市场经济法律制度

市场经济法律制度

篇一

改革开放以来，在从计划经济体制向市场经济体制转变

过程中，中国不断加强经济立法和相关立法，符合社会主义

市场经济要求的法律制度已基本形成。

—民事法律制度。与建立社会主义市场经济体制相适

应，中国把财产权的确认、变更、行使、流转、消灭和保护

规则作为民事法律制度的核心。《民法通则》、《合同法》、

《担保法》和《物权法》等一系列法律，建立健全了债权制

度和包括所有权、用益物权、担保物权的物权制度，确立了

合同自由原则以及国家、集体、私人的物权和其他权利人的

物权受法律平等保护的原则，形成了各种所有制经济合法共

存、平等竞争、相互促进新格局。

—市场主体的法律制度。中国市场主体法律制度经历了

以所有制为导向向以组织和责任形式为导向的立法的转变，

适应了市场经济对市场主体的基本要求。《公司法》、《合

伙企业法》、《个人独资企业法》、《商业银行法》和《农

民专业合作社法》等法律，确认各类市场主体的合法地位，

保障其公平参与市场竞争。《公司法》确立了有限责任公司

和股份有限公司等基本制度，完善了公司治理结构，为建立

现代企业制度、保障公司投资者和利益相关人的合法权益奠

定了制度基础。《企业破产法》建立了规范市场主体退出的

破产制度。中国还建立了法律、财务、信息咨询等大批市场

服务组织，完善了市场中介组织法律制度。

—市场管理的法律制度。《反垄断法》、《反不正当竞

争法》规范了市场竞争行为，促进了垄断行业的改革，加强

了政府监管和社会监督，并相应地确立了民事赔偿和行政赔

偿并存的法律救济制度。《消费者权益保护法》、《产品质

量法》建立了保护消费者利益和保证产品质量的法律制度。

《城市房地产管理法》建立了有利于城市房地产的管理，维

护房地产市场秩序，保障房地产权利人合法权益的制度。《保

险法》、《证券法》、《银行业监督管理法》和《外汇管理

条例》等法律法规，确立了以公开、公平、公正为价值取向

的行业监督管理制度，以有效防范和化解金融风险。《直销

管理条例》、《商业特许经营管理条例》等法规也有效规范

了市场行为。

—宏观调控的法律制度。运用法律手段对经济进行宏观

调控是中国社会主义市场经济的一大特点。在充分发挥市场

机制优化资源配置作用的同时，为促进国民经济又好又快地

发展，《预算法》、《审计法》、《政府采购法》、《价格

法》、《个人所得税法》、《企业所得税法》、《税收征收

管理法》和《中小企业促进法》等法律，对相关领域进行宏

观调控依法作出规定。《中国人民银行法》等法律，为保持

币值稳定、化解金融风险、保证金融安全提供了制度保障。

《统计法》为国民经济和社会发展的科学决策提供了法律基

础。宏观调控法律制度建设，有效地发挥了国家发展规划和

产业政策在宏观调控中的导向作用，提高了宏观调控水平。

—知识产权保护的法律制度。通过制定《专利法》、《商

标法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》等法律，以及

出台《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条

例》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条

例》、《知识产权海关保护条例》、《植物新品种保护条例》

等一批行政法规，建立起比较完善的保护专利权、商标权、

著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权等知识产权法

律制度。中国采取了司法审判与行政执法“两条途径，协调运

作”的知识产权执法保护机制。司法审判在知识产权执法保护

中居于基础地位，发挥主导作用。执法机关依法主动查处和

依当事人请求居间处理相结合，为当事人提供了可选择的途

径。、最高人民检察院制定了《关于办理侵犯

知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于

办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》，依法打击侵犯知识产权的犯罪行为。

—资源节约和环境保护的法律制度。中国将资源节约和

