三节行政合理性原则

一、含义

1、行政合理性原则是行政法制原则的另一重要组成部分。它是指行政机关

不仅要按法律法规的条件作为行政决定，而且要求这种决定符合法律的意图和精

神，符合公平、正义等法律理性。

行政合理性原则的产生背景:

行政合理性原则是基于实际行政活动的需要而存在的。任何法律都是有限

度的，尤其是规范行政活动的法律。

主要表现在：

(1)法律不可能规范全部行政活动。由于社会活动的复杂多变，使国家行

政活动也呈现出多变性与复杂性，法律不可能对全部行政活动作出细密无疏的规

定，在许多情况下行政机关只能在法律原则的指导下，运用自由裁量权，根据客

观情况采取适当的措施或作出合适的决定。

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(2)法律对行政活动的规范，应留出一定的余地，以便使行政机关根据具体

情况灵活处理。如果法律对行政活动规定得面面俱到，毫无裁量余地，则最终可

能导致行政机关束手无策，无法适应行政管理的客观要求。

行政合理性原则是基于自由裁量权而产生的。

2、自由裁量权是指行政机关在法律规范明示或默许的范围内，基于行政

目的，在合理判断的基础上，决定作为或不作为，以及如何作为的权利

3、合理性与合法性的关系

合法-----解决行政合法与非法问题

合理-----解决行政是否适当的问题

合法性原则适用于一切领域，而合理性原则主要适用于自由裁量领域。行政

机关的一个行为如果违反了合法性原则就无须再考虑其是否合理的问题了，而一

个行为属于自由裁量行为则应重点考虑其是否存在合理性问题。

合法性问题与合理性问题的界线不是绝对的，二者有可能相互转化。随着社

会生活的发展与行政法治化进程的加快，原先属于合理性范畴的问题有可能转变

为合法性问题，原先属于合法性范围的问题基于行政效率的考虑也可能转化为合

理性问题。

二、具体要求

1、行政行为的目的动因应符合法律的目的

2、行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机

3、行政行为的内容应合乎情理

案例分析：

李某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，李某蛋糕未经有关部门

进行检验。这一行为被某工商所查获。根据《个体饮食业监督管理办法（试行）》

的规定，对此类违法行为，应予以警告、没收违禁区食品和违法所得，并处以违

法所得一倍以上五倍以下；没有违法所得的，处以1万元以下；情节严

重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。在工商所查获前李某出售蛋糕共获

利590元。根据上述有关规定，工商所没收了李某尚未出售的蛋糕，没收其违法

所得590元，并且工商所认为李某曾因伤害罪而被判刑3年，一年前刚出狱，因

此要重罚，又处以李某1500元的。

[问题]

工商所对李某的违法行为进行的行政处罚是否合法适当？是否符合行政法

的基本原则？

合法而不合理

第二编行政法上的主体

第三章行政主体概述

重点掌握：

1、行政主体的概念与特征

2、行政职权的含义、内容与特征

3、行政职责的含义与内容

一般掌握：

1、行政主体与相关概念的关系

2、行政优先权、行政受益权的含义与内容

核心内容是如何确立行政主体.明确行政权的归属,保障行政权的公正行

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使,确保行政相对人的合法权益得到充分救济.

探讨行政主体理论的意义，具体说来有四个方面：

1.是依法行政的需要；

2.是确定行政行为效力的需要；

3.是确定行政救济请求对象的需要;

