行政诉讼法 行政复议法

行政诉讼法行政复议法

09司法考试行政法与行政诉讼法备考考点大全

来源：三校名师2009年07月28日14:06

考点一：合法行政原则

合法行政原则，也称行政合法性原则，是指

行政机关的活动必须遵守法律。合法行政是行政

法的首要原则，其他原则都是这一原则的延伸。

合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主

要标志。合法行政原则，其内容包括：(1)行政

机关必须遵守法律，即“依法行政”。行政机关

违反法律作出的规定和决定，不能取得法律效

力。行政机关不积极执行和实施法律规定的义

务，就将构成不作为违法。(2)行政机关应当依

照法律授权活动，即“无法律无行政”。没有法

律根据，行政机关不得作出影响公民合法权益或

者增加公民义务的决定。否则，就将构成行政违

法。

考点二：派出行政机

派出行政机关，简称派出机关，是指一级政

府派出的行政机关，相当于一级政府。只包括三

种：(1)地区行署，是省、自治区政府经国务院

批准设立的，领导县政府。(2)区公所，是县、

自治县政府经省、自治区、直辖市政府批准设立

的，领导乡政府。(3)街道办事处，是市辖区、

不设区的市政府经上一级政府批准设立的，指导

居民委员会。

考点三：地方行政机关

地方行政机关，是指在一定行政区域内由人

大产生的政府及其工作部门。地方行政机关，有

普通地方国家行政机关、民族自治地方行政机关

和特别行政区行政机关三种。(1)普通地方国家

行政机关，是指除民族自治地方和特别行政区以

外的，按照行政区划由各级人民代表机关产生的

地方行政机关。包括省、市、县、乡四级政府及

其工作部门。(2)民族自治地方行政机关，是指

由民族自治地方人民代表机关产生的地方行政

机关，即自治区、自治州和自治县的政府及其工

作部门。在行政法上，同普通地方国家行政机关

没有大的差别。(3)特别行政区行政机关，是根

据宪法和特别行政区基本法产生的特别行政区

的政府系统。这不属于行政法考查的内容。

考点四：公务员的辞退

辞退是因为公务员担任公职存在缺陷，国家

单方面解除公务员与机关之间公职关系的制度。

辞退的条件是：(1)在年度考核中，连续两年被

确定为不称职的。(2)不胜任现职工作，又不接

受其他安排的。(3)因所在机关调整、撤销、合

并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合

理安排的。(4)不履行公务员义务，不遵守公务

员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工

作，又不宜给予开除处分的。(5)旷工或者因公

外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15

天，或者一年内累计超过30天的。但是，因公

致残被确认丧失或者部分丧失工作能力的、患病

或者负伤在规定的医疗期内的、女性公务员在孕

期产假哺乳期内的，不得辞退。

考点五：具体行政行为的成立

具体行政行为的成立，是指具体行政行为在

法律上存在。具体行政行为成立的一般条件是：

(1)在主体上，作出具体行政行为的是享有行政

职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作人

员意志健全且具有行为能力。(2)在内容上，向

对方当事人作出具有效果意思的表示。(3)在程

序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。

考点六：具体行政行为效力的种类

具体行政行为具有公定力。公定力是指具体

行政行为一经作出，就假定合法的法律效力，一

般包括确定力、拘束力和执行力。(1)确定力，

是指具体行政行为生效后，具有不可变更力，即

不再争议、不得更改的效力。具体行政行为非由

法定机关经过法定程序，不得随意撤销或改变。

(2)拘束力，是指具体行政行为生效后，行政机

关和当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成

员必须予以尊重的效力。(3)执行力，是指具体

行政行为生效后，行政机关有权采取国家强制

力，使行政行为的内容得以实现的效力。

考点七：具体行政行为的一般合法要件

(1)有确凿的事实证据。(2)正确适用法律法

规。适用法律不能取决于行政官员的任意和偏

好，而必须以法律所要求的事实条件作为适用法

律的根据。(3)遵守法定行政程序。法定程序赋

予行政方法和形式以权利义务的法律属性，要求

行政机关行使职权时必须遵守，如听证程序。这

里要区分严重违反程序和一般的程序瑕疵。具体

行政行为表达中的明显疏忽，如细微的书写错

误、计算错误等，不具有违法性，但如果给公民

带来损害，行政机关应对自己的过错承担赔偿责

任。(4)没有超越职权。行政机关应当在法律授

予的权限以内活动。行政机关的职权范围主要由

行政组织法和授权法规定。(5)没有滥用职权。

行政机关在进行行政管理时，不只是机械和简单

地按照有关法律和有关条款办事，而且还要执行

法律的精神和立法目的。常见的滥用职权，如行

政处罚的畸轻畸重、不公平对待、不正当考虑等。

考点八：行政许可的撤销

一、可以撤销。行政许可机关或者其上级行

政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，

发现存在以下任一情形，可以撤销行政许可：(1)