环境保护确立为基本国策，不断加强环境与资源保护法制建

设。制定了《环境保护法》、《环境影响评价法》、《大气

污染防治法》、《水污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、

《固体废物污染环境防治法》和《放射性污染防治法》等9

部环境保护方面的法律，以及《可再生能源法》、《节约能

源法》、《土地管理法》、《水法》、《森林法》、《草原

法》、《矿产资源法》、《煤炭法》、《电力法》和《清洁

生产促进法》等17部资源节约和保护方面的法律。出台了

与环境和资源保护相关的行政法规50余件，地方性法规、

部门规章和政府规章660余项，国家标准800多项。建立健

全了环境影响评价、“三同时”、排污申报登记、排污收费、

限期治理、总量控制和排污许可制度，以及自然资源的规划、

权属、许可、有偿使用、能源节约评估等方面的法律制度。

中国十分重视资源节约和环境保护领域的国际合作，缔结或

参加了《联合国气候变化框架条约》、《京都议定书》、《生

物多样性公约》、《联合国防治荒漠化公约》等30多项国

际环境与资源保护条约，并积极履行所承担的条约义务。

—对外经贸合作的法律制度。《中外合资经营企业法》、

《中外合作经营企业法》、《外资企业法》和《对外贸易法》

等一系列法律，为外国投资者在中国投资提供了多种模式或

组织形式，充分保障了外国投资者在中国投资、开展经贸活

动的合法权益。2001年加入世界贸易组织后，中国通过修

订《对外贸易法》，进一步规范对外贸易经营者的权利和义

务，健全货物进出口、技术进出口和国际服务贸易管理制度，

建立起符合中国特的对外贸易调查制度和对外贸易促进

体制，并根据世界贸易组织规则完善贸易救济制度，完善海

关监管和进出口商品检验检疫制度，确立统一、透明的对外

贸易制度。按照发展社会主义市场经济的要求和入世承诺，

中国对利用外资的有关法律法规进行了全面清理。六年来，

共对887件对外经贸领域内的部门规章和其他规范性文件进

行了清理。

篇二

党的十八届四中全会指出，要适应社会主义市场经济发

展要求，完善社会主义市场经济法律制度。这是我们党总结

改革开放30多年特别是党的十四大以来社会主义市场经济

法律制度建设经验而提出的重要任务。党的十八届四中全会

通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决

定》（以下简称《决定》）还从产权保护、创新激励、市场

建设、公平竞争等方面，对完善市场经济法律制度作出了全

面部署。认真学习和贯彻落实四中全会《决定》的要求，对

于健全社会主义市场经济体制、建设社会主义法治国家、推

进国家治理体系和治理能力现代化，具有十分重要的意义。

一、完善社会主义市场经济法律制度的必要性和紧

迫性

社会主义市场经济本质上是法治经济。我们知道，

法应该反映人类社会和经济发展的客观规律。完善社会主义

市场经济法律制度，是社会主义市场经济运行规律的客观要

求，也是保障经济持续健康运行的现实需要。

在市场经济条件下，企业自主经营、公平竞争，消

费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换。

市场经济活动中各个主体、各种行为都必须以法律的形式得

到规范，经济法律制度对市场经济关系发挥着确定、引导、

促进、规范、保护和制约的作用。从国内外经验来看，没有

健全的市场经济法律制度，就不可能有完善的市场经济体

系。这既是成熟市场经济国家的成功经验，也是这些年我们

发展社会主义市场经济实践的总结。以1804年法国民法典

为标志，欧洲主要国家在其工业革命完成后，都建立了较为

完备的市场经济法律体系，保障了经济的有效运行和不断发

展。改革开放以来，特别是党的十四大提出建立社会主义市

场经济体制目标以来，我国高度重视经济法制建设，不断加

强经济立法工作，立足中国国情，大胆借鉴国外经验，制定

了一系列调整市场经济关系的法律法规，使各方面经济活动

逐步纳入制度化、规范化、法治化轨道。但也要看到，我国

的经济法律基础仍比较薄弱，法律规范仍不完善，与建设社

会主义法治国家的要求相比还有较大差距。一定意义上可以

说，我国社会主义市场经济体制不完善，市场经济秩序不规