4.是保证行政管理活动连续性统一性的需要。

第一节行政主体的概念

一、涵义

1、行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并独

立承担法律责任的组织。

请注意行政主体的特征：

1.行政主体是组织而不是个人

2.行政主体是依法拥有行政职权的组织

3.行政主体是能以自己的名义实施行政职权的组织

4.行政主体是能够独立承担法律责任的组织

2、行政主体的特征

第一行政主体是享有国家行政权力，适时行政活动的组织。

第二行政主体是能以自己的名义行使行政职权的组织，具有独立的法律人

格。

第三行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。

二、行政主体与相关概念的关系

1、行政主体与行政法律关系主体

其范围大于行政主体范围。

2、行政主体与行政机关

行政机关以外的组织，如得到法律法规授权，也可以成为行政主体。

3、行政主体与国家公务员

公务员并不是行政主体，只是具体的操作者。公务员代表国家机关行使职权，

其行为由行政主体负责。

第二节行政主体的行政职权与行政职责

一、行政职权

行政职权是国家行政权的表现形式，是行政主体实施国家行政管理活动的权

能。

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可分为固有职权和授予职权两类

（一）具体内容

1、行政立法权是指行政机关制定和发布行政法规规章的权力。只有宪法、法

律赋予特定的机关方有行政立法权。

2、行政许可权是指行政主体以法赋予行政管理相对方从事某种事项的权力或

资格的权力。

3、行政确认权是指行政主体确认或否认相对方的法律地位或权利义务的权

力。

4、行政检查权是指行政主体依法对行政管理相对方履行法定义务的情况进行

监督的权利。

5、行政奖励权是指行政主体依法给予模范守法或有重大贡献的相对方以物

质和精神奖励的权力。

6、行政物质帮助权是指行政主体对有特殊困难或符合其他法定条件的公民，

给予物质上的帮助的权力。

7、行政处罚权是指行政主体依法对其管辖范围内的违法相对方给予某种法律

制裁的权力。

8、行政强制执行权是指行政主体对逾期不履行行政义务的管理相对方，可以

依法采取强制执行措施的权力。

9、行政合同签订权是指行政主体基于执行公务和公共利益的需要与相对方签

订合同的权力。

10、行政复议权是指行政机关根据管理相对方的申请，依照法定程序对行政行

为进行复查的权力。

11、其他行政职权包括行政指导权、行政裁决权。

（二）特征

1、强制性，行政职权是法定权力，具有国家强制力。

2、不可分性，行政职权具有法定性，不可自由转让或处分。

3、职权与职责的统一性

职权的行使过程与职责的履行过程是一致的。

（三）其他权利

1、行政优先权：是指行政主体在行使职权时所享有的种种职务上和行为上的

优先条件。

2、先行处置权：紧急情况下，可不受程序的制约，先行处置。

3、获得社会协助权：紧急公务时，有关组织和个人有协助执行或提供方便的强

制义务。

4、推定有效权：在行政复议和行政诉讼期间，不停止该行政决定的执行。

二、行政职责

1、定义行政职责是指行政主体在行使职权过程中，必须承担的法定义务行政

职责的核心是依法行政。

行政职责就是行政主体在行使行政职权的过程中依照法律规定所必须承

担的义务。

1.不可推卸性

2.法定性与合理性

3.与行政职权的并存性

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2、具体内容

第一、行政主体必须按照法定职权，在法定的权限内履行职务，不得失职、

越权或滥用权力。

第二、行政主体实施的行政行为，必须严格遵守法定的程序，避免程序违

法。

第三、行政主体必须遵循合理、适当的原则，避免行政失当。

第四章行政机关

重点掌握：

1、国家行政机关的概念与特征

2、国家行政机关的结构

3、国家行政机关的体制

4、能过作为行政主体的行政机关

一般掌握：

1、行政机关的种类

2、国家行政机关的设置原则

3、国家行政机关的法律调整及行政组织法的基本内容

第一节国家行政机关概述

一、概念与特征

1、定义

国家行政机关，是指一个国家的统治阶级根据其同志意志，依照宪法和有

关法律的规定，行使国家权力，组织管理国家行政事务的机关。

也叫国家管理机关，简称政府。是国家机构的重要组成部分，是行政法最主

要的主体。

１.行使国家行政权、管理国家行政事务；

２.在组织体系上实行领导从属制；

３.在决策体制上一般实行首长负责制；

４.行政职能的主动性、经常性和不间断性；

５.行政机关经常、直接、广泛地与我们接触。

2、行政组织是指一切行政机关，行政机构的综合。是行政机关体系的总称。

行政机构从法理上讲，构成各行政机关的内部各单位称行政机构。

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3、性质

行政机关由国家权力机关产生，是国家权力机关的执行机关，也是行政事务

的管理机关。他对权力机关负责，接受权力机关的监督。

4、特征

第一国家行政机关是具有国家强制性值得社会组织。

第二国家行政机关是具有较强的执行彩的组织。

第三国家行政机关是按照一定层次和结构组织起来，并且按照科学方法

以法进行活动。

二、国家行政机关的种类

（一）按照行政机关所管辖的区域范围不同

中央行政机关：活动范围涉及全国的行政机关叫中央行政机关。我国的最

高国家行政机关是国务院。由总理、副总理、国务委员、各部部长、各位委员会

主任、审计长、秘书长组成，实行总理负责制。

地方行政机关：活动范围涉及国家一定范围的行政机关叫地方行政机关。

包括省---市----县---乡四级。市统计国家权力机关的执行机关，向上级国家行政

机关负责并报告工作。

（二）按照行政机关的工作权限划分

一般权限机关：是一级政府机关，统一领导所管辖各行政机关的工作，带

有全面性和综合性。

专门权限机关：是指在一般权限机关领导下的职能机关，其活动带有局部

性和专门性。

（三）按照行业和产品不同进行划分

如林业部、化工部

（四）按照行政管理活动的环节划分

决策机关、执行机关、辅助机关、咨询机关、监督机关

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第二节国家行政机关的设置原则

一、设制的趋势

1、按照行政管理的实际需要设置，即因事设岗。

2、从现代行政管理功能发展的需要，科学设置。

二、行政机关的设置原则

（一）适应需要原则

行政机关是上层建筑，应与经济基础和生产力相适应。检验机关设置是否

合理和科学的标准之一，看他是否能促进经济和社会的发展。

（二）精简原则

要求机构职责分明、层次简化、人员精干。

（三）高效率原则

是现代化对社会生活一切方面的普遍要求。行政上的高效率，是指用最少

的时间完成最多的工作，以最少的消耗获得最大的效益。

（四）依法设置原则

行政机关本身成立的合法与否，直接影响其地位和作用。

要做到行政机关的依法设置，就必须建立健全有关行政组织的法律规范。

第三节国家行政机关的法律调整

一、如何调整

对国家行政机关的法律调整，主要通过建立和健全行政机关组织法体系实现

的。

1、要使行政机关组织方面的立法系统化；

2、要健全组织法中的编制法规。

二、行政机关组织法所包含的基本内容

（一）、法律依据

首先应明确本法是依什么法律制定的，这是决定行政组织法是否合法的

条件之一。

（二）、隶属关系

是指行政机关之间领导与被领导以及它们之间的权责问题。

我国目前有三种隶属关系：垂直领导、业务领导、双重领导

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（三）、职责权限

行政机关的主管事项，即该机关的职责;行使权力的范围，即该机关的权限。

明确划分职责权限，是行政管理的基本原则之一。

我国对职责权限的规定，一般采用概括规定、列举规定、折衷规定三种方式。

（四）、任职期限

行政机关组织法对于行政首脑任其应有明确的规定，不宜过长，也不宜过短。

（五）、机构设置

指行政机关内部机构的摄制。一般采用列举式和概括式。

（六）、人员编制

指行政机关的人员定额及各种人员结构。

(七）、其他内容

工作条例、副职设置、生效条件等。

第四节国家行政机关的结构与体制

一、国家行政机关的结构

国家行政机关的结构，是指构成国家行政机关各要素的排列组合方式。

1、层次结构（纵向结构）

各级政府上下级之间、每级政府各组成部门上下级之间，构成领导与被领导

的主从关系，这种排列组合方式便是行政组织的纵向结构。

决定纵向结构形式有两个重要因素，一是管理层次，二是管理幅度。

2、部门结构（横向结构）

同级政府相互之间、每级政府各组成部门之间，构成为协调的平行关系，这

种排列组合方式叫做行政机关的横向结构。

3、意义

研究行政机关的结构，有利于根据国家政治、经济和社会发展的需要，适当的

设置和调整机关，寻和建立适当的管理层次和管理幅度，保证行政机关协调有

效的开展行政管理。

二、国家行政机关的体制

行政机关的体制，是根据政治、经济发展的需要，通过法定程序，将行政机

关结构。

中各层次、各部门之间的行政关系制度化的表现形式。

（一）首长制与委员会制

首长制委员会制

1定义凡政府组织法规定的最高赋予委员会议集体承担者

行政决策权力和责任赋予一人称委员会制

承担者，叫首长制。

2优点职权集中，责任明确，行动集思广义，考虑周密，分工

迅速，效率较高合作，集体负责，便于发挥

集体智慧和力量

3缺点易导致个人专断与决策的非工作不灵活，决策过程慢，

理性化出现失误无人负责

17

4适用执行性、技术性与速决性的立法性、协调性、倾向性

事务一类的事务

（二）层次制与职能制

层次制职能制

1定义是指政府组织纵向分为若干是指政府组织平行划分为若干