行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予

行政许可决定的；(2)超越法定职权作出准予行

政许可决定的；(3)违反法定程序作出准予行政

许可决定的；(4)对不具备申请资格或者不符合

法定条件的申请人准予行政许可的；(5)依法可

以撤销行政许可的其他情形。被许可人的合法权

益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。二、

应当撤销。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段

取得行政许可的，应当予以撤销。被许可人基于

行政许可取得的利益不受保护。三、撤销的例外。

撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害

的，不予撤销。

考点九：申请人和被许可人的法律责任

申请人违法，予以行政处罚，情节严重的追

究刑事责任。常考的主要是两种行政处罚：(1)

行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材

料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予

行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接

关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，

申请人在一年内不得再次申请该行政许可。(2)

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许

可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的

行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生

命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申

请该行政许可。

考点十：行政处罚的种类

行政处罚法列举了六类行政处罚，并规定了

其他行政处罚种类的规定办法。这六类行政处罚

分别是：(1)警告。即对违法行为人进行谴责以

示警戒，是最轻微的处罚。必须采用书面的形式。

注意与行政处分的警告的区别。(2)。即针

对违法行为人的合法收入，对违法行为人设定金

钱给付义务。注意与行政强制措施的、排除

妨碍诉讼的强制措施的的区别。(3)没收违

法所得、没收非法财物。违法所得是指违法行为

人因违法行为所获得的金钱或其他财物。非法财

物是指违法行为人所占有的违禁品或实施犯罪

行为所使用的工具和物品。注意与刑罚中的没收

的区别。(4)责令停产停业。限制违法行为人从

事生产经营活动，附有限期改进或整顿要求，在

限期内改正违法行为，可以恢复营业。注意与责

令改正的区别。(5)暂扣或者吊销许可证、执照。

意味着违法行为人从事某种活动的能力被限制

或剥夺。仅适用于已取得某种许可权利的相对

人。(6)行政拘留。也叫治安拘留，只有县级以

上公安机关才能行使，限制违法行为人短期人身

自由。被裁决拘留的人交纳保证金或提供保证人

的，在复议与诉讼期间，拘留可暂缓执行。

注意：其他处罚种类的设定，只能由法律和

行政法规规定。常见的有三种：(1)通报批评。

指行政机关将对违法者的批评公布于众，指出违

法行为，予以公开谴责。一般适用具有较大危害

后果的违法行为。(2)劳动教养。指对有轻微犯

罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的

人予以强制性教育改造的处罚措施。由省级政府

或大中城市的劳动教养管理委员会审查决定。期

限一般为1～3年，必要时延长1年。《国务院关

于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教

养的补充决定》对劳动教养作出具体规定。(3)

驱逐出境。与禁止入境或出境、限制离境均针对

违反行政法律规范的外国人，由公安、边防、安

全机关作出。

考点十一：行政处罚的实施机关

一、行政机关

行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在

法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权

的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行

政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制

人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

二、被授权组织

作为行政机关行使行政处罚权的例外，某些

组织在法定条件下可以成为行政处罚的实施者，

按照行政处罚权的来源，这种组织可以分为两

类。法律、法规直接授予行政处罚实施的，称为

法律、法规授权的组织；行政机关委托给予行政

处罚实施权的，称为行政机关委托的组织。这两

类非政府组织实施行政处罚的条件和法律特征

不同。

考点十二：简易程序(当场决定程序)