范，市场经济运行成本较高，都与市场经济法律制度方面存

在的不足密切相关。

1.保护产权的法律不到位。随着我国《民法通则》

《合同法》《担保法》《物权法》等一系列法律的实施，国

家、集体、个人的财产所有权、用益物权等产权保护有了法

律依据。但伴随公有制实现形式的多样化发展，对国家所有

权、集体所有权、企业法人财产权、土地承包经营权等各类

财产所有权的法律保护明显滞后，公有产权受侵犯、国有资

产流失的现象仍不少，随意查封、扣押、冻结民营企业资产

等现象也时有发生。对民营企业的法律保护难以到位，民营

企业受到侵权损害时，往往无法依法追责。

2.促进创新的法律不健全。我国制定实施了《科学

技术进步法》《促进科技成果转化法》《专利法》《商标法》

《著作权法》等法律，鼓励科技创新和保护知识产权的法律

制度逐步完善。但在科技创新方面，政府习惯于注重用政策

的办法，而不是法律的方式，已有的法律规定也过于原则，

操作性不强，缺乏应有的约束力。而美国、日本等发达国家

高度重视用法律手段保障创新政策的落实。如美国出台《美

国竞争法案》，采取缩短专利审核期等办法，加快科研成果

尽快形成知识产权；再如日本颁布《研发力强化法》等，加

强创新政策的执行能力建设。我国虽然科技成果较多，但能

够转化的科技成果却很少。同时，涉及专利权、商标权、著

作权等知识产权类民事、刑事案件频出，知识产权运用和保

护的法治环境还有待进一步改善。

3.市场法律体系不完备。我国目前通过实施《土地

管理法》《城市房地产管理法》《商业银行法》《证券法》

《保险法》等法律法规，对市场体系和市场要素进行规范。

但一些重要领域的法律法规有空白，现行的法律法规中有的

也受当时客观条件和认识水平的限制，对市场经济规律反映

不充分，难以规范市场行为，有的甚至很难执行。同时，随

着市场经济的发展，一些方面的法律制度还明显滞后。比如，

在一些城市已出现国有土地和集体土地并存的现象，而土地

管理方面的法律尚未作出相应修改。再如，随着互联网金融

的快速发展，大量的资金要素流动已偏离了已有的市场法律

规范，民众大量参与互联网金融，而又缺乏相应的法律保障，

存在风险隐患。另外，能源环保领域法律法规也很不完善，

各类破坏生态环境的行为没能依法得到有效遏制。

4.规范市场秩序的法律不完善。我国目前已实施

《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产

品质量法》《价格法》等法律，初步建立了规范市场秩序、

保护消费者权益的法律制度。但总的来看，保障合同自由、

维护公平竞争、恪守诚实信用原则的法治环境尚不完善，损

害市场秩序的价格欺诈、市场垄断、行政封锁等不正当竞争

行为得不到有效制裁。特别是对经济生活中大量存在的行政

垄断没有提出有效的法律措施，利益关系人直接提起民事诉

讼的法律程序缺乏，维护公平竞争市场秩序的法律体系亟待

完善。

5.法治建设与体制改革不同步。以法治思维推进改

革，这是全面深化改革的新要求，既要保证重大改革于法有

据，又要不失改革的灵活性。目前，在很多领域两者之间还

明显存在不协调、不配套的地方。比如，在制定经济领域各

项具体改革方案的过程中，有的对推进改革可能需要调整、

修订的法律法规梳理不够。另一方面，在推进改革的过程中，

也需要法律法规及时调整修订，但有时由于涉及的相关法律

法规数量多、相互交叉，其清理修订工作又需要一个过程，

就不免出现滞后的情况。

二、完善社会主义市场经济法律制度的重点任务

党的十八届四中全会《决定》指出，使市场在资源

配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产

权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管

为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。具体来讲，

需要重点抓好几个方面：

1.健全产权保护法律制度。产权保护是社会主义市

场经济健康发展的制度基础。要健全以公平为核心原则的产

权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的