层次，每个层次所管业务性部门，每个部门所管业务内容

质相同。各对其上层负责，不同，但所管范围大致相同

但所管辖范围随层次下降

而降低

2优点业务性质相同，便于统一分工合理，互相配合

指挥，统一行动

3缺点管辖过多，难以处处精通不能离开整个机关而独立

事事胜任存在

（三）集权制与分权制

1、集权制

指行政权力集中于上级机关，下级机关没有自主权，一切均需要按照上级机

关的指示去办。

优点政令统一、统筹全局、标准一致、指挥灵活

缺点缺乏弹性，束缚下级机关的主动性与积极性

2、分权制

指下级机关在其管辖范围内有自主决定权，上级机关对其权限内决定的事项

不加干涉。

优点行政管理具有弹性，因地制宜

缺点过度分权，下级机关各行其是，政令难以统一，影响行政管理的整体。

第五节能够作为行政主体的行政机关

一、国务院

1、国务院作为国家最高行政机关，根据宪法和法律，享有管理全国的行政事务

的职权。

国务院可以制定法规、规定、行政措施，发布决定命令。

2、主要职权

第一制定行政法规权

第二领导各级国家行政机关权

第三领导和管理全国各项行政工作权

第四国家最高权利机关授予的其他职权

3、国务院是行政主体

二、国务院的组成部门

1、国务院各部、委、行、署是国务院的工作部门或职能行政，依法对于某一方

面的机关事务具有全国范围内的管理权限。

2、各部、委、行、署是行政主体，主要包括办公厅、外交部、公安部、国防部、

计生委、人民银行、审计署等。

3、主要职权

第一制定规章权

第二本部门所辖事务的管理权

18

三、国务院的直属机构

1、国务院的直属机构是由国务院根据工作需要和精简的原则设立

2、直属机构是行政主体，包括

海关总署、税务总局、广电局等17个直属机构

3、主要职权

第一制定规章权

第二行政事项处理权

第三裁决争议权

四、国务院各部、委管理的国家局

1、国家局具备主体资格，包括粮食储备局、国内贸易局、烟草专卖局等。

2、职权

具有专项行政事务管理权、裁决争议权。

五、地方各级政府

1、地方各级政府是地方国家行政机关，涉及地方性的行政事务，主要由地

方各级人民政府管理。

2、地方各级政府都是行政主体。

3、主要职权

第一制定规章权或发布决定、命令权

第二本区域内行政事务的管理权

第三领导和监督本级政府的各部门和下级政府的行政工作权

六、地方各级人民政府的职能部门

1、根据宪法和法律，地方县以上各级人民政府根据工作需要，设立若干职

能部门，承担某一方面行政事务的组织与管理。

2、地方各级人民政府的职能部门具有行政主体资格。

3、主要职权

第一决定和命令的发布权

第二主管行政事项权

七、地方人民政府的派出机关

1、派出机关是指地方县级以上人民政府经有权机关批准，在一定区域内设立的

行政机关，具有主体资格

2、类型

省、自治区——行政公署

县、自治县——区公所（已经不存在了）

市辖区————街道办事处

3、主要职权

第一就本行政区域内的行政事务依法发布决定和命令

第二就本行政区域内的行政事务依法进行管理

地方政府的被派出机关与被派出机构

被派出机关有行政主体资格：行政公署、区公所（已经不存在）、街道办事处

被派出机构是指地方政府职能部门的派出组织：如公安派出所、土地管理所、税

务所、物价所等，除有法律、法规的授权可以在授权范围内有行政主体资格，一

般不具有行政主体资格。

第五章公务员

重点掌握：

19

1、公务员的概念及其法律地位

2、行政职务关系的含义和内容

3、行政职务关系的产生、变更和消灭

一般掌握：

1、公务员的两种法律身份的划分

2、公务标志及其意义

第一节公务员的概念及法律地位

一、概念

根据《国家公务员暂行条例》第三条规定，公务员是指在各级国家行政机

关中依法行使权力、执行国家公务，除工勤人员以外的工作人员。

二、公务员的法律地位

公务员的法律地位，是指公务员在各种法律关系中享有权利承担义务的综合

表现。

（一）公务员的双重身份

1、作为公民的公务员在法律上的地位。

第一：享受宪法和法律赋予的权利，同时履行义务。

第二：可以以自己的名义从事个人行为。

第三：个人行为只代表个人，不具有强制性，后果归属个人。

2、当公务员依法代表国家从事公务的法律地位。

第一：公务员有资格作为国家的代表，以公务机关的名义从事公务行为。

第二：公务员享有行政职权，享有行政优益权，承担行政职责。

第三：公务员的公务行为具有强制性，后果由行政机关承担。

①公务员公务行为具有法律效力。

公务员在执行公务时，其行为是代表国家的，具体地说是代表所在的行政机

关。

②公务员公务行为的责任

对公务员违规公务行为的起诉，只能向公务员所代表的行政机关提起，造成

损失的，行政机关在首先赔偿后，特定情形下可向公务员实施追偿权。

（二）两种法律身份的冲突及划分

1、冲突

第一：作为公务员的公民，享有更多的权利，同时也要承担更多的义务。因

此，公务员作为公民所享有的某些权利，作为公务员都不能享有；作为公民无须

承担的某些义务，作为公务员都必须承担

第二：公务员的双重身份决定了他的双重行为，所产生的行为具有不同的性

质当公务员以公民身份对待行政职责时-----发生行政失职当以公务员的身份去

从事个人行为时-----出现行政滥职

2、划分

公务员的具体身份由于行为性质所决定。他从事个人行为，其身份是公民；

当他从事公务行为时，其身份为公务员。

可按不同标准划分：

按时间划分---英国按职责界限划分---美国

按法律适用划分—日本按名义或公共利益划分---法国

20

3、划分个人行为与机关行为的标准

第一：公务员的行为已所属机关名义作出的，属于机关行为；以自己名义作出

的，属于个人行为。

第二：公务员的行为是在他的职责范围内作出的，属于机关行为；如果超越范

围，结合第一和第三条标准认定。

第三：公务员的行为是执行机关的命令或委托，不管机关的命令或委托是否超

越权限，概属机关行为。

（三）公务标志

公务标志是用来表明公务员身份或用于公务棋局的外形标志，以便社会外

界识别。

制服----公安、海关、工商

公务标志-----、执勤套袖

公务行为的认定标准：

1、时间要素

公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实

施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论。

但时间要素无法解释两种情况：一是公务人员在上班期间从事个人行为。例

如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院，途中撞伤行人；二是

公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的

行为而前去阻止，应视其为执行公务的行为。

在前述两种情况下，我们就不能单纯以时间作为认定公务行为的标尺。正相

反，第一种行为虽然是在上班时间实施，但行为内容的私人性质导致了该行为的

属性只能是个人行为；第二种行为尽管在非上班时间为之，可行为内容明显具备

公务行为职责特点，因此应属于公务行为。

2、职责要素

公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为，不属于其职责范

围的视为非执行公务的行为。这种标准确能解决许多问题，但它无意中把所有的

超越职责行为推定为个人行为，从而免除了公务机关的连带责任。其实在许多场

合下，公务人员的越职不过是执行公务机关的命令，体现了行政主体的意志。在

这种条件下行政主体如果不负责任显然是不合理的。

3、名义要素

公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的，视为执行公务的行

为，以个人名义作出的，通常则视为非执行公务的行为，这一标准侧重于形式化，

它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别。

4、公益要素

公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为，不涉及公共利益而涉及

个人利益者则视为非执行公务的行为。这一标准将“利益属性”作为认定公务行为

的中心，但近年来，“公务私化”现象化已出现，私人参与公务日趋增强，所以公

务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为。

5、命令要素

公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务

的行为，无命令或委托的视为非执行公务的行为。但这一标准与纷繁复杂的行政

性事务有不相协调的一面，例如：公安人员发现正在寻衅滋事的违法行为人，工

商干部发现正在出售假冒伪劣商品的流动摊贩，由于未接到命令，为了不致于违

21

法，就听之任之或向领导请示后再行处理，肯定有悖于执法原则。所以单纯的以

“命令”这一形式要件作为认定公务行为的标准有明显的不足之处。

6、公务标志要素。

公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，一般被认

为是公务行为，反之则属非执行公务行为。

这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会

外界识别。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的

情况。

案例分析：

某工商局李某，因爱人突然病重，便立即驾摩托车将其爱人送往医院，路上

不慎将一位老太太撞伤，受害人家属多次李某所在的工商局要求该局赔偿。局

长说：“你们可以同他本人打官司，我们不管。”受害人遂向法院提起诉讼。

问题：

(1)局长的说法正确与否?为什么?

(2)受害人能否向法院提起行政诉讼?为什么?

(3)当事人应该怎么办?