一、适用简易程序的条件

(1)违法事实确凿，并有法定依据；

(2)处罚种类是警告或者(对公民处以

50元以下；对法人或者其他组织处以1000元以

下)。

二、执法人员的处罚程序

(1)表明身份。执法人员(可以是一个人)应

向相对人出示执法身份证件。

(2)说明理由。执法人员应当告知当事人作

出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当

事人依法享有的权利。

(3)听取陈述、申辩。当事人有权进行陈述

和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，

对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复

核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，

行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩

而加重处罚。

(4)作出处罚决定。行政执法人员填写行政

处罚决定书，载明有关事项，签名或盖章后当场

交付当事人。然后，将行政处罚决定报所属行政

机关备案。

考点十三：行政强制措施的分类

根据针对对象的不同，行政强制措施可以分

为三种：(1)对人身的强制。是指公安、海关等

行政机关对那些可能威胁现行的社会秩序或公

共利益或者拒不履行法定或规定义务的行政相

对人，所采取的限制人身自由或迫使其履行义务

的强制措施。根据我国现行有关法律、法规的规

定，对人身的强制措施主要有：收容审查、强制

、强制戒毒、强制传唤、强制扣留、强制隔

离、强制遣返、强制带离现场等。(2)对财产的

强制。是指行政主体对负有履行法定财产义务，

却拒不履行的行政相对人，所采取的迫使其履行

义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。根

据我国现行法律、法规的规定，对财产的强制措

施主要有：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、强

行拆除建筑物、变价出售、强制抵缴、强制退还

等。(3)对行为的强制。是指行政主体对拒不履

行行政作为或不作为义务行政相对人，所采取的

强制其履行作为或不作为义务的行政强制措施。

如强制许可、强制登记、强制检定。

考点十四：政府采购方式

一、公开招标方式

应当采用公开招标方式的，其具体数额标

准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规

定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治

区、直辖市人民政府规定。

不得将应当以公开招标方式采购的货物或

者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开

招标采购。

二、邀请招标方式(1)具有特殊性，只能

从有限范围的供应商处采购的。(2)采用公开

招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例

过大的。

三、竞争性谈判方式

(1)招标后没有供应商投标或者没有合格标

的或者重新招标未能成立的；

(2)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细

规格或者具体要求的；

(3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需

要的；

(4)不能事先计算出价格总额的。

四、单一来源采购方式

(1)只能从唯一供应商处采购的；

(2)发生了不可预见的紧急情况不能从其他

供应商处采购的；

(3)必须保证原有采购项目一致性或者服务

配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添

购资金总额不超过原合同采购金额10%的。

五、询价方式

采购的货物规格、标准统一，现货货源充足

且价格变化幅度小的政府采购项目。

考点十五：政府采购程序

一、招标的程序

1.采取邀请招标方式采购的，采购人应当随

机选择3家以上的供应商，并向其发出投标邀请

书。

2.货物和服务项目实行招标方式采购的，自

招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文

件截止之日止，不得少于20日。

3.在招标采购中，出现下列情形之一的，应

予废标：

(1)符合专业条件的供应商或者对招标文件

作实质响应的供应商不足3家的；

(2)出现影响采购公正的违法、违规行为的；

(3)投标人的报价均超过了采购预算，采购

人不能支付的；

(4)因重大变故，采购任务取消的。

废标后，采购人应当将废标理由通知所有投

标人。

4.废标后，除采购任务取消情形外，应当重

新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在

采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民

政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

二、竞争性谈判的程序1.成立谈判小组。

由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组

成，其中专家的人数不得少于成员总数的2／3；

2.制定谈判文件；

3.确定邀请参加谈判的供应商名单。确定不

少于3家的供应商；

4.谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应

商分别进行谈判；

5.确定成交供应商。谈判结束后，所有参加

谈判的供应商最后报价，采购人从成交候选人中

确定成交供应商。

三、单一来源采购的程序未作实质要求。

四、询价的程序

1.成立询价小组。同“谈判小组”；

2.确定被询价的供应商(名单不少于3家)；

3.询价。供应商一次报出不得更改价格；

4.确定成交供应商。

五、履约验收

采购人或者其委托的采购代理机构应当组

织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采

购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加

验收工作。

六、文件保存

采购人、采购代理机构对采购文件应当妥善