保护，清理有违公平的法律法规条款。要按照平等保护的原

则，创新体现公有制多种实现形式的产权保护制度，进一步

完善保护国家、集体、私人产权的法律法规。要加强对国有

资产所有权、经营权和企业法人财产权保护，修改完善《企

业国有资产法》等法律法规，切实保护国有财产权，防止国

有资产流失和内部人控制。要加强对集体资产所有权、承包

权、经营权保护，切实保障农户的土地承包权、经营收益权

和宅基地使用权。要加强对非公有制经济产权保护，完善保

护私有财产权法律制度，清理修改不利于私有产权保护的法

规政策，确保个人和非公企业法人财产权不受侵犯，促进非

公有制经济健康发展。

2.完善激励创新的法律制度。知识产权及其保护制

度是推动创新的重要保障。要按照实施创新驱动发展战略要

求，加快完善激励创新的知识产权保护制度，完善专利权、

商标权、著作权、版权等法律法规及配套的行政法规等，填

补有关法律空白，做到有法可依。推进知识产权法院建设，

加强知识产权类民事、刑事和行政案件的审理，统一审理标

准，探索建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度。要加强科技立

法，修订《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》等法

律法规，研究制定商业秘密保护法、职务发明条例等，完善

促进技术创新和科技成果产业化的法治保障。研究制定天使

投资条例，逐步建立支持创新的风险投资法律体系。要健全

集聚创新人才的体制机制，建立完善以科研能力和创新成果

为导向的人才评价标准，改革科技奖励制度，将培养与引进

有机结合，完善技术移民制度，加快制定外国人永久居留管

理条例，吸引优秀人才来华创新创业。

3.加强市场法律制度建设。生产要素有序流动是市

场经济高效运行的必要条件。要按照反映市场经济规律的过

错责任原则、所有权不可侵犯原则和契约自由原则，编纂统

一、完备的民法典，修改完善《民法通则》《担保法》《合

同法》等民事法律。要制定和完善发展规划、投资管理、土

地管理、能源和矿产资源、金融等方面的法律法规，促进商

品和要素自由流动、公平交易、平等使用。要修改完善《土

地管理法》《城市房地产管理法》等法律法规，抓紧制定出

台农村集体经营性建设用地流转条例、农村集体土地征收补

偿安置条例等，推动建立城乡统一的建设用地市场。要启动

能源领域法律法规立改废工作，修订《节约能源法》，完善

《矿产资源法》《电力法》《煤炭法》和相关法规，促进资

源能源节约、生态环境保护。要修改完善《商业银行法》等

法律法规，在保障安全的前提下，逐步放开市场准入，扩大

金融业对内对外开放，稳步推进利率和汇率市场化改革，促

进资金自由流动，提高资金配置效率。要完善规范市场主体

的法律法规，确立市场主体自主、平等地位，完善企业破产

制度，健全市场主体优胜劣汰的市场化退出机制。

4.完善促进公平竞争法律制度。公平竞争的市场秩

序是市场经济健康发展的基础。要依法加强和完善宏观调

控、市场监管，反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的

市场秩序。要加快制定发展规划法，健全以国家发展战略和

规划为导向的宏观调控体系。要落实修订后的《预算法》要

求，依法加强预算管理。要加快税收立法步伐，完善税收法

律制度，修订《税收征收管理法》，严格禁止各种越权税收

减免。要完善《消费者权益保护法》《产品质量法》等，更

好地规范市场行为；加快修订《食品安全法》，建立严格的

食品药品安全监管制度；完善社会信用法律体系，着力解决

企业、个人信用缺失问题。修改完善《反垄断法》《反不正

当竞争法》等法律法规，加大反对地方保护、行政垄断和不

正当竞争力度，扩大法律适用范围，打破地区和行政封锁，

维持统一开放的市场秩序。

三、完善社会主义市场经济法律制度的基本要求

完善社会主义市场经济法律制度是建立中国特

社会主义法律体系的重要任务。全面落实这一重要任务，既

关系到社会主义市场经济的持续健康发展，也关系到全面深

化改革目标的实现，必须全力以赴地抓紧抓好。

1.要加强党对完善社会主义市场经济法律制度的

