“水晶球之谜”-论民事诉讼的举证责任与证明标准

“水晶球之谜”-论民事诉讼的

举证责任与证明标准

“水晶球之谜”，论民事诉讼的举证责任与证明标准

“水晶球”之谜论民事诉讼的举证责任分配与证明标

准（一）为什么要讲证明责任问题为什么要讲证明责任问

题？因为在民事诉讼法学界能够称之为猜想级的首选是证

明责任，我们一般叫做举证责任。既然是一个猜想级的问题，

我们可以想象它有多么复杂，而证明责任这样一个问题，是

不是我们每一个人都懂？只要你学了大学本科，只要你在司

法部门工作，没有人不知道“谁主张，谁举证”，但“谁主

张，谁举证”究竟谈的是什么问题呢？民事诉讼法第64条

第1款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明”

解决了什么问题呢？我们能不能在审判实践中说你主张了

就应当加以证明，没有证明你的主张就不能够成立？有一

个案例，是司法考试的一个案例，我们不妨从这个案例入手，

这是一道考试题，内容很简单：一个女孩去超市买东西，超

市保安怀疑她偷了东西，然后把她叫到经理办公室或某一个

封闭的空间，这个女孩认为保安强行搜了她的身，就向法院

起诉，要求超市赔偿10万元，主要是精神赔偿。那么问题

就来了，有没有搜身谁来证明？是由原告来证明超市保安人

员强行搜身、脱衣呢，还是由保安来证明他没有搜身呢？问

题在于，如果原告在法庭当中指出超市保安因为强行搜身扒

去衣服或者强制性地让自己脱掉衣服，提出这个主张以后她

几十万的收入，根本无法说明消费者是不是弱势体。我们

可不可以从另一方面理解，对于商品消息，商家知道的多，

消费者知道的少，显然这样的强势与弱势与本案没有关系

的。我们会指出来，一个人在超市被若干人的控制之下，

这个时候是弱势，但是很遗憾的是，法律上没有这样的规定，

说谁处于弱势体谁就可以不对自己的主张加以证明，法律

上绝没有这一条，从最高法院的《证据规定》到《民事诉讼

法》以及所有的司法解释都没有。那么，这个案子究竟应当

怎么办呢？按照我的观点，也是按照最高法院的观点，应当

首先确定这是一个侵权案件，侵权案件的证明责任应当怎么

来分配呢？应当是主张赔偿请求权的人对请求赔偿的权利

的法律要件事实加以证明。法律要件事实有几个呢？一，

行为违法；二，存在因果关系；三，主观上有过错；四，存

在损害事实。她必须要对这四个方面加以证明，损害是很容

易证明的，一个女孩被扒掉了衣服她的精神损害前显而易见

的，基本上叫做不证自明，因此只要证明对方有强制脱衣服

的事实，行为的违法性、主观过错也就当然证明了，因此，

关键在于有没有强制扒衣服。按照最高法院目前规定的理论

依据，应当是受害人对这一个事实加以证明。为什么应当

这样理解证明责任呢？这就需要把证明责任的含义和其中

的一些细节问题给大家认真地介绍和讲解一下。我们一开

始就提出了这样一个问题，就是实践当中会面临着法院必须

依据的事实，我们从法理术语上称为法律要件事实，而这个

事实处于真伪指明时，我们应当如何来判决呢？按照“谁主

张，谁举证”不可能解决问题，因为谁主张的主张实际上包

含了两个方面，第一，是权利主张，第二是事实主张，所谓

的权利主张实际上都不需要通过证据来直接证明，因为在整

个案件中是法院和法官适用法律，也就是说，由当事人提出

事实，而法院适用法律，所以当事人要做的就是提出证据，

对自己主张的事实加以证明，或存在，或不存在，存在那么

法官就会按照存在适用法律，如果不存在，法官会按照不存

在的情形来适用法律。主张还可以分为积极主张和消极主

张，所谓积极主张是因只有某一种事情已经发生、已经存在

的状态，消极主张的事实就是不存在、没有发生的事实。民

事诉讼法第64条并没有解决对于这样一种消极的事实的主

张也需要证明吗，否定对方主张的事实也需要加以证明呢？

一个主张积极事实，而另一个主张消极事实时，是双方都应

当加以证明，而是仅需要一方加以证明？没有能够证明时，

由谁来承担不利后果？我们现在的民事诉讼法第64条没有

给出一个答案。我们需要注意，“某人对某一个事实应当加

以证明”的含义包括的两个层面，一个层面是你提出事实，

搜集证据加以证明，第二个层面，没有证据加以证明时应当

承担什么后果。而我们所讲的，或者最高法院证据规定中的

举证两个字实际上包含了三个方面的含义：一个含义是举