保存。保存期限为从采购结束之日起至少保存15

年。

考点十六：监察对象

国务院监察机关对下列机关和人员实施监

察：(1)国务院各部门及其公务员；(2)国务院及

国务院各部门任命的其他人员；(3)省、自治区、

直辖市人民政府及其领导人员。

县级以上地方各级人民政府监察机关对下

列机关和人员实施监察：(1)本级人民政府各部

门及其公务员；(2)本级人民政府及本级人民政

府各部门任命的其他人员；(3)下一级人民政府

及其领导人员。此外，县、自治县、不设区的市、

市辖区人民政府监察机关还对本辖区所属的乡、

民族乡、镇人民政府的公务员以及乡、民族乡、

镇人民政府任命的其他人员实施监察。

考点十七：可以申请行政复议的事项

确定行政复议受案范围，有三个标准：

一、具体行政行为标准

常见的侵权具体行政行为有：行政处罚、行

政强制措施、行政许可、行政确认、侵犯经营自

主权的行为、侵犯农业承包权的行为、违法要求

履行义务的行为、不依法办理证照和给予许可的

行为、不依法履行保护义务的行为、不依法发放

抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的行

为。注意：肯定列举的目的在于提示，并不是说

只受理这些具体行政行为。

但是，行政复议的受案范围不仅仅限于具体

行政行为。申请人在对具体行政行为申请复议的

同时，可以对该具体行政行为所依据的部分抽象

行政行为，提出进行审查的请求，即“附带审查”。

这些抽象行政行为包括：(1)国务院部门的规定，

部门规章除外；(2)县级以上地方各级政府及其

工作部门的规定，地方政府规章除外；(3)乡镇

人民政府的规定。注意：行政诉讼中法院不能对

抽象行政行为进行附带审查。

二、权利标准

行政复议法将公民的合法权益都纳入保护

范围，不限于人身权和财产权。也就是说，行政

复议保护的权利的范围比行政诉讼要大。行政诉

讼保护的权利主要是人身权、财产权，其他权利

要由单行的法律、法规来规定。而行政复议则不

受此限制。

三、合法性、合理性标准

行政复议对具体行政行为不仅进行合法性

审查，还进行合理性审查。这与行政诉讼不同，

行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性。

考点十八：行政复议的排除事项

行政复议的受案范围明确排除了以下三种

行为：

(1)内部行为，是指行政机关的行政处分或

者其他人事处理决定。当事人不服，可以按照法

律、行政法规的规定提出申诉。

(2)行政调解，是指行政机关对民事纠纷所

作出的调解。当事人不服，可以提起民事诉讼。

(3)行政仲裁，是指行政机关对劳动争议所

作出的仲裁。当事人不服，可以提起民事诉讼。

注意：以上行为，本身并不是行政行为，更

不是具体行政行为。在此列举的目的，依然在于

提示，并不意味着只有这些行为不能申请复议。

行政诉讼所排除的事项，行政复议往往也不能受

理。

考点十九：复议前置案件复议机关不作为的

处理

法律、法规规定复议前置案件，行政复议机

关决定不予受理(拒绝履行)，或者受理后超过行

政复议期限不作答复(拖延履行)，申请人可以自

收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满

之日起15日内，提起行政诉讼。

考点二十：行政复议与行政诉讼的关系

一、自由选择关系

一般来说，当事人可以自由选择救济途径。

(1)首先申请复议，对复议决定不服再提起

行政诉讼。

(2)直接提起行政诉讼。

但是，这个选择是排他性的。行政复议已经

被依法受理的，当事人在法定复议期限以内不得

提起诉讼；行政诉讼已经被依法受理的，则不得

再申请行政复议。如果当事人同时申请行政复议

和提起行政诉讼的，最先收到的机关启动有关程

序。

二、限制性的选择关系

当事人可以选择申请行政复议或者提起行

政诉讼。但是，有些法律规定行政复议机关作出

的决定是终局的，当事人不得提起行政诉讼。

(1)《行政复议法》第14条规定：对国务院

部门或者省级政府的具体行政行为不服的，向该

行政机关申请行政复议。对行政复议决定不服

的，可以提起行政诉讼；也可以向国务院申请复

议，但国务院的复议是终局的。

(2)《公民出境入境管理法》第15条规定：

受公安机关拘留处罚的公民不服的，可以向上一

级公安机关申请复议，由其作出最终裁决，也可

以直接提起行政诉讼。

(3)《外国人入境出境管理法》第29条第2

款规定：受公安机关或者拘留处罚的外国

人，可以向上一级公安机关申请复议，由其作出

最终裁决，也可以直接提起行政诉讼。

三、复议前置关系

法律、法规规定，必须先申请行政复议，对

行政复议决定不服再提起行政诉讼。

(1)《行政复议法》第30条规定：当事人认

为具体行政行为(仅指行政确认)侵犯其已经依

法取得的自然资源的所有权或者使用权的，应当

先申请行政复议。但是，根据国务院或者省级政

府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决

定，省级政府确认自然资源的所有权或者使用权

的行政复议决定为最终裁决。

(2)《税收征收管理法》第88条规定：当事

人与税务机关在纳税上发生争议，应当复议前

置。但是，对税务机关的处罚决定、强制执行措

施或者税收保全措施不服的，不受此限。

(3)《商标法》第49条规定：对商标局撤销

***的决定，当事人可以自收到通知之日起15日

(应改为60日)内向商标评审委员会申请复审。

对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通

知之日起30日内向法院起诉。

(4)《专利法》第41条规定：专利申请人对

国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可

以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员

会请求复审。对复审决定不服的，可以自收到通

知之日起3个月内向人民法院起诉。

考点二十一：应予受理的案件

根据《行政诉讼法》第11条以及有关司法

解释的规定，人民法院应当予以受理的行政案件

有：1.行政处罚案件。2.行政强制措施案件。3.

侵犯法定的经营自主权案件。4.行政许可案件。

5.不履行法定职责案件。法院在确定是否受理

时，最重要的是要看行政机关是否有法定职责而

不作为。这种案件的形成条件是：(1)公民向行

政机关提出了保护申请。(2)接到申请的行政机

关负有保护人身权和财产权的法定职责。(3)行

政机关对公民的申请拒绝受理或者不予答复。6.