领导。在完善社会主义市场经济法律制度过程中，发挥党的

领导作用，关键是要坚持社会主义市场经济改革方向，着眼

于维护广大人民众的根本利益，把握经济法律制度建设的

大方向。要从社会主义初级阶段的基本国情出发，立足中国

实际，不搞照抄照搬，循序渐进、积极稳妥地推进经济领域

各项法律法规的立改废工作。要提高党对经济立法工作的领

导水平，把握市场经济规律，坚持科学立法，提高立法质量

和水平，更好地把党和人民的意志转变为国家法律。

2.要进一步完善经济立法机制。要根据我国社会主

义市场经济法制建设的实践和立法工作发展的需要，强化全

国人大在完善经济法制工作中的主导作用，逐步改变目前由

业务主管部门主导相关法律制定的状况。这样，不仅有利于

减少部门之间的相互掣肘，加快立法进程，而且有利于减少

部门利益对立法的干扰，切实防止部门利益法制化倾向，还

有利于减少不同部门制定的法律间相互矛盾、相互冲突的现

象。要扩大立法透明度和公众参与度，从制度上、机制上探

索提高公众参与立法的有效途径和方式，以保证立法真正遵

循经济客观规律、集中公众智慧、凝聚共识，切实增强经济

法律法规的科学性、针对性和有效性。

3.要更好地发挥政府作用。市场经济的主体是企

业，政府的主要职责是创造良好的发展环境。完善社会主义

市场经济法律制度，更好发挥政府作用是必要条件。要处理

好政府与市场的关系，发挥中央和地方两个积极性，加强政

府的战略规划制定、市场监管和公共服务职能。各级政府领

导干部要转变观念，提高适应市场经济要求的法治观念、法

律意识，带头尊重法律，维护法律的权威，严格在法律的范

围内活动。特别是在资源配置方面，政府要最大限度地避免

用行政手段配置各类资源。要切实改变经济生活中存在的“法

不如文件、文件不如讲话、讲话不如批示、批示不如领导现

场办公”的状况。要增强严格依法办事的能力，善于运用法律

手段解决政府管理中的各种矛盾和问题，把依法行政贯穿于

行政管理的各个环节。

4.要把推进改革与完善法律更好地结合起来。习近

平总书记强调，凡属重大改革都要于法有据。推进经济体制

改革的过程，也是一个相关经济法律立改废的过程，必须处

理好改革率先突破和现有法律法规调整完善的关系。要在改

革方案制定中，深入研究改革可能涉及的法律问题以及需要

做出的法律调整，让法律法规的制定部门提前介入，以及时

推进相关法律法规立改废的工作。对那些突破现有法律框架

可能存在整体性风险的改革，中央政府可选择一些地方进行

特别授权，允许地方进行大胆的改革试验。同时，要把推进

经济体制改革的成果，及时用法律制度的形式巩固、稳定下

来，以保障改革的顺利进行，使社会主义市场经济各方面制

度更加成熟更加定型。

篇三

尽管暴力是一种解决纠纷最直截了当的方式，但暴力的

成本是十分高昂的。在暴力角逐中获胜的暴力拥有者或者控

制者在获取垄断性暴力的控制地位(这种垄断性的控制地位

通常表现为国家政权)之后，通常都回采取暴力的替代物来代

替暴力的功能，来巩固通过暴力获取的社会利益格局。既有

的利益格局是一种斗争和妥协的结果，也是暴力拥有者或者

控制者认可的结果，其中不仅包括被暴力所保护并掠夺者的

利益，也包括暴力拥有者和控制者的利益。这种利益格局从

宏观上而言是利益集团和利益集团之间的利益划分，从微观

上而言，又可以具体到利益集团内部每一个利益主体之间的

利益划分。为了固定这种利益分配格局，需要依靠一种相对

固定的持续性的行为规则来代替暴力。有了固定的利益分配

规则之后，暴力就看不见了。当然，既有的利益分配格局并

不一定符合每一个个体的利益偏好，在微观的利益分配过程

中，总会有人不愿意遵守既有的利益分配规则。对于这种违

反规则者，就需要暴力予以强制其遵守规则，以实现秩序。

在市场经济条件下，市场主要通过等价交换来配置资

源，但市场并不是万能的，市场也有失灵的时候，也就是说

市场主体并不都心甘情愿的自愿遵守市场活动的规则，这就

需要对市场行为进行规范，所谓的市场经济制度只是指在资

源的配置方式中以市场为主要配置方式的一种社会制度，但

市场经济制度的实践告诉我们，市场也不是万能的，市场也

有失灵的时候，实际上，市场失灵之时也就是国家暴力对利

益分配格局进行强制之时。那么，何谓完善的市场制度，何