(1)局长的说法正确。因为李某并非因公行使职权的公务行为，而是在处理家事

过程中的事故所致。此时，李某的身份为公民身份，其行为是个人行为，其行

为后果由个人负责，行政主体不承担责任。

(2)受害人不能向法院提起行政诉讼。因为该案不是因公务员的行政行为而引起

的行政案件，不符合行政诉讼的特点，不属行政诉讼受理范围。

(3)受害人可依法提起民事诉讼。

第二节行政职务关系

一、行政职务关系的定义及内容

1、行政职务关系，是指公务员基于其行政职务与行政机关之间构成的权利义务

关系。

2、我国公务员享有的权利

第一：非因法定事由和非因法定程序不被免职、降职、辞退或处分

第二：获得履行职责所应有的权力

第三：获得劳动报酬和享受保险福利待遇

第四：参加政治理论和业务知识的培训

第五：对国家行政机关及其领导人员的工作提出批评建议

第六：提出申诉和控告

第七：依照本条例的规定辞职

第八：宪法和法律规定的其他权利

3、我国公务员履行的义务

第一：遵守宪法、法律和法规

第二：依照国家法律、法规和政策执行公务

第三：密切联系众，倾听众意见，接受众监督，努力为人民服务

第四：维护国家安全、荣誉和利益

第五：忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令

第六：保守国家机密和工作秘密

22

第七：公正廉洁，克己奉公

第八：宪法和法律规定的其他义务

二、行政职务关系的产生、变更和消灭

（一）产生行政职务关系使于公民担任行政公职，终于公职失去

1、选任既由权力机关通过选举产生行政职务如省长、市长、县长、

区长、乡镇长

2、委任既有权机关任命公民担任行政职务

3、调任政府部门的一般工作人员由人事部门直接调任

4、聘任行政机关通过招聘渠道吸收工作人员

（二）变更公务员在任职期间，因某种法律事实的出现而使职务关系的内容

发生变化

1、罢免按照法律规定，有罢免权的机关对因违法失职，不宜继续担

任原行政工作人员所实施的一种措施

主要由全国人大和地方各级人大行使

2、撤职是指有权机关依法对违法失职公务人员所作的一种行政处分

是一项单方的行政制裁措施

3、辞去领导职务是指公务员因某种原因，处于本人意愿，向有决定

权的机关请求不再担任某种行政职务的行为

4、免职指有任免权的机关依照法律程序免去当事人的职务

5、降职指公务员从较高的职务调到较低的职务

6、转职指原职务不变，但变更职务关系性质

7、调职也叫调动工作。即把公务员调到另一种岗位担任相同职务

8、升职公务员依法从低职位调到高职位担任职务

（三）消灭公务员职务关系的消灭，是指由于发生某种事实或行为，指

示职务关系不能继续存在

1、死亡生命终结，职务关系自然解除

2、丧失国籍不享有该国公民的资格，职务关系消灭

3、辞退是用人单位的单方行为，辞退成立后，被辞退公务员

职务关系消灭

4、开除公职是国家工作人员因严重失职，违反纪律收到的最严重

的行政处分

5、被判刑罚公务员的行为触犯刑法，构成犯罪，不具备担任公务

员的资格，职务关系因之消灭，予以除名

6、离休退休是公务员由于年老多病或其他原因，脱离工作岗位进行修养的制

度，职务关系消灭

第六章被授权组织和被委托的组织

重点掌握：

1、行政授权的概念与特征

2、被授权组织的类型与法律地位

3、行政委托的概念与特征

4、被委托组织的法律地位

5、被委托组织与被授权组织的区别

一般掌握：

23

1、行政委托条件

第一节被授权的组织

一、概念与特征

1、行政授予权是指法律、法规将行政职权及行政职责的一部或全部授

予非行政机关的社会组织行政的法律行为。

被授权组织是指行政机关以外的组织，它是指依据法律、法规、规章的特

别授权而取得行政主体的资格，并能行使行政职权的非国家行政机关。

（1）法律、法规、规章授权的组织是非国家行政机关。

（2）法律、法规、规章授权的组织经过宪法和组织法以外的法律授权。

（3）法律、法规、规章授权的组织行使的职权一般比较单一。

2、特征

第一、行政授权是依照法律和的有关规定作出的

第二、行政授权引起职权和职责的同时转移。被授权组织在接受职权

的同时，必须接受职责。

第三、被授权组织在受权范围内以自己的名义自主行使职权。

二、被授权组织的类型

1、被授权行使特定行政职权的事业单位。1983年国务院发布《植

物检疫条例》规定。

2、被授权行使特定行政职权的企业单位，《矿产资源监督管理暂

行条例》《森林采伐更新管理办法》

3、被授权行使特定行政职权的社会团体，1996年《律师法》

三、被授权组织的法律地位

被授权组织在行政上具有独立的行政主体的法律地位，享有行政职权，独

立承担法律责任。

行政主体与被授权组织的关系

被授权组织即法律、法规、规章授权的组织在依法行使被授予的行政职权

时，则成为行政主体的组成部分。

第二节被委托的组织

一、概念与特征

1、行政委托，是指国家行政机关在自己的职权范围内，将某项行政职能委

托给某一机关，机构，企事业单位，其他社会组织办理的行为。

2、特征

第一、委托人必须是国家行政机关

第二、委托事项必须在行政机关的职权范围内

第三、委托对象可以是行政机关，机构，也可以是企事业单位及其

他社会组织

1.委托主体是行政机关

2.委托对象可以是另一行政机关,也可以是其他组织

3.被委托组织只能以委托机关名义行使职权,所产生的法律后果也由委托机关

承担。

4.被委托组织行使职权的范围由委托合同来决定

24

5.行政委托的法律原则：

依法委托原则；一次委托原则

二、委托条件

只有具备下列条件，行政机关才可将管理职能委托

1、有关众性，社会性的行政管理事务，如治安管理，城市交通管理、卫生管

理

2、行政机关行使栽项行政管理职权，确实有困难，可以实施行政委托

3、行政管理职权中的影响较小或程度较轻的部分，可以委托他人代为行使。

4、被委托的组织具备一定的条件，应为企业法人，社团法人或者其他符合法

定条件的社会组织

三、被委托组织的法律地位

被委托组织必须在委托的职权范围内，行使行政职权，履行行政职责，其后

果由委托的行政机关承担，被委托组织不具有行政主体资格，是行政法上的主体。

四、被委托组织与被授权组织的区别

被委托组织被授权组织

性质不同不具有法律法规所授予享有法律法规授予的

的职权，不是行政主体特定行政职权，属于行政主体

产生依据其权限、范围，依行政行政主体资格由法律法规的授权

不同主体的行政委托行为产生而产生

行为后果由行政委托权的行政对其行为后果独立承担法律责任

不同主体承担

第七章行政相对方

重点掌握：

1、行政向对方的概念

2、行政相对方的法律地位

一般掌握：

1、行政相对方的分类

第一节行政相对方概述

一、概念

行政相对方是指在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，

是其权益受行政主体的行政行为影响的个人或组织。

二、分类

1、依据对方是否为一定的组织为标准分为

个人相对方：包括公民，外国人，无国籍人。

组织相对方：具有法人地位或非法人地位的中外企业组织，事业组织，

社团

2、依据与行政行为的关系为标准

直接相对方：行政行为直接作用的对象，其权益受行政行为的直接影响

间接相对方：行政行为间接作用的对象

3、依据受影响的对象是否特定为标准

抽象相对方：行政行为所影响的对象是不特定的大多数人。

具体相对方：行政行为所影响的对象是特定人或组织。

25

第二节行政相对方的法律地位

一、行政相对方的权利

1、提出申请的权利

申请许可证，抚恤金，补助金等

2、参与行政管理的权利

如听证会，论证会。

3、听证的权利

在行政机关作出影响相对方权益的行为之前，相对方有听证的权利，给予相

对方以充分辩论的机会。

4、了解情况的权利

有权了解有关的行政信息，包括文件，制度，规则，标准，档案材料等。

5、申请行政法上的救济的权利

对具体行政行为不服，有权依法申请行政复议提起行政诉讼。

二、行政相对方的义务

1、服从行政管理的义务

遵守行政机关发布的法规，规章和规定。

执行行政机关作出的行政处理决定。

2、协助行政主体执行公务的义务

行政相对方有主动予以协助的义务。

3、遵循法定程度的业务

行政相对方在请示行政主体为一定行为或行政主体要求一定。

行为时，应遵循法定的步骤，手续和时限等要求。

第八章行政法制监督主体

重点掌握：

1、行政法制监督的含义

2、行政法制监督的构成

3、行政法制监督的监督方式

第一节行政法制监督主体概述

一、含义

行政法制监督是指国家权力机关，国家司法机关，上级行政机关，专门行政

监督机关及国家机关体系外的公民，组织依法对行政主体及其工作人员是否依法

行使行政职权和是否遵纪守法所进行的监督

2、对象行政主体及其工作人员

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行政主体：行政机关

授权组织

工作人员：公务员

授权组织中的工作人员

3、内容

监督行政主体是否依法行使职权

监督公务员及授权组织中的工作人员是否遵纪守法

第二节行政法制监督主体的监督

一、国家权力机关的监督

国家对行政机关的监督是具有最高权威的

1、法律监督

对行政机关遵守和执行宪法，法律，法规或决议的情况进行检查，撤销行政

机关制定的与宪法等相抵触的规范性文件

2、工作监督

审查政府工作报告，审查和批准各种情况报告

3、人事监督

对各级政府组成人员的监督，如有渎职，失职行为，可通过法定程度将其罢

免

二、国家司法机关的监督

1、审判机关

主要是通过行政诉讼的方式，还可通过司法建议的方式，建议行政机关纠正

违法行为，处分违法公务员。

2、检察机关

主要通过查处行政机关的职务犯罪案件来进行监督，对犯渎职罪，贪污等的

公务员提起公诉。

三、国家行政机关的监督

1、行政监察机关

主要对国家公务员遵纪守法情况进行监督。

2、国家审计机关

主要对各级政府及其工作部门的财政收支行为进行监督。

3、上级行政机关

根据宪法和法律的规定，上级行政机关对下级行政机关的活动负有领导和监

督职责。行政相对人可根据《行政复议法》的规定向一上级机关申请行政复议。

四、国家机关体系以外的公民，组织的监督

公民，组织有权对行政主体及其工作人员的行使职权状况和遵纪守法状况进

行批评，建议等，或通过媒体对违法行为予以揭露，从而起动国家机关的行政法

制监督。

第三编行政行为

第九章行政行为概论

重点掌握：

1、行政行为的概念和特征

2、行政行为的内容和效力

27

3、行政行为的成立及合法要件

一般掌握：

1、行政行为的分类

2、行政行为的五小、撤销和废止

第一节行政行为的含义

一、概念

1、是指行政主体行使行政职权，作出能够产生行政法律后果的行为。

2、含义

第一：是行政主体所为的行为，以行政主体的名义，实施的行为。

第二：是行使行政职权，进行行政管理的行为，以行政主体行使

行政职权为核心的活动。

第三：是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。

行政行为能够对行政相对方的权利、义务产生影响，包括有利

的和不利的影响。

二、特征

1、行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律根据。

2、行政行为具有一定的裁量性，这是由立法技术的局限性和行政管理的广泛性，

变动性，应变性所决定的。

3、行政主体在实施行政行为时具有单方意志性。

4、行政行为是对国家强制力保障实施的，带有强制性，相对方必须服从并配合

行政行为。

第二节行政行为的分类

一、根据实施行政行为时所形成的法律关系

行政立法行为行政执法行为行政司法行为

1、行政立法行为

是指国家行政机关依照法律规定的权限和活程序，制定规范性

文件的活动。

2、行政执法行为

是指行政行为或被授权的组织执行或适用法律，使法律在现实

生活中行以实现的活动。

3、行政司法行为

是指行政机关作为第三方，裁决行政复议的行为。

二、以是否具备一定的法定形式

1、要式行政行为

是指必须根据法定方式进行或者必须具备法定的形式才能生效的行为

2、不要式行政行为

是指不需要具备特定形式或特定程序，只需行为人口头意思表示就可生效的

行为。

划分意义：

要式行政行为存在形式违法的可能。

28

三、根据行政行为实施的对象及适用度

1、抽象行政行为

是指行政主体对不特定的行政管理对象实施的行政行为，包括

制定法规，发布命令，通常具有普遍性

2、具体行政行为

是指行政主体针对特定的行政管理对象实施的行政行为，包括行政许可，

行政强制，行政处罚等，通常以具体实施的形式表现出来。

划分意义:

1.对确定行政复议与行政诉讼的受案范围具有重要作用

2.抽象行政行为与具体行政行为的主体.内容及效力的法律规定有区别的.

抽象行政行为与具体行政行为的区别（很重要）

区别:对象是否特定;效力是否具有溯及力;是否可反复适用。

四、依据行为实施是否须用相对方的申请为准

1、依职权行政行为

是指行政主体根据其职权，无需行政相对方的申请即能主动实施的行政行为。

2、依申请行政行为

是指行政主体只有在行政相对方提出申请才能实施的行政行为。

划分意义:

行政诉讼原告提起行政诉讼请求不同,构成诉讼的类型也不同。

五、根据参与意思表示的当事人的数目为标准

1、单方行政行为

是指由行政机关单方面决定，无须取得行政相对方同意的一种行政行为。

2、双方行政行为

是指行政机关与行政相对方互相协商，经双方意思表示一致后才采取的行政

行为。

3、多方行政行为

是指行政行为的延伸，参与意思表示的相对方由一方增致多方，如行政调解。

划分意义:

行为成立所遵守的规则不同;有利于确认行政责任主体对责任的分担。

第三节行政行为的内容与效力

一、内容

行政行为的内容是指某个行政行为对行政相对方的权利，义务等产生的具体

影响。

主要包括：

（一）赋予权益和剥夺权益

赋予权益：是指以赋予行政相对方法律上的权能，权利和利益

剥夺权益：是指剥夺行政相对方已有的

权能：律师资格，营业执照

权利：驾驶执照

利益：社会保障金

（二）科以义务和免除义务

29

科以义务：是指行政主体使行政相对方承担某种作为或不作为义务

免除义务：是指行政主体使免除相对方承担原有义务

（三）确认法律事实与法律地位

确认法律是指行政主体依法对某个法律关系有重大影响的事实是否存在予

以确认。

如医疗事故鉴定，交通事故鉴定。

确认法律地位是指行政机关依法对某个法律关系当事人的权利义务是否存

在及存在范围予以确认。

如房屋产权的确认。

二、行政行为的效力

1、公定力，是指行政主体作出的行政行为，不论合法与否，都被推定为合法

有效，任何机关，组织和个人都应遵守或服从。

2、确定力，是指行政行为成立后，具有不可变更力，非经法定程序不得随意变

更或撤销。

3、拘束力，是指行政行为成立后，即对有关组织或个人产生法律上的约束效

力，不能再作出与该行为相抵触或

4、执行力，是指行政行为成立后，相对方必须自觉履行行政所设定的采取一定

手段，使行政行为的内容得以实现的效力。

第四节行政行为的成立及合法要件

一、行政行为的成立

行政行为的成立是指行政行为的形成或作出，应具备如下条件

1、主体条件，拥有行政职权的行政机关的公务人员，被授权或委托组织的工作

人员。

2、主观条件，主观上有凭借行政职权产生，变更或消来某种行政法律关系的意

图，并且显露达到该种效果的意思表示。

3、客观条件，客观上有行使行政职权的行为，并通过一定的外部行为方式表现

出来。

4、法律效果条件，能够产生一定直接或间接的法律后果，使某种行政法律关系

产生，变更或消灭，使相对方的权利义务受到影响。

二、行政行为的合法要件

1、主体合法

是指作出行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义作出行政

行为，并能独立承担法律责任。

具体工作人员是否确认为该机关或组织

2、内容合法

（1）行为有确凿的证据表明，有充分的事实

（2）行为有明确有依据，正确适用法律文件

（3）行为必须公正，合理，符合立法目的和精神。

3、程序合法

（1）行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度

（2）行政行为应当符合法定的步骤和顺序

案例：超市“偷一罚十”的规定是否合法？

30

假行政行为不是行政行为，即非行政行为。要区分行政行为与非行政行为，

就要看该行为是否具备行政行为的成立要件。

具备行政行为成立要件的行为属于行政行为，否则就是非行政行为。

第一，不具备行政权能的行为。

权能不同于权限。权能指的是权利能力，往往与组织的成立同时产

生，决定着行为的性质，即是行政行为还是非行政行为。权限则是指行为能力，

既可以随组织的成立而产生也可以在组织成立后而赋予，决定着行为的合法性。

在中国，行政权一般属于行政机关，企事业单位原则上不具有行政

权能，个人更不具有行政权能。因此，不具有行政权能的组织或个人实施的强制

性行为，或者假冒行政机关及其公务员所作的行为，都是假行政行为。

第二，没有运用行政权的行为。

行政权的享有者即行政机关和其他社会组织，没有运用行政权，而

基于其他权利所作的行为，不是行政行为。

尽管当代部分大陆法系行政法学者认为，行政机关和国有企事业单

位所作的民事法律行为属于行政私法行为，但并未得到立法和判例的普遍承认。

这种权利和行政权统一于同一机关和组织所作的行为，如行政机关因建造办公楼

所作的征地、拆迁行为，在主体上就具有行政行为的假象，是一种假行政行为。

第三，不存在行政法律效果的行为。

拥有行政权的行政主体运用行政权所作的行为，如果并没有设定、

变更或消灭，以及确认和证明相对人的权利义务，也不是行政行为。

例如，在现有行政行为的基础上，行政主体运用行政权所作的第二

次行为，如果没有新的法律效果，就不属于行政行为。行政主体运用行政权所作

的事实行为，也不是行政行为。但是，它们都具有行政行为的假象，是假行政行

为。

第四，不存在表示行为的主观意志。

行政行为是行政主体的一种意思表示。行政主体只要将自己的意志通

过语言、文字、符号或行动等表示出来，并且使相对人知悉，才能构成一个行政

行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知相对人，就应视为

行政行为不存在。

第五节行政行为的无效、撤销与废止

一、行政行为的无效

是指行政行为有明显或重大违法情形，自始至终不产生法律效力。

1、无效的原因

行政行为有特别重大的违法情形

行政行为具有明显的违法情形

行政主体不明确或明显超越职权的行为

行政主体受胁迫所为的行政行为

没有可能实施的行政行为

行政行为的实施将导致犯罪

2、无效的结果

确认无效后即自始至终不发生法律效力，行政相对人可不受该行为之约束。

确认无效的行政行为无时效限制，有权机关可在任何时间宣布其无效。

宣布无效后，主体因此所得利益返还相对方。

31

二、行政行为的撤销

行政行为是指对已经发生法律效力的行政行为，如发现其违法或不当，由

有权国家机关予以撤销，使其推动法律效力。

撤销的效力以溯及既往为原则。

撤销又分为争讼撤销和依职权撤销两种。

1、原因

行政行为不具备合法要件

行政行为不适当合法要件

2、结果

行政行为自撤销之日前失去法律效力。

行政行为因主体或相对方的不同过错

行政行为而有不同的责任后果

三、行政行为的废止

是指已经发生法律效力的行政行为，因某种法定情形而依法宣布失去法律效

力。

1、原因

法律，法规或政策被修改，废止或撤销

国家形势发生重大变化

原定任务已经执行完毕

2、结果

自废止之日，行政行为失去法律效力

给相对方带来损失时，予以适当补偿。

行政行为的废止与撤销的根本区别在于，后者以行政行为的原始瑕疵为理

由，前者以事后的情况变化为基础;后者的效果溯及既往，前者原则上只面向未

来生效。

第十章行政立法

重点掌握：

1、行政立法的概念、特点与基本原则

2、行政立法主体

3、行政立法的基本程序

一般掌握：

1、行政立法的分类

2、对行政立法的监督

第一节行政立法概念

一、概念与特征

1、行政立法是指国家机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法律和行

政规章的活动

第一、从行为主体看，行政立法是指行政机关的行政行为

第二、行政立法是依照法定权限的程序所为的行为

第三、行政立法是抽象行政行为

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2、特点

（一）行政立法的行政性质

（1）行政立法的主体是国家行政机关

（2）行政立法所调整的对象是行政管理事务

（3）行政立法的目的是实施和执行法律，实现行政管理职能

（二）行政立法的立法性质

（1）行政立法是有权行政机关以国家名义制定法律规范的活动

（2）行政立法所制定的行为法规属于法制范畴，具有法制的基本特征

（3）行政立法必须遵循相应的立法程序

（三）行政立法与权力机关立法的区别

行政立法权力机关立法

立法主体有权的行政机关人民代表大会及常委会

立法权来源宪法规定，权力机关人民的授权，享有立法权

和上级机关的授权

立法内容政治、经济、文化事务政治、经济，文化事务中的

中的具体管理问题基本制度和重大问题

效力等级权利机关所立之法的效力高于行政机关所立之法的效力

立法程序权力机关的立法程序比行政机关立法程序严格

立法形式以规定形式发布以法典、法的形式发布

立法效果有较强的适应性稳定性强

二、行政立法的分类

（一）依据其权力来源

职权立法：是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制

定行政法规的活动。

授权立法：是指依据特定法律，法规授权或依据国家权力机关或上级行

政机关的授权，制定规范性法律文件行为。

（二）依据行政立法权主体不同

中央行政立法：国务院制定行政法规和国务院各部门制定规章的活动。

地方行政立法：是指一定层次以上的地方人民政府制定行政规章的活动。

（三）依据立法内容，目的和功能不同

执行性立法：是指行政机关为了执行法律或地方性法律，以及上级行政

机关发布鞋的规范性文件所做出的具体规定。

创制性立法：是指行政机关为了填补法律法规的空白或者变通法规的个别

规定以实现行政职能而进行的立法。

三、行政立法的原则

（一）民主原则

民主原则在行政立法程序中最重要的体现公民的参与制度，

在立法时，尽可能的听取和新生行政相对方的意见

1、情报公开制度

33

2、咨询制度

3、听证制度

意义：

能使所制定的行政法规真正反映广大人民的意志。

能够有效地约束国家行政机关的权力。

（二）效率原则

时效制度

代理制度

民主原则和效率原则是行政立法程序中应遵循的两条基本原则。

第二节行政立法主体

行政立法主体是指行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。

一、国务院

国务院是国家最高权力的执行机时国家最高行政机关，是国家最

高行政机关，是最高的行政立法主体，享有较为完全的行政立法权。

1、依职权制定行政法规，其形式一般为“条例”“规定”“办法”等。