行政给付案件。行政给付主要包括三种：(1)抚

恤金。(2)社会保险金。(3)最低生活保障费。其

他的行政给付还有离退休金、社会救济福利金、

自然灾害救济金及救济物质。注意：非行政机关

的企事业单位、社会团体和其他组织按规定发放

抚恤金或困难补助等，不是行政给付。7.违法要

求履行义务案件。“违法要求履行义务”主要是

指“三乱”，即“乱”、“乱摊派”、“乱收费”。

其中，“乱”属于行政处罚案件，“乱摊派”

和“乱收费”属于行政征收案件。主要情形是：

(1)法律、法规没有设定义务，但行政机关要求

公民履行义务。(2)行政机关违反法定程序要求

履行义务，如收费时不出具法定的收据。8.其他

侵犯人身权、财产权的案件。从司法解释和学界

的通说来看，这类行政案件主要包括：(1)行政

裁决案件。也是唯一的可以附带民事的案件。(2)

行政确认案件。(3)行政检查案件。行政检查一

般来说是不成熟的行政行为，不能提起行政诉

讼。但是，如果行政检查过程中已经构成侵权，

如超越职权、滥用职权、未遵循保密义务等，当

事人就可以提起行政诉讼。(4)行政合同案件。

9.法律、法规规定可以起诉的其他行政案件。“法

律、法规”包括法律、法规(行政法规、地方性

法规、自治条例和单行条例)，还包括司法解释

和WTO等国际条约。10.司法解释规定的行政案

件(1)侵犯相邻权、公平竞争权的案件。相邻权、

公平竞争权和财产权密切相关，属于广义的财产

权。(2)国际贸易行政案件。要注意的是：①国

际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上法院

管辖。②适用中国法律。依据法律、行政法规和

地方性法规，参照部门规章和地方政府规章。③

国际条约优先。(3)反倾销行政案件。根据最高

人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若

干问题的规定》：①反倾销行政案件由高级人民

法院指定的中级人民法院或者高级法院管辖；②

被告是作出反倾销决定的国务院主管部门；③依

据法律、行政法规，参照部门规章。注意：没有

地方性法规和地方政府规章，因为中央行政机关

不可能适用地方法律规范。④院依据被告的案卷

记录审查行政行为的合法性。被告没有记入案卷

的事实材料，不能作为证据。(4)反补贴行政案

件。根据《关于审理反补贴行政案件应用法律若

干问题的规定》：①反补贴行政案件由高级人民

法院指定的中级人民法院或者高级法院管辖；②

被告是作出反补贴决定的国务院主管部门；③依

据法律、行政、法规，参照部门规章。注意：没

有地方性法规和地方政府规章，因为中央行政机

关不可能适用地方法律规范；④法院依据被告的

案卷记录审查行政行为的合法性。被告没有记入

案卷的事实材料，不能作为证据。(5)其他规定

的行政案件。如少年收容教养决定等。

考点二十二：不予受理的案件

根据行政诉讼法第12条以及有关司法解释

的规定，人民法院不予受理的情形包括：1.国家

行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、

国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国

家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以

及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、

实施戒严和总动员等行为。国家行为又称政治行

为，具有高度的政治性，由全国人大及其常委会

追究有关领导人的政治责任，不由法院审理。但

是，不能简单将国务院、国防部、外交部等行政

机关实施的所有与国防、外交有关的行为都视为

国家行为。判断国家行为的标准要看其是否具有

高度的政治性。如和平时期强制公民服兵役的行

为，就不是国家行为。2.抽象行政行为。抽象行

政行为的对象范围大、不确定，其合法性问题不

适合通过诉讼途径解决。在我国，对抽象行政行

为的监督方式主要是同级人大和上级行政机关

的监督。3.内部行为。内部行为，又称内部人事

管理行为，主要指行政机关对其工作人员的奖

惩、任免等决定，以及培训、考核、离退休、工

资、休假等方面的决定。最常见的是行政处分。

内部行为往往涉及高度经验性的判断，法院没有

这方面的条件。但是，如果这类行政行为影响公

务员作为公民的基本权利，法院就应当受理。4.