谓市场失灵，对这两个概念的解释实际上就是对市场经济法

律制度体系建设的回答。

因此，按照市场经济制度确立、运行和维护的逻辑，我

们可以构建出与之相对应的市场经济法律体系。

(一)、市场自治模型。

在完备市场条件下，市场是一种能够自我执行的利益协

调工具。因此，为了尽可能促进市场的自我运行，减少国家

强制，构建一种能够自我履行的权利义务模式成为市场经济

法律制度体系的基础。

1、清晰的产权。得到清晰界定的产权是市场经济的基

础，而权利的来源以及实现都依赖于暴力的保护，而任何种

类的暴力都存在滥用的可能，除此之外，第三方暴力还存在

偷懒的可能，现代社会，国家成为一种唯一的垄断暴力，而

法律成为一种规范暴力，界定暴力是否滥用或者偷懒的工

具。因此，市场经济秩序的确立和维护最基本的制度基础就

是权利法。这里的权利法案应该包括一切赋权性的规范，不

仅应当包括专门界定产权的边界的法律比如物权法，知识产

权法，人身权法，商业秘密保护无线电路布图，原产地标

志，商誉，商业名称等等无形财产权，还应该包括比如企业

法，契约法，行政法等等规范中的赋权性规范。或者从权利

的内容而言，既包括直接支配具体的财富的权利，也包括权

利被侵害时获取救济的权利。

2、充分的竞争。在充分的竞争的条件下，市场能够通

过自我运行达到最佳的资源分配结果，“效率优先，兼顾公

平”。不需要国家暴力的介入，也不需要法律。

3、对称的信息。如果信息是对称的，那么市场就是有

效的。

4、零交易成本。零交易成本是一种理想化的状态，现

实中，只要交易成本低于收益，交易就能够自动实施，不需

要国家救济。

(二)市场失灵的克服

市场经济模型是一种理想的状态，实际上，市场总是处

于失灵状态，不仅作为市场的起点的产权需要国家暴力意志

的界定和维护，在市场实际运行过程中，处于私利最大化的

考量，总会有市场主体试图通过垄断定价，欺诈性信息，或

者转嫁成本等方式获取超出正常市场运行条件下的利润，很

显然，个体的这种破坏市场秩序的行为对实施者而言是理性

的，但对参与交易的另外一方而言是不可接受的，这种不可

接受最严重的后果不仅是市场无法通过自我实施来分配资

源，就需要通过国家强制来维护正常的市场秩序，根据国家

暴力强制的方式、时间、程度等的不同，规范国家暴力的法

律就可以分为：

1、完备契约。完备契约是首要的克服市场失灵的工具。

通过缔约前的准备工作，缔约结构的科学设计，以及对违反

契约秩序者的惩罚方式的自我实施可以在一定程度上有效

的克服市场失灵。当然，再完备的契约仍然无法摆脱利益冲

突的存在，只要有利益冲突，就必然需要强制，至少是强制

的威慑，与完备契约相对应的强制规范就是契约法，招标法，

拍卖法。

2、纵向一体化。有效的降低缔约成本的方法，比如谈

判成本，搜寻信息的成本等等的办法就是纵向一体化，就是

以层级制契约代替平权型契约，对其予以规范的相应法律规

范就是企业法。

3、外部成本的克服。零交易成本是一种理想的状态，

在现实中，不仅交易成本不为零，而且缔约主体有足够的激

励将交易成本转嫁给缔约主体之外的他人或者社会公众，对

于这一类行为予以禁止的私人强制就是侵权法。

4、社会保障法。市场经济是一种自由竞争的经济，而

自由竞争的结果除了要受到前述完备市场模型的约束之外，

还受到个人天赋、经验，教育，所处地域、所拥有的自然资

源等等因素的影响，也就是说，尽管为了实现“效率优先，

兼顾公平”的社会秩序，我们必须保护自由竞争，但又不得

不看到，在自由竞争过程中，社会财富向富人逐渐集中的事

实，(这还不包括富人相对于穷人更有能力修改或者维护竞争

规则的事实)，而适当的贫富差距可以有效的激励民众的创造

财富的热情，但过高的贫富差距，尤其是当贫富差距达到穷

人无论如何努力都没有希望改变自身的福利状况时，这样的

利益协调机制就面临崩溃的边缘，从内心激励而言，穷人缺

乏遵守既有利益分配格局的动力。为了避免这种结果的出

现，将市场作为第一次分配，然后辅之税收作为第二次分配，

慈善作为第三次分配，通过这种多层次的分配体系尽可能的

避免贫富分化过于严重导致的不利后果，与之相对应的法律

规范就包括劳动法，慈善法，税收法，社会保障法，(包括医

疗保障，义务教育保障，工伤保障，养老保障，住房保障等

等。)