2、根据全国人大及常委会授权制定某些具有法律效力的行政法规。

二、国务院各部门

国务院各部、委、行、署和具有行政管理职能的直属机构，在本部门的权限

范围内，制定规章。

三、省、自治区、直辖市人民政府和较大市的人民政府

省、自治区可以根据法律，行政法规和地方性法规制定规章

除此以外的其他任何行政机关都没有进行行政立法的权力

第三节行政立法的程序

行政立法的程序，是指行政立法主体依法权限制定行政法规和规章所

应遵循的步骤，方式和顺序。

定义要点

起草是指对列入规划的需要制定的法规注意：是否需要制定实施细则

和规章，由人民政府各主管部门，起草小组的人员组成

分别草拟法案起草案的形式基础

征求最具有裨意义的程序，在起草法规对直接涉及公民利益的重要

意见和规章过程中，采取座谈，听证，法规和规章，进行公开讲座要

论证会等形式加以记录

审查是指法规，规章划案规定后，送政必要性和可行性

府主管机构进行审议，核查的制度是符合党的方针，政策

是否在本机关权限范围的

立法技术是否规范

是否符合上报手续，材料齐全

通过是指法规，规章在起草、审查完法规—国务院全体会议或常务会

毕后交由主管机关的正式会议规章——部委常委会

34

讲座表决的制定地方规章——地方政府常务会议

签署行政法规，规章通过后，须经法规——总理

制定机关的行政首长签署规章——部长或委员会主代

地方规章——省、市长，自治区主席

发布发布是法规，规章生效的必经法规——以国务院令形式发布在全国

与备程序和必要条件范围报纸上刊登

案备案是指将已经发布的法规，规章——以国务院令形式发布在

规章上报法定的机关，全国范围报纸上刊登

使其知晓并在必要时备地方规章——本行政区域报纸上刊登

查的程序

备案是立法程序的一个后续阶段，不是立法本身

第四节对行政立法的监督

对行政立法的一般限制

为了防止行政立法权的滥用，授权法律及授权法规等必须具体而明确

地表示授权目的和授权事项，明确限定行政机关立法的范围和程度。

一、权力机关对行政立法的监督

对行政立法的监督，既可以是事前监督，也可以是事后监督

事前监督：主要是针对授权立法，严格规定授权立法的目的，性质和范围

事后监督：审查行政立法行为，撤销与宪法和法律相抵触的法规、规章既

可针对授权立法，又可针对职权立法

二、上级行政机关对下级行政机关立法的监督

上级机关享有对下级立法的监督

可撤销违法的规章，可撤销或改变不适当的规章

三、人民法院对行政立法的监督

在审理案件事对行政规章进行司法审查，审查其是否合法有效，

是否越权，是否违反法定程序

如有上述，可向相应行政机关，上级机关或人大提出撤销或改变的建议

案例2：孙志刚案

《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》

建议全国人大常委会对收容遣送制度进行违宪审查。

根据《宪法》第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公

民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受

逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法

搜查公民的身体；《行政处罚法》第9条规定，限制人身自由的行政处罚，只能

由法律设定；《立法法》第8条和第9条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人

身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。

第十一章行政许可

重点掌握：

1、行政许可的概念与特征

2、行政许可的意义

3、行政许可的程序

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一般掌握：

1、行政许可的分类

第一节行政许可制度概述

一，概念

（一）行政许可

行政许可是指行政主体根据行政相对方的申请，依照有关法律，法规的规

定，通过颁发许可证，执照，或批准，登记，认可等方式，允许其从事某项活动，

行使某项权利，获得某种资格和能力的具体行政行为。

（二）行政许可证

行政许可证是行政许可行为的主要表现式和法律用语即由许可机关向申请

人发放的一种证明性文书。

行政许可证制度是规定许可证的申请，核发，监督管理等系列规则的总和。

（三）行政许可的性质

行政主体：表现为政府赋予行政相对方某种行为资格或能力，具有赋权行

为的性质

管理相对方：恢复了被许可人的某种行为自由，具备了解禁行为的性质

（四）特征

1、行政许可是依申请的行政行为

2、行政许可是主体赋予相对方某种法律资格或法律权利的行政行为

3、行政许可是要式行政行为

4、行政许可存在的前提是法律的一般禁止

5、行政许可的目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素

二、行政许可的意义

行政许可作为主体对国家社会事务进行管理的重要手段，成为国家管理行

政事物的一种不可缺少的重要措施

1、有利于加强国家对社会活动的管理

2、有利于维护社会经济秩序、制止不法经营

3、有利于维护社会治安，保护国家和公民的合法利益

三、行政许可的分类

（一）以许可的性质为标准

行为许可：是指允许符合条件的申请人从事来某项活动的许可，如生产、经

营许可。

资格许可：是指应申请人的申请，经过一定的考核，程序核发一定的证明文

书，允许其享有某种资格或具备某种能力的许可

如律师证、会计师执照

（二）以许可的书面形式及其能否单独使用为标准

独立的许可：林业采伐许可证

附条件的许可：商标许可证，附有商标图样

（三）以许可是否附有附加义务为标准

权利性许可：持证，排污证

附义务的许可：

（四）以许可享有的程度为标准

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排他性许可：专利许可，商标许可

非排他性许可：大部分行政许可

（五）许可的范围为标准

一般许可：驾照

特殊许可：持许可

（六）以许可期的长短

长期许可

短期许可

行政许可的作用

1.行政许可制度的积极作用

（1）有利于加强国家对社会经济活动进行宏观管理，实现从直接管理到间接管

理的过渡

（2）有利于保护广大消费者及人民大众的权益

（3）有利于保护并合理分配和利用有限的国力资源

（4）有利于控制进出口贸易，发展民族经济

（5）有利于消除危害社会公共安全的因素

（6）完善和健全的行政许可制度，有利于防腐倡廉

2.行政许可制度的某些消极作用

最主要的就是对竞争的抑制和滋生腐败

第二节行政许可的程序

行政许可制度的基本原则

1.许可法定的原则

2.公开、公平、公正、平等、民主的原则

3.合理裁量的原则

4.便民、效率的原则

5.适应形势发展需要的原则

一、行政许可的申请

行政相对方道德提出申请，并附以许可机关要求的其他材料和证明，才能启

动行政许可程序。

1、必须是向有权颁发申请事项许可证的机关提出

2、必须昌法律规定经许可方能进行的活动或事项

3、申请人必须具有申请许可事项的行为能力

4、必须有明确的申请许可的意思表示

二、可申请的审核

许可申请的审核，是指许可机关在接到申请人，申请后，开始

行政许可程序，依照法定权限进行审查核实

程序性审核：是否符合法定程序和法定形式

实质性审核：核定申请人本身是否具备从事该事项的行为能力

三、拒绝或颁发许可证

符合法定条件，依法向申请人颁发

不符合法定条件，依法拒绝颁发许可证

第十二章行政强制

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重点掌握：

1、行政强制的含义与特征

2、行政强制执行的概念、特征与性质

3、行政强制执行的种类

4、行政强制执行的具体实施方式

一般掌握：

1、行政强制的种类

2、行政强制执行与其他概念的区别

3、行政强制执行的原则

4、行政强制执行的程序

5、即时强制的含义、种类和条件

第一节行政强制概述

一、行政强制的含义及特征

1、含义：行政是指行政主体为实现一定的行政目的，保障行政管理的顺

利进行，对行政相对方的人身财产等采取的强制性的具体行政行为的总称

2、特征：

第一：主体是行政主体，即行政机关或法律授权的组织

第二：对象是相对方的财务和人身自由

第三：目的是为实现一定的行政目的，保障行政管理的顺利进

行政强制的基本原则

1.法定原则

应当遵循依法行政的原则，做到允许实行强制的事务法定、行政强制方式

法定、实施行政强制的机关和程序法定等。

2.适当原则

合理性原则是行政法的基本原则，行政强制作为一种行政行为，必须

要合理、适当。

3.强制和教育相结合的原则

4.救济原则

二、行政强制的种类

1、以所指向的对象和内容为标准

对人身的强制：收容审查，强制

对财产强制：查封冻结，扣押，划拨

对行为强制：强制许可，强制登记

2、以目的和程序的阶段性为标准

即时性强制：行政主体预防或制止可能或正在发生违法行为而采取的紧急性

行政行为。

执行性强制：行政主体采取的迫使相对方履行相应义务而采取的行政行为、

第二节行政强制执行

一、行政强制执行的概念与特征

1、行政强制执行是指公民，法人或其他组织拒不履行行政法上的义务，行政

机关或人民法院，采取强制措施，迫使其履行义务的具体行政行为。

2、特征

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（一）行政强制执行以行政相对方不履行行政法上的义务为前提