法定行政终裁行为。法律是指狭义的法律，即全

国人大及其常委会制定的法律。如行政复议一章

中所述，行政终裁只有四种：(1)行政复议法规

定的两种：①国务院对省部级机关的行政复议决

定所作的行政复议决定(第14条)。②省级政府

对自然资源权属争议的行政复议决定(第30条)。

(2)出入境管理法规定的两种：①中国公民不服

出入境管理机关作出拘留决定的行政复议决定

《公民出境入境管理法》第15条。②外国人不

服出入境管理机关作出的或拘留决定的行

政复议决定《外国人入境出境管理法》第39条。

5.刑事司法行为。公安、国家安全等机关具有行

政机关和侦查机关的双重身份，可以对犯罪嫌疑

人实施刑事强制措施，也可以对公民实施行政处

罚、行政强制措施。这类行为只能是公安、国家

安全、海关、军队保卫部门、监狱等具有侦查职

能的机关，并且通常由其内部专门负责刑事侦查

的机构和人员具体实施。该类行为必须在刑事诉

讼法(不是刑法)的明确授权范围之内。公安、国

家安全等机关只能对犯罪嫌疑人等对象实施刑

事强制措施。如果对无关的公民采取刑事强制措

施，是对刑事诉讼法授权的超越。在这种情况下，

尽管具有“刑事强制措施”的名义，实际上仍是

具体行政行为。公民起诉的，人民法院应当受理。

6.行政调解。行政调解，是指行政机关劝导发生

民事争议的当事人自愿达成协议的一种行政活

动。行政调解没有强制性，不是行政行为。例外

情形是：(1)行政机关借调解之名，违背当事人

的意志作出具有强制性的决定；(2)行政机关为

了实施调解或者在调解过程中实施了行政行为，

例如采取了强制措施。在这两种情形下，公民可

以针对强制性决定或者强制措施起诉。7.行政仲

裁。“法律规定的仲裁行为”是指全国人大及其

常委会制定的法律所规定的仲裁，目前主要是劳

动争议仲裁委员会根据劳动法对劳动争议的仲

裁。当事人对仲裁结果不服的，只可以提起民事

诉讼。8.行政指导。“不具有强制力”是对行政

指导的解释说明，不是含义的限定。公民对行政

指导可以遵从，也可以不响应，不承担任何法律

后果。如果行政机关在行政指导时，通过利益引

诱、反复说服教育甚至威胁等方式强迫相对人服

从的，实际上是行政命令，公民可以提起行政诉

讼。9.重复处理行为。重复处理行为是指行政机

关针对相对人的申诉，对原有的生效行政行为作

出的没有任何改变的二次决定。注意：“申诉”