5、国家强制。

(1)事前的干预。

对市场主体地位的确认。企业登记法，行政许可法，行

政确认法等等。

对竞争秩序的强制。反不正当竞争法，反垄断法等

对信息披露的强制。包括市场主体的信息的强制，关于

市场主体履约能力的信息的法，关于企业资产情况的法，关

于产品质量信息的法等等，事先的信息披露，企业登记注册

制度，不动产登记注册制度。证券法，会计法，审计法等等，

事中的信息披露，产品质量法，消费者权益保护法，产品质

量标准制度，自愿披露规则(广告法)强制披露规则。

(2)事后的强制。

民事责任的追究。

行政责任的追究。行政监察，行政处罚。

刑事责任的追究。刑法。

所谓民商法，行政法，刑事法的这种三分法实际上正是

根据行为的社会危害性的程度的不同对强制的方式和范围

进行的划分的结果，通常，社会危害性较轻的只涉及私人利

益的行为由民商法予以规范，与之相对应的的强制范围和方

式称之为民事法律责任，以此类推，行政法所规范的行为的

社会危害性居中，刑法所规范的行为的社会危害性最为严

重，与之相应的强制范围和方式就称之为刑事责任。需要说

明的是，对社会危害性的强弱程度的判断属于立法政策的范

畴，是立法者信念判断的结果，带有更强的主观性，如果对

其更进一步的研究，应该属于社会学研究的范畴，这里不再

做讨论。

(三)、国家失灵的克服

1、对国家权力的规范。

(1)、事先赋权。行政法国家权力组织法。行政组织法

是对国家暴力组织内部的组织和分工的规范，第二类，，这

一类规则对应的实际上是国家暴力对既有利益分配割据的

确认功能。

公共财政法，选举法，财税法，等等。

(2)、事中监督。行政行为法，当然，这需要学界的讨

论和认可)主动的干预(行政执法)宏观调控微观规制对市场

主体的微观行为的规制市场准入信息披露消除垄断反垄

断对自然垄断的规制价格听证等提供公共品准公共品交

通，公共服务安全保护警察监狱法庭等市政道路，对损害

公益行为的惩罚宏观调控权利(权力)规则，行为规则、责

暴力强制、暴力的滥用和偷懒。解决贫富差距过大的路径税

收义务教育起点平等)