行政法上的义务包括

法律、法律、规章中的明确而具体规定的义务

行政机关所做出的行政决定中所规定的义务

人民法院行政判决，裁定中的相对方履行的义务

（二）行政机关由法律规定的行政机关或人民法院来实施

主体：

有权的行政机关：公安、税务、海关、工商等

无权的行政机关：向人民法院提出强制执行申请，由人民法院执行

（三）行政强制执行的对象范围广泛

物：银行存款，物品行为：专利强制许可人：行政拘留

（四）行政强制执行不允许进行执行和解

执行和解，是指在执行过程中，申请执行人和被申请执行人自愿协商，达

成协议，解决承议，从而结束执行程序

在行政强制执行中，不允许发生执行和解。

二、行政强制权利的性质

（一）行政性

行政是行政机关依法职权而实施的行为，是为实现行政权力而采取的一

种手段，具有明显的行政性

（二）强制性

行政强制是行政强制执行的根本特征

（三）执行性

执行的目的，在于促进相对方履行义务，保障行政处理决定的有效执行

三、行政强制执行的种类

（一）间接强制执行

1、代执行

代执行是指行政强制执行机关或第三人代替义务人，履行法定义务必向义务

人征收必要费用的强制执行措施。

条件第一：存在行政决定，而法定义务人拒不履行

第二：其义务是他人可以代替履行的作为义务

第三：代执行人，可是以行政机关，也可以是第三人

第四：实施前，要先以书面形式对义务人进行告诫

后果代执行人有权向义务人征收代执行费用

2、执行罚

执行罚是指行政强制执行机关拒不履行不作为义务或不可替代的作为义务

的义务主体，以金钱给付义务，以便使其履行义务的强制执行措施。

特点：第一、一般用于不作为义务和不可替代的作为义务

第二、通过滞纳金表现出来

第三、执行罚的权额从应履行义务之日起，按日计算

执行罚和代执行的区别：

①执行罚是促使相对人自行履行义务的一种行政强制执行；代执行则是直接实现

与履行相同状态的一种行政强制执行。

②予以执行罚后不一定就能促使相对人履行义务和实现具体行政行为的内容；予

以代执行后一般都能实现与履行相同的状态。

39

③执行罚的程序比较简单，代执行的程序要复杂得多。

④实施执行罚的强制方式为延误金，比较单一；实施代执行的强制方式有很多，

因义务的不同而不同。

（二）直接强制

人身强制执行财产强制执行

特点：

直接强制的范围广泛

直接强制的实施条件较为严格

种

类代履行执行罚直接强制

含

义

注

意

他人代履行，义务收取强制金促使间接强制难达目的时方可采

人承担费用义务人履行用

人身性义务不可原义务不可替代涉及人身自由或使用武器

代履行或属不作为义务的，应由执行警察职能的机

关实施

四、行政强制执行的具体实施方式

对财产对行为对人身

（一)对财产的行政强制执行

1、强制划拨，如果义务人不履行金钱给付的义务，行政机关可以通知银行从义

务人的存款中强行划拨相当数额的金钱。

2、强制扣缴，如果义务人不履行金钱给付的义务，有关行政机关可以从义务

人的另一笔款项中扣除并代为缴纳。

3、强行退还，强行退还目前仅限于土地。

4、强行拆除，对于违章建筑在规定期限内不自动拆除的，行政机关可以强行拆

除。

5、其他，如滞纳金，查封，扣押，冻结，强制抵缴等。

（二）对人身的强制执行方式

执行机关主要是公安机关

强制拘留，强制传唤，强制履行，遣送出境，

（三）对行为的强制执行方式

仅有个别法律对此作出规定

五、行政强制执行与其他概念的区别

（一）与行政处罚的区别

1、性质不同：处罚是相对方违反法规前提下，为其设定的任务，

本质上属于制裁性法律责任。

强制执行不增添新义务，强制相对履行原定义务

2、目的不同：处罚是对过去违法行为的惩罚，强制执行着眼于对

“将来”义务内容的实现

3、原则不同：处罚的目的在于惩罚，是一次性的强制执行，可一

40

罚再罚，直到其履行义务为止。

（二）与民事强制执行的区别

民事强制是人民法院在民事诉讼一方当事人，不履行法院的判决，裁决，

裁定时，应另一方当事人的申请，依照执行程序和判决，强制其履行应承担义务

的法律行为。

行政强制执行民事强制执行

1．申请执行人行政机关民事法律关系的当事人

2．执行依据行政处理决定民事判决，裁定促裁机关的裁决

3．执行机关行政机关或法院人民法院

4．执行对象范围广、包括物，行为，人只限于物

5．执行结果不存在执行和解问题可执行和解

（三）与其他行政强制措施的区别

行政强制执行活动，必然通过一定的强制措施表现出来，强制措施包括强

制预防，强制之止强制执行，因此说，强制招待的表现形式，只是强制措施的一

部分，它们是种属关系。

行政强制预防，是指行政机关，对将会危害社会秩序的人，行为或物，依法

采取强制措施，预防危害事件发生的行政行为。

行政强制制止，是指国家行政机关对正在危害社会秩序的人，行为或物，以

罅危害事件继续存在的行政行为

区别行政强制执行行政强制措施

条件不同以相对方不履行行政处理决为排除危害而采取所对相对方

定为前提的强制

时间目的危害行为结果后实施，是对危害发生之前或之中，用以预防的

不同行政处理决定的执行和危害的继续

实施机关可由行政机关实施也可由只能由行政机关实施

不同法院实施

实施程序需应遵守一系列严格的法没有严密的程序，只要不超越

不同律程序职权，就为有效

六、行政强制执行的原则

除了要遵循行政法的基本原则，即含法性与合理性原则外，还要遵循其特

有的原则

（一）强制与教育相结合的原则

二者相辅相成，不可偏废

（二）依法强制执行的原则

最基本的原则，

必须有法律上的依据

措施必须合法

必须依据法定的程序

必须有事后的补救措施

（三）强制执行适当的原则

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采取强制措施要做到客观，适度，符合理性

目的要合理手段要得当

（四）目的实现原则

一旦目的达到，以相对方及时地完全发行了义务，强制措施

即应停止

七、行政强制执行的程序

行政强制执行的程序是指执行机关在实施行政强制招待措施时，

所应遵循的具体方式，步骤和过程的总和。

（一）一般程序

1、行政强制执行决定的做出

（1）作出决定的条件

必须符合事实条件和法律条件两个方面的内容

（2）做出决定的程序

进行调查，出原因

（3）决定的形式和内容

形式：只能以书面形式做出

内容：应履行的义务、法律依据、执行机关、人员和时间、方式方法、申

请复议的期限、行政首长的签章及日期

2、告诫

告诫是指当义务人逾期不履行其义务时，行政机关向义务人发出

通知，要求和督促其自动履行义务的一种措施，以书面形式进行。

3、实施

具体步骤

（1）执行的时间应选择合理

（2）执行前，向义务人出示证件和执行文书。

（3）义务人不在现场时，邀请其他证人，并要鉴字

（4）执行完毕后，作出执行记录

（5）需有关单位协助执行的，可依法申请有关单位协助

（6）执行中如遇义务人的妨碍，可运用法律手段予以排除

（二）法院行政执行的程序

申请——审查——命令义务人限期履行

第三节即时强制

一、含义

是指因情况紧急，为了达到预期行政目的，行政主体

不以相对方不履行义务为前提，即对相对方的人身自由和财产予以强制的

活动或制度。

二、种类

对人身的强制，强制搜查，强制扣留，盘问，检查，交通管制等

对财产的财制，当场查封违禁物品

对住宅工作场所的强制：强行搜查

三、条件

须有明确的法律依据

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须遵循法定程序

第十三章行政合同

重点掌握：

1、行政合同的概念、特征和作用

2、行政合同履行原则

3、行政合同双方的权利义务

一般掌握：

1、行政合同的种类

2、行政合同的缔结、变更和解除

第一节行政合同概述

一、概念与特征

1、行政合同是指行政主体之间，行政主体与公民法人，或其他组织之间，为了

实现行政管理的目的，依双方意思表示一致，而确立，变更或消灭互相协议。

2、特征

（一）行政合同的当事人一方必须是行政主体

（二）行政合同的目的是为了实现国家行政管理目标

（三）行政合同的双方意思表示必须一致

（四）在行政合同的履行，变更或解除中，行政主体享有行政优益权

行政合同与民事合同的区别

1、主体不同。

行政合同的主体至少一方是行政主体

2、目的不同。

民事合同的当事人双方目的是为实现某种民事权益；行政合同的目的带有

公共目的和私人目的的双重属性，而且私人目的的实现一公益的实现为前提条

件。

3、地位不同。

行政合同的双方当事人的地位并不是完全平等的。

4、适用法律规则不同。

法国人认为：行政合同适用公法规则，而私法合同适用私法规则。我国行

政合同的法律适用问题还没有明确的法律规定，行政合同的纠纷如何解决，尚无

定论。

二、国外行政合同的发展概况

三、行政合同的作用

行政合同是行政主体和行政管理相对方协商自由和行政优益权的有机结合。

1、行政主体，更好的保证国家行政目标的实现，又可杜绝不负责任的官僚

主义。

2、行政管理相对方的公民，法人和社会组织既可以更好的发挥积极性，创

造性，又可以在发生争执时，上告有门，解决有据。

第二节行政合同的种类

一、国家订货合同

国家订货合同是指行政机关基于国防，社会保障等方面的需要，通过合同方

43

式要求当事人，提供实务或劳务的协议。

二、公用征收合同

公用征收合同是指国家行政机关为社会公共利益，在依法给予补偿的前提下，

通过与相对方签订合同，对相对方的财产给予征收。

三、国有土地使用合同

国有土地使用合同是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定期限

内，让与土地使用者，并由土地使用者支付使用权出让金的行为。

四、企业承包管理合同

企业承包管理合同使国家、企业和个人之间的关系契约化，从而使得三者之

间单纯行政管理关系演变成法律上的权利，业务关系。

五、公共工程合同

六、人事聘用合同

七、土地承包合同

八、科研合同

第三节行政合同的缔结、变更和解除

一、行政合同的缔结

（一）行政合同的原则

依法原则是行政合同缔结的基本原则

依行行政

行政合同的内容

行政合同的缔结必须严格依照法律的权限

缔结行政合同的原则——依法缔结

1.必须有法律根据或者明确的法律授权

2.不超越行政权限

3.出于行政需要

4.内容必须合法

5.竞争原则和公开原则

6.书面主义的原则

（二）缔结方式

1、招标：行政主体通过一定方式，公布一定的条件，向公众发出的以订立合同

为目标的意思表示

2、拍卖：行政主体向公众发出以订阅合同为目的的意思表示，拍卖人在同意拍

买人的条件后合同即告成立的一种签约方式

3、邀请发价：行政机关为了实现一定的目的，在缔结合同前发出要约邀请，提

出一定的条件，邀请相对方发价，经综合考虑后选择最优签订合同

4、直接磋商：行政主体可以直接与其他组织或公民进行协商，签订合同

二、行政合同的履行

（一）履行的原则

实际履行原则：按照合同规定的标的履行，不能变更

自己履行原则：相对方必须本身履行，不能由他人代替

全面适当原则：按合同规定的内容全面适当的履行

（二）合同双方的权利和义务

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1、行政主体的权利

对合同的监督，指挥权、单方面变更合同标的权、单方面解除合同权、制

裁权、金钱制裁、强制继续履行、代执行、解除合同

2、行政相关方的权利

获得报酬权、损害赔偿请求权、必要的和有益的额外费用偿还请求权、不能

预见的物质困难的补偿权

另：相对方还享有两种特有权利

特权行为的补偿权

不可预见情况的补偿权

三、行政合同的变更和解除

（一）变更

是指现存合同基于行政主体的权力如为满足公共利益的需要而行使一定

的裁量权或其他法律事实，在不改变现存合同性质的基础上，对涉及合同主体，