不是行政复议申请，往往是向原行政机关提出。

常见的情形有：(1)拒绝(明示或默示)相对人的

请求。(2)拒绝加批驳，为生效行政行为增加理

由。重复处理行为实质上是对原已生效的行政行

为的简单重复，并没有改变既存的法律关系，没

有对相对人的权利义务产生新的影响。

考点二十三：经过复议的案件的管辖

(1)复议机关维持原具体行政行为的，由原

行为机关所在地的法院管辖。

(2)复议机关改变原具体行政行为的，可以

由原行为机关所在地的法院管辖，也可以由复议

机关所在地的法院管辖。

“复议改变”是指三种情形之一：①复议决

定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证

据的。②改变原具体行政行为所适用的规范依据

且对定性产生影响的。③撤销、部分撤销或者变

更原具体行政行为处理结果的。

考点二十四：原告的确认

(1)受害人

受害人是指受到其他公民(加害人)违法行

为侵害的人。

加害人或者受害人中起诉的一方是原告，没

有起诉的一方是第三人。如果加害人认为行政处

罚过重而起诉，受害人认为处罚过轻同时起诉，

在这种情况下，受害人和加害人都是原告，但他

们不是共同原告。

(2)相邻权人

如果被诉具体行政行为侵害了有关公民的

相邻权，利害关系即告成立。

(3)公平竞争权人

公平竞争权受到具体行政行为侵害的人具

有原告资格。

(4)投资人

联营企业、中外合资企业、中外合作企业的

联营、合营、合作各方，认为联营、合资、合作

企业权益或者自己一方合法权益受到具体行政

行为侵害的，均可以以自己的名义提起诉讼。

(5)合伙组织

合伙企业提起诉讼的，应当以核准登记的字

号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼

代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共

同原告。

(6)股份制企业

股份制企业的股东大会、股东代表大会、董

事会等内部机构认为行政机关作出的具体行政

行为侵犯企业经营自主权的，可以以企业名义提

起诉讼。

(7)非国有企业

非国有企业被行政机关分立、终止、兼并、

改变隶属关系时，企业或者其法定代表人可以提

起诉讼。法定代表人起诉时是以自己的名义。

(8)农村土地使用权人

农村土地承包人等土地使用权人，对行政机

关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，

可以自己的名义提起行政诉讼。

考点二十五：被告的确认

(一)行政复议案件被告的确认

(1)复议机关维持原具体行政行为的，以作

出原具体行政行为的行政机关为被告；

(2)复议机关改变了原具体行政行为，复议

机关就是被告。这里所说的改变，包括法律依据、

事实根据和处理决定方面的任何实质性变更；

(3)复议机关在法定期间内不作复议决定，

当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当

以作出原具体行政行为的行政机关为被告；

(4)复议机关在法定期间内不作复议决定，

当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当

以复议机关为被告。

(二)委托行政的被告确认

行政机关委托的组织作出具体行政行为的，

委托的行政机关是被告。

(三)经上级机关批准而作出具体行政行为

的被告确认

具体行政行为的作出或者生效需要上级行

政机关批准的，被告应是在生效行政处理决定书

上署名的机关。

(四)派出机构作出具体行政行为的被告确

认

(1)如果派出机构没有得到法律、法规、规

章的授权，那么它就不具备行政主体资格，以派

出机构所在机关为被告。

(2)如果派出机构得到法律、法规、规章的

授权，原则上，派出机构具有行政主体资格，以

派出机构为被告。但是在越权方面要分两种情

况：①派出机构超越了授权的幅度，以派出机构

为被告。②派出机构超越了授权的种类，以派出

机构所在机关为被告。以派出所为例，其职权为

500元以下和警告，如果派出所作出了

10000元的决定，派出所为被告。如果派出所作

出了拘留决定，公安局为被告。

(五)若干行政机关共同作出具体行政行为

的被告确认

两个以上行政机关共同作出同一具体行政

行为的，这些行政机关是共同被告。

(六)内部机构的被告确认

(1)行政机关在没有法律、法规、规章规定

的情况下，“授权”其内设机构、派出机构或者

其他组织实施行政行为应当视为委托，以行政机

关为被告。

(2)内设机构或者派出机构在没有法律、法

规、规章授权的情况下，以自己的名义作出具体

行政行为，以其所在行政机关为被告。

(七)不作为案件中的被告确认

行政机关具有法定职责而不实施具体行政

行为的，该行政机关具有被告资格。不作为有两

种划分：在表现形式上可以分为依职权行为的不

作为和依申请行为的不作为；在内容上可以分为

拖延履行和拒绝履行。

考点二十六：行政诉讼证据种类

行政诉讼证据包括书证、物证、视听资料、

证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、

现场笔录。

现场笔录，是行政诉讼特有的证据形式，是

指行政机关及其工作人员在执行行政职务的过

程中，在实施具体行政行为时，对某些事项当场

所作的书面记录。现场笔录应有执行职务人、当

事人、见证人等有关人员的签名或盖章。

考点二十七：证据的审核认定

证据的审核认定，是指法官在听取当事人对

证据的说明、对质和辨认后，对证据作出的采信

与否的认定。法院应当根据案件的具体情况，审

查证据的关联性、真实性、合法性。

1.以下证据，因为不具备合法性和真实性，

不能作为定案根据：

(1)严重违反法定程序收集的证据材料；

(2)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他

人合法权益的证据材料；

(3)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手

段获取的证据材料；

(4)当事人无正当事由超出举证期限提供的

证据材料；

(5)在中华人民共和国领域以外或者在中华

人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和

台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材

料；

(6)当事人无正当理由拒不提供原件、原物，

又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证

据的复制件或者复制品；

(7)被当事人或者他人进行技术处理而无法

辨明真伪的证据材料；

(8)不能正确表达意志的证人提供的证言；

(9)不具备合法性和真实性的其他证据材

料。

此外，还有两种不合法的证据：

(1)以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合

法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事

实的依据。

(2)被告在行政程序中依照法定程序要求原

告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在

诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采

纳。

2.以下证据不能作为认定被诉具体行政行

为合法的依据：

(1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行

为后或者在诉讼程序中自行收集的证据。

(2)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人

或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权

利所采用的证据。

(3)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、

被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的

证据。

(4)复议机关在复议程序中收集和补充的证

据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议

程序中未向复议机关提交的证据。

3.鉴定结论的排除

对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告

或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人

民法院不予采纳：(1)鉴定人不具备鉴定资格；

(2)鉴定程序严重违法；(3)鉴定结论错误、不明

确或者内容不完整。

考点二十八：二审判决

二审判决是法院在第二审程序中就上诉案

件作出的判决。(1)维持原判。指二审法院

通过审理，确认一审判决认定事实清楚，适用法

律、法规正确，从而作出驳回上诉人上诉，维持

一审判决的判决。(2)改判。指第二审法院

直接改正第一审判决的错误内容的判决形式。一

是原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误。

二是原判决认定事实不清，证据不足，或者由于

违反法定程序可能影响案件正确判决的，第二审

法院可以在查清事实后改判。第二审法院

在改变一审判决时，应当在对一审判决作出判决

时，一并对被诉具体行政行为的合法性作出判

决，依法判决维持、撤销或者变更被诉具体行政

行为。

考点二十九：行政诉讼裁定的适用范围及

法律效力

行政诉讼中的裁定主要适用于下列事项：

(1)不予受理；(2)驳回起诉；(3)管辖异议；(4)