证，即拿出证据，第二含义是主观上的举证责任，你提出主

张以后你要加以证明，第三层含义是你提出证据没有能够证

明时你应当承担什么后果。我这里所讲的证明责任是指第

三种情形，即没有能够证明，而该事实真伪不明的情形时应

当由谁来承担败诉的后果。证明责任不是一个行为，而是一

种结果。这种结果的发生的前提是你没有能够证明，而该事

实处于真伪不明的状态，而法律上又规定你应当承担这个不

利后果。当然，很遗憾的是，在许多情形下，实体法和程序

法均没有规定由谁来承担不利后果。最高法院《证据规定》

出来以后，在特殊侵权案件和合同案件中，应该是比较明确

的，但是我们在理解这个问题时，也存在着偏差。这种证明

责任是一种不利后果，这种不利后果应该由法律和司法解释

来确定由谁来承担不利后果。我们谈到，证明责任由谁来承

担时一定是指证明责任在谁一方。在刚才的案件中，如果证

明责任在原告，那就是由原告来承担这个不利后果；如果证

明责任在被告，那就是由被告来承担不利后果。（二）水晶

球案例这样讲，大家可能觉得已经开始有点晕乎了，我们

举一个实际的案例。1997年，有一个姓顾消费者到了上海珠

宝大厦，看中了一个水晶球，直径58毫米，原价6000多元，

打折后价格是2994元。她问这个水晶球是不是假的，对方

说：不会，三楼有珠宝鉴定，你可以拿去鉴定，另外，最重

要的是，我们有一个庄严的承诺，就是假一赔百。她把钱一

掏，对方给她一张小票，她拿着小票和质量保证书把水晶求

拿走了。3个小时候，消费者回来了，说对不起，你这个水

晶球是假的。她拿出一个签订书，上面写着：水晶体，质量

是方解石，直径58毫米。方解石是一种玻璃体，玻璃体的

价格在20—30元之间。售货员就慌了，把经理来，经理

一看鉴定书，把水晶球推给她们，她们把钱推给消费者，消

费者不同意，必须按照承诺假一赔百。双方就吵出来，公司

的说法是“假一赔百”是一句夸张的广告宣传，双方不欢而

散。一个星期后，消费者把厂家和商家按照消法双双推上

法庭。对方律师说：我们承认你在这个商店买了一个水晶球，

价格是2994元，既然你主张你在我们买的水晶球是假的，

根据《民事诉讼法》第64条第1款必须证明价格水晶球是

从我们这个商店购买的。消费者拿出小票，律师告诉她：小

票只能证明你在我这里买过一个水晶球，但绝对不能证明你

手里拿的假水晶球是从我们商店购买的，小票上指纹是鉴定

者和你自己的指纹，我们商店的售货员全部带白手套出售玻

璃制品。消费者一下子就蒙了，想到自己真的买了一个假的

水晶球却不能伸张正义，眼泪哗哗地往下流。法官宣布休庭，

第一次庭审结束。顾客回去之后也了一个律师，律师说：

太简单了，你中计了，我给你交代一句话，你只要在法庭上

如此一说，方可化解。第二次开庭，消费者说：你凭什么说

我拿着的水晶球不是从你的商店购买的？你要证明你卖给

我的是真的。在庭审中，对方律师说了这样一句话：经过我

们调查，你不是一个一般的消费者，而是一个月以前一个刚

下岗的工人，一个刚下岗的工人花2900多钱买一个水晶球

呢？显然根据你的知识，你本身就是一个上海水晶制品工厂

的工人，你有这个条件来加工一个假的水晶球来我们，

正因为你下岗了，你感觉到生活没有着落，出此下策，你一

看假一赔百，以为从中可以捞到好处，因此造了一个假的水

晶球调包，或者在买了水晶球后3个小时内紧急加工了一个

假的水晶球。消费者当然也是这样一句话：你既然认为我是

，认为我掉了包，根据《民事诉讼》第64条第1款“谁

主张，谁举证”，你既然主张我掉了包，就必须证明。肯定

他是没有办法证明的。所以，在一定的环境下，水晶球是否

真的从商店购买的，就成了一个迷，我把它称为“水晶球之

迷”。问题其实跟第一次案例是一样的，问：在这个问题查

不清楚的时候，法官应该怎么判？民事案子不同于刑事案

子，不可能使用公权力来侦破这个事实，很多手段不能用，

因此在这种情况下，关于水晶球是否从商店购买的真的就成

了一个真伪不明的事实。这个案子一审判决由于姓顾的消

费者没有能够证明她所出事的假的水晶球是从商店购买的，

因此败诉。二审维持原判，现在消费者向法院申请再审，2

年申请再审的时间早已经过去，现在又开始了信访，信访那

就是没有期限了。现在我们回过头看看，如果按照最高法

院2002年12月颁布的《证据规定》应该怎么样来分配证明