客体或内容的条款作为相应的修改补充或限制。

（二）解除

是指合同尚未履行或未全面履行时，当事人提前结束约定的权利义务关系

的行为

单方解除——行政主体

协商解除——相对方

（三）后果

1、合同变更后，双方当事人按变更后的权利义务关系履行

2、行政主体单方面变更或解除合同，奕对相对方进行补偿

四、行政合同的消灭

1、合同履行完毕

2、合同期限届满

3、双方当事人同意解除

4、行政主体单方面解除合同

5、行政主体因相对过错而采取解除合同的制裁措施

6、不可抗力，导致合同不能履行

7、主体有严重过错，法院判决解除

第十四章行政指导

重点掌握：

1、行政指导的概念和特征

2、行政指导的种类

一般掌握：

1、行政指导与相关概念的关系

2、行政指导的意义和作用

第一节行政指导的概述

一、概念与特征

1、行政指导

就是行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的政策规定，或者法律原

则，针对特定的公民法人或组织，用非强制性的方法或手段，取得相对方的同意

或协助，有效地实现一定的行政目的管理行为。

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2、特征

（一）行政指导是非权力行政活动

希望，说服，教育，示范，劝告，建议，协商等方式，

（二）行政指导是一种事实行为，不具有法律的强制性，

相对方违反事实行为，不发生法律后果问题

（三）行政指导是行政机关单方面意思表示，属于单方行为

（四）行政指导是一种适用较大幅度的弹性的管理领域

经济管理部门，科技管理部门，社会管理部门

（五）行政指导适用法律优先的原则，不能做出法律已明文禁止的行为

（六）行政指导是一种外部行为，是行政机关对相对方所为的行为

二、行政指导与相关概念的关系

1、行政指导与领导

行政指导行政领导

主体不同行政机关各级领导者

客体不同公民、法人和社会组织行政组织中的被领导者

内容不同取得相对方同意或协助而实施各领导者领导活动的总和

的管理行为

效力不同相对方的指导活动，可以服从，内部的领导活动，必须

也可以不服从严格服从

2、行政指导与行政命令

行政命令是要求相对方必须履行其义务，并以法律上的强制力作保证

行政指导要求相对方履行一定的义务，但不具有法律上的强制力

3、行政指导与行政合同

二者都是行政民主化的产物，共同点是行政机关为实现一定的行政目的

与相对方相互协商

行政指导行政合同

是行政方单方面行为行政机关与相对方双方行为

事实行为，不产生权利签订后具有权利义务关系

义务关系

不具有法律上的强制力具有法律效力

第二节行政指导的种类

一、以行政指导有无具体法律依据为标准

有法律依据的行政指导：可采取劝告，希望，建议等指导行为。

无法律依据的行政指导：在职责范围内，基于一般授权，实施指导

对行政指导的合法性的考察

1、行政机关所为行为不仅要合法，而且应当合理，鼓励等方式调动相对方协助

管理

2、行政指导仍然要根据法律的规定或法律授权以及有关法的精神或国家政策进

行。

3、行政指导的合法性原则

不能超越创设它的法律所规定的任务或范围，在其职权内进行，不得违反法

律的规定和精神以及法律的一般原则（平等，公平原则）

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4、行政指导的合理性原则合理公证

二、行政指导的对象是否具体为标准

普遍的行政指导：针对不特定的行业，地区和相对方带有全局性，长期性的

特点。

个别的行政指导：针对特定的行业，地区，和相对方，带有局部性，具体性，

临时性的特点。

三、以行政指导的功能差异为标准

1、规制性行政指导

是指行政机关为了维护和增进公共利益对妨碍社会秩序，危害公共利益的行

为加以预防的规范，制约的行政指导。

2、调整性行政指导

是指行政相对方之间发生利害冲突，而又协商不成时，由行政机关出面调停

以达到妥协的行政指导。

3、助成性行政指导

是指行政机关为相对方出主意以保护和帮助相对方利益而为的行政指导。

第三节行政指导的地位、意义和作用

一、地位

作为一种行政手段，广泛运用于社会管理特别是经济管理领域

二、表现形式

1、我国的经济体制改革中，由单纯的行政命令向行政命令，行政指导，行政合

同三种手段并举转变

2、广泛运用于社会生活的其他领域，如科技，教育、文化等，更多的采用非权

力性的行政手段。

三、行政指导的重要意义

1、行政指导可以防止行政机关和相对方之间的法律失衡

2、行政指导促进社会主义民主的发展，行政指导的发展与制度化，规范化，必

将促进国家政治生活的民主化，经济管理的民主化

3、行政指导可以推动社会主义法制建设。要求行政法重视行政指导，行政合同，

行政复议等手段的运用，促进行政法制的完善与发展。

四、行政指导的作用

1、对行政相对方不正当的行为进行规制

2、对自然人，法人和其他社会组织之间所发生的利害冲突有进行调整的作用

3、行政指导有辅导、服务、诱导的作用

第四节行政指导中的行政救济

一、必要性

指导是通过公务员实施的，错误指导在所难免，如误导，滥用行政指导，

责任不明等。

二、形式

作出错误指导的机关应承担相应责任

1、制定行政补偿法

2、设定申诉形式，即承认错误，赔礼道歉，责令履行法律义务和补偿损

失，以及一定条件的行政诉讼和复议。

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行政指导的是非功过

行政机关只要采取行政指导的形式，就可以不受法的拘束，在自己所掌

管的范围内机动地把握行政需要的变化，补充法律的不完备。

行政机关灵活自如地采取随机应变的对应措施，在经济行政领域中，根

据形势的变化，对有关企业进行经常性的适当而妥贴的行政指导，对于避免经济

资源的不合理配置，发挥着不可估量的巨大作用。

行政指导，特别是法定外的行政指导，由于不受任何法的制约，完全依

据行政机关的判断，有时难以明确责任的所在，有时甚至因行政机关的恣意专横

而导致损害相对人权利和利益的结果发生。

第十五章行政处罚

重点掌握：

1、行政处罚的概念和特征

2、行政处罚的原则

3、行政处罚的种类

4、行政处罚的设定

5、行政处罚的主体

6、行政处罚的使用条件

7、行政处罚的程序

一般掌握：

1、行政处罚与相关概念的区别

2、行政处罚管辖的确定

3、行政处罚的执行

第一节行政处罚概述

一、行政处罚的概念与特征

（一）概念：行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的公民法人或其他组织

给予制裁的具体行政行为。

（二）特征：

1、行政处罚是以对违法行为人惩戒为目的，而不是以实现义务为目的

2、行政处罚的适用主体是行政机关或法律，法规授权的组织

3、行政处罚的适用对象是作为行政相对方的公民，法人或其他组织，

属于外部行政行为。

二、与相关概念的区别

1、与刑罚行政处罚刑罚

制裁性质属于行政制裁，是行政权属于刑事制裁，是司法权的一部分

不同的一部分

适用违法适用于违反行政法律法规适用于触犯刑事的犯罪行为

行为不同的行为

程度和程序不同适用程序是行政程序惩罚程序深，适用刑事

诉讼程序

制裁机关不同行政机关或授权组织人民法院

处罚形式不同警告、、拘留、主刑:管制、拘役、有期、无期、死刑

没收财产附加刑罚金、剥夺政治权力、没收财产

2、与行政处分

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行政处罚行政处分

对象不同是违法的公民、法人或其他组织隶属于行政机关的工作人员

行为性质不同外部行政行为内部行政行为

制裁原则不同基于相对方的行政违法行为而基于行政违法违纪给予的制裁

予以制裁

范围和程序可涉及被处罚人的人身自由、只限于荣誉、职务和资格

不同财产、资格、荣誉等

采取形式警告、、行政拘留、警告、记过、记大过、降职、

不同吊销执照、没收财产撤职、开除

救济途径申请复议或捍诉讼获得救济向上级行政机关或行政监督部门申诉

不同

第二节行政处罚的原则

一、处罚法定原则

行政处罚是行政合法性原则在行政处罚行为中的集中体现

1、处罚依据是法定的，必须以法律法规为依据

2、实施处罚的主体是特定的，必须是有行政处罚权的行政机关

或法律授权的组织

3、实施处罚的职权是法定的

不得超越职权：超越了法定范围和权力

滥用职权：罚态度

4、处罚程序是法定的

必须依照法定的程序进行，程序合法是实体合法的保障

二、处罚公正、公开原则

1、公正，是指公平，正义平等地对待不同身份，民族，性别

和不同宗教信仰的人。

（1）程序上的公正：职能分离

调查人员和决定人员分离；作出决定的机关和收缴的机构分离；听

证主持人由非本案的调查人员担任。

（2）实体上的公正

符合立法目的；适当考虑相关因素；过罚相当（第4条第2款：设定和实施

行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度

相当）。

违背公正原则的情形：

（1）同等情况，不同处罚（2）不同情况，相同处罚

（3）违反公正程序，允许当事人有申辩的权利

2、公开原则是指行政处罚的依据及处罚中的有关内容，必须公开

（1）依据的法律、法规必须事先公布

（2）处罚的主体及工作人员身份必须公开

（3）做出处罚前，必须向被处罚人公开处罚决定的事实，行政

处罚的听证会必须公开

三、处罚与违法行为相适应的原则

处罚的种类与违法行为相适应

处罚的轻重程度与违法行为相适应

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处罚的减免与违法行为相适应

四、处罚与教育相结合的原则

处罚是法律制裁的一种形式，具有惩戒与教育双重功能

五、不免除民事责任，不取代刑事责任原则

因违法受到行政处罚，如对他人造成损害的，应承担民事责任。

构成犯罪的，依法追究刑事责任，不能以罚代法

六、救济原则

公民，法人，组织，对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议

或提起诉讼，受到损害的，有权依法提出行政赔偿要求。

第三节行政处罚的种类和设定

一、种类

（一）人身罚：是指特定行政主体限制和剥夺违法行为人的人身自由的

行政处罚

1、行政拘留：《治安管理处罚条例》日期为1-15日

2、劳动教养：

行政机关对习惯性违法或有轻微犯罪行为，尚不够成刑事处罚且又有

劳动能力的人所实施的一种处罚改造措施，期限为3年。

劳教制度存废还要讨论到几时？

2008年3月，穆大民在开封市劳教所被强行冲冷水——“冲凉死”

2009年4月，董雄波在唐山市荷花坑劳教所患病长期得不到有效，

而且被要求从事体力劳动，导致健康极度受损，于4月9日在保外就医时

死亡，年仅37岁。申红花说，死时，身高1.80米的董雄波体重仅35公

斤。——“骷髅死”

2010年3月，周凌光在广州少教所里猝死——“睡觉死”

（二）行为罚：亦称能力罚

是指行政主体限制或剥夺违法行为人特定的行为能力的制

裁形式

1、责令停产停业：行政主体对从事生产经营者所实施的违法行为而给予的

行政处罚，直接剥夺生产经营者进行生产经营活动的权利，适用于违法行为严重

的相对方一般附有限期整顿的要求.

2、暂扣和吊销许可证和营业执照：

依法收回或暂时扣留。目的在于取消或中止被处罚人的一定资格和剥夺或限

制某种特许的权利

（三）财产罚

是行政主体依法对违法行为给予的剥夺财产的处罚形式

1、：是指行政主体强制违法者承担一定金钱给付义务，要求违法者在一定

数量货币的处罚。

与罚金的区别

罚金

性质不同刑罚处罚行政处罚

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