通常我们所说的实体法，和程序法的划分，实际上，所

谓实体法就是一种对国家强制的授权规范，在事前(实施强制

行为之前)通过立法的形式划定国家暴力的使用范围和使用

方式等，

而行政行为法则是指对国家暴力行为的规范，不同之处

在于行政行为法是对国家暴力的行为的规范，而刑法是对法

律责任的规范，(个人认为刑事侦查法应该归于行政行为法的

范畴，

行政行为法

行政程序法

(3)、事后的行政复议，司法审查。

从防止国家暴力的滥用和偷懒的角度而言，仅仅授权是

不够的，对国家暴力规范的授权方式并不足以实现规范暴力

的目标，这一方面因为授权技术本身的局限性，另一方面也

决定与国家暴力执行者的个人理性。基于立法技术、立法成

本以及人类有限理性的限制，制定法上的授权通常属于概括

性授权，也就是说只是对一类社会现象的应对措施的授权，

注定了制定法的授权带有很大的模糊性，而社会生活千变万

化，具体的行为究竟应该采取何种程度的强制，从制定法的

角度而言并不十分清晰，因此在个案中的强制仍然需要进行

个案的授权或者确认。其次，从国家强制者的个人理性出发，

国家暴力的执行者理性的选择就是偷懒或者滥用权力并从

中谋取利益，(国家强制的过程实际上是一种对利益分配规则

的确认和维护过程，而偷懒或者权力滥用则意味着对合法的

利益分配规则的改变，同时也意味着对利益分配格局的改

变)。这种制定法的模糊性和国家暴力执行者的个人理性决定

了在个案中对暴力的使用范围和方式必须进行更为清晰的

界定。而对这种个案中的暴力使用范围和方式进行清晰的界

定的程序和方式的规范就是诉讼法。

诉讼法的责任，就是规范暴力的使用，防止暴力的偷懒

或者滥用。

民事诉讼法。首先是对市场主体的权利义务边界予以界

定，其次是对于破坏市场秩序的行为的强制的边界和方式等

予以界定。

司法审查制度。诉讼法的责任，就是规范暴力的使用，

防止暴力的偷懒或者滥用。

行政诉讼法。对国家强制的边界的界定(包括两方面的

国家强制，事前的强制主要指行政确认，行政许可等对市场

秩序的确立和市场主体的准入等，事后的强制，就是行政责

任的追究)进行审查。

刑事诉讼法。首先对正常的市场秩序予以确认，然后对

破坏市场秩序应受到强制的范围和边界进行界定。

2、宪法。

宪政制度。宪政的本质就是国家契约。这个契约的主

体一个是全体公民，一个是国家权力的执行者。还有一个关

键的充当民众和国家权力执行者中介的政治家阶层。国家契

约的核心任务就是对国家暴力的执行者者的控制。控制的方

式主要通过对国家权力机关的权力的清晰授权和对其义务

的明确界定，以及对民众权利的保护。

3、非政府非盈利组织。

如果暴力集团制定了规则，但自身并不遵守规则，那么

这种规则实际上可以等同与不从在，只是变成了一个暴力集

团掠夺财富的手段而已，暴力集团可以随意的突破规则而不

受到任何制裁，那么，受到规则约束的利益主体就会很快发

现这一点，并开始模仿，一方面可以采用金钱购买的方式获

取不遵守规则的特权，另一方面也可以通过隐藏行为来规避

暴力集团的惩罚。在暴力集团本身得不到有效的约束的条件

下，这两种途径都是有效的。国家权力的滥用和偷懒，法律

制度的约束不仅是对利益的分配，更是对国家暴力使用的规

范，但仅有法律并不足以规范国家暴力的使用，在现代国家，

除了法律之外，

市场以及相关制度的建立和运行都是一个讨价还价的

过程，在这个过程中，议价能力是一个关键的因素，议价能

力的强弱决定议价的结果，导致不公平的议价结果，当这种

不公平超出一定的限度之后，就可能导致私人暴力的反扑，

既有的社会秩序、社会福利都可能面临破坏，为了避免相应

局面的出现，事先通过改变参与者的议价能力是一种比较

好的制度设置，通过自由结社，可以使得较弱的议价者集中

起来，分摊议价的成本，降低议价成本集，中议价能力，通

过内部筛选机制集中利益诉求，通过协调集团内部行为，增

加讨价还价的能力等等。

事先授权、事中监督。(包括国家机关内部的监督检查，

以及司法权对行政权的审查(诉讼法)，传媒的监督(媒体法)，

社会大众的监督等等(社会团体法)，事后的惩罚。提供一部

分公共产品，代行部分政府职能。

非政府非盈利组织实际上解决的是政府失灵，也就是国

家暴力失灵的问题。制度经济学认为，一个理性的经济人是

约束条件下的私利最大化者，国家暴力组织的成员也是这样

的理性经济人，因此，国家暴力组织在缺乏有效约束的条件

下就会通过偷懒或者权力滥用来实现私利的最大化，而国家

暴力组织成员的偷懒和权力滥用直接会导致市场经济秩序

的混乱，因此，防止国家失灵实际上也是间接的维护市场失

灵的一种手段。政府失灵或者国家失灵而如何通过规范国家

暴力组织成员的行为，从政治的角度而言，是一个宪政的问

题，从行业组织的角度而言，是一个自由结社的问题。

整体而言，尽管从国家管理的分工的需要，现代法治国

家的法律体系呈现日趋复杂化的趋势，但这种趋势只是一个

表象，是法律对日趋纷繁复杂的社会生活的一种回应，但在

本质上，所有的规则都可以概括为两种规则，就是行为规则

和责任规则。这也就是说无论法律的形式如何变化，但其终

极目标只有一个就是保护民众的福利，而法律对民众的福利

的保护手段就是通过对福利的直接确认和保护以及对损害

福利的行为的打击两个方面来完成的，而对于福利的保护规

则实际上就是对生产福利，交换福利等等一切增加福利的行

为的保护，这一类规范概括起来就可以称其为行为规则，对

民众而言，在这一类规则的限度内，我们每个人都是安全的，

自由的，而责任规则就是对破坏福利行为的强制规则，对民

众而言，这一类规则是不可违反的，一旦违反，就意味着要

遭受国家暴力的强制。