终结诉讼；(5)中止诉讼；(6)移送或者指定管辖；

(7)诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回

停止执行的申请；(8)财产保全；(9)先予执行；

(10)准许或者不准许撤诉；(11)补正裁判文书中

的笔误；(12)中止或者终结执行；(13)提审、指

令再审或者发回重审；(14)准许或者不准许执行

行政机关的具体行政行为；(15)其他需要裁定的

事项。对一审法院作出的不予受理裁定、

驳回起诉裁定和管辖权异议裁定，当事人可以在

一审法院作出裁定之日起10日内向上一级法院

提出上诉，逾期不提出上诉的，一审法院的裁定

即发生法律效力。

考点三十：行政诉讼执行的含义

行政诉讼的执行是指行政案件当事人逾期

拒不履行法院生效的行政案件的法律文书，法院

和有关行政机关采取强制措施促使当事人履行

义务，从而使生效法律文书的内容得以实现的活

动。行政诉讼执行的主要特征有：(1)强制执行

的主体既包括法院也包括有行政强制执行权的

行政机关；(2)执行申请人或被申请执行人一方

是行政机关；(3)强制执行的依据是已生效的行

政裁判法律文书。包括行政判决书、行政裁定书、

行政赔偿判决书和行政赔偿调解书；(4)强制执

行的目的是实现已生效的法律文书所确定的义

务。

考点三十一：非诉行政案件执行的含义

非诉行政案件的执行，是指公民、法人或者

其他组织既不向法院提起行政诉讼，又不履行行

政机关作出的具体行政行为，行政机关向法院提

出执行申请，由法院采取强制执行措施，使具体

行政行为得以实现的制度。

非诉行政案件的执行有下列特点：(1)非诉

行政案件的执行机关是法院，而非行政机关；(2)

非诉行政案件执行的根据是行政机关作出的具

体行政行为，该具体行政行为没有进入行政诉

讼，没有经过法院的裁判；(3)非诉行政案件的

执行申请人是行政机关，被执行人只能为公民、

法人或者其他组织。在特定情况下，非诉行政案

件的执行申请人也可以是生效具体行政行为确

定的权利人或者其继承人；(4)非诉行政案件的

执行前提是公民、法人或者其他组织在法定期限

内，既不提起行政诉讼，也不履行具体行政行为

所确定的义务；(5)非诉行政案件的执行目的是

保障没有行政强制执行权的行政机关所作出的

具体行政行为内容得以实现。

考点三十二：国家赔偿责任的构成要件

(1)主体要件——国家机关及其工作人员；

(2)行为要件——执行职务行为；(3)损害结果要

件；(4)法律要件。

考点三十三：侵犯人身权的刑事赔偿

我国刑事赔偿范围中侵犯人身权的赔偿限

于侵犯公民人身自由权和生命健康权。具体包

括：

(1)错误拘留

国家赔偿法上的错误拘留是指(事后证明)

司法机关对没有犯罪事实或者没有事实证明有

犯罪重大嫌疑的公民采取的刑事拘留(刑事诉讼

法上的错误拘留是指司法机关在不具备刑事诉

讼法规定的条件的情况下实施的刑事拘留)。

(2)错误逮捕

国家赔偿法上的错误逮捕是指(事后证明)

司法机关对没有犯罪事实的公民实施的逮捕(刑

事诉讼法上的错误逮捕是指司法机关在不具备

刑事诉讼法规定的条件的情况下实施的逮捕)。

认定错捕的机关是检察院和法院，如果检察

院因被捕的人无罪决定撤销案件的，或者作出不

起诉决定的；法院在一审、二审程序中所作的终

审判决宣告被告无罪的，对被告的逮捕应定为错

捕。

(3)无罪错判、原判刑罚已经执行

“无罪”，包括公民没有实施犯罪行为或者

没有充分确凿的证据证明公民实施了犯罪行为。

“刑罚已经执行”是指公民被羁押。至于管制、

有期徒刑缓刑、剥夺政治权利以及减刑、假释、

保外就医，因为公民没有被羁押，所以国家不承

担赔偿责任。但是，赔偿请求人在判决生效前被

羁押的，依法有权取得赔偿。

(4)刑讯逼供和殴打等暴力行

司法机关及其工作人员在执行职务过程中

对犯罪嫌疑人或被告人进行刑讯逼供，或者施以

殴打或其他暴力侵害行为，或者唆使他人施行殴

打或其他暴力行为的，可能产生有关人员自己的

刑事责任，但是这并不妨碍国家承担赔偿责任。

(5)违法使用武器、警械

司法机关及其工作人员违法使用武器、警械

造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔

偿的权利。

司法人员在执行职务中因正当防卫使用武

器、警械造成他人伤亡的，国家不予赔偿。但是，

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，国

家应予赔偿。

考点三十四：国家赔偿责任的免责情形

(1)因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有

罪证据被羁押或者被判处刑罚(羁押)的。但是，

因司法机关工作人员的威胁、利诱实施这种行为

的，应予以赔偿。