责任，应该由谁来承担不利后果。《证据规定》第5条对合

同案件规定了3种情形：主张合同成立并生效的应当对合同

成立并生效的事实加以证明；主张合同解除、变更、终止、

撤销的应当对变更、解除、终止、撤销事实加以证明；双方

当事人对合同是否履行的发生争议的由主张已经履行的一

方对已经履行的事实加以证明。这个案件的性质是买卖合

同，争议的问题是商店有没有按照合同约定的标的额质量、

数量交给顾客，也就是实际上争议的是商店有没有履行合

同，消费者已经履行合同，已经把钱按照双方约定的钱的数

额给了对方。按照最高法院的规定是，双方当事人对合同是

否履行发生争议的由主张已经履行的人对已经履行的事实

加以证明，商店主张已经履行就应该对已经履行的事实加以

证明，它有没有能够证明呢？它说商店的信誉极好，是上海

有名的服务质量信得过的商店，进货时严把进货渠道，绝不

进假货，你作为一名法官，你相信吗？如果不相信，就说明

它没有能够证明，证明责任在商店一方。按照最高法院现

在的规定，这样的情形，关于有没有把符合数量、质量的标

的物交给顾客的，证明责任在商店一方，而作为顾客，有没

有如数的把钱交给对方，证明责任在顾客，顾客有小票在手

完全能够证明。因此在这个案件的正确解读应当是由商店败

诉，当消费者不能证明假的水晶球从商店购买的，商店也不

能够上明卖出的水晶球是真的时，商店败诉。只有在价值

相差极大的情形下，才会发生我们所说的这种情形。在一般

情况下，按照商店习惯，没有人会怀疑你是掉了包。比如我

在书店买了一本书，然后马上撕下一页，回去书店，书店

的人会马上换你一本，绝对不会说你故意撕的，除了精神病

患者以外，有谁会这样做呢？没有人的。（三）证明责任

的概念我们要清理一下什么是证明责任。第一，证明责

任是一种不利后果，利后果通常是败诉的不利后果。由于主

张不能成立而败诉，不是指的任何主张不能成立，而是你的

诉讼请求主张不能成立。第二，证明责任的前提是该事实

处于真伪不明的状态；第三，法律和司法解释规定不利后

果应当由特定的人来承担，要不是权利人，要不是义务人。

我们一般不好说是原告还是被告，因为原告既可能是权利

人，也可能不是权利人，被告也可能是权利人，也可能不是

权利人，所以，正确的说法是权利人承担还是义务人承担，

而不是原告承担还是被告承担。如果在特定的案件中，我们

可以说是原告承担还是被告承担，抽象地讲，我们不能说是

原告承担还是被告承担。第四，证明责任并不是像我们很

多人所说的是在原告与被告之间不断转换，证明责任从不发

生转换。由于它是在法律和司法解释中已经预先规定的，所

以永远不会转换。商店应当对它出售的行为加以证明始终是

在商店，不会说商店有没有履行合同的证明责任有时候在商

店，有时候在顾客。因果关系的证明在侵权案件中永远都是

在权利人一边，而不会在义务人一边，如果在义务人一边，

那就叫证明责任倒置。第五，法院没有证明责任。不可能

由法院来承担一种诉讼的不利后果，法院只是判决你有没有

能够证明。第六，使用证明责任的规范最后确定承担不利

后果只能在所有的证据方法已经穷尽，法官不能够在其他证

据方法没有穷尽时就草率地就不利后果判定给某一方。在水

晶球案件中，实际上还有很多方法，比如原告能够证明自己

的人品是端正的，仍然能够把这个事情在一定程度上查清

楚。比如姓顾的消费者就可以把自己的小学班主任、中学班

主任、车间里的班长、主任、党支部书记等等都招来证明自

己的品行端庄的人，也可以把派出所、居委会其他人也来

证明自己从来没有任何欺诈的行为发生，一贯诚实。当然，

被告的律师也可以对证人进行质证，也可以出其他人来证

明原告的品行有问题。双方你来我往，实际上法官已经能够

判决消费者说的是真的还是假的。民事诉讼证据种类当中

有一个当事人的陈述，而我们的法官往往忽视当事人的陈述

本身就是证据，基于我们通常认为当事人总是为了自己的利

益而趋利避害，因此总不会做出与自己不利的证据，即使是

假的，也把它会说成真的，但是，你可以通过各个方面判断，

为什么我们在一审案件中强调庭审，强调对证人的质证，强

调当事人直接陈述，原因也在于我们可以通过察言观判

断。当然，我们不能把感觉带到判决里边，但对于任何证据

的判决实际上感觉比证据还要真实。所以，我们才会给予法

官相当程度的自量裁量权，一旦剥夺了法官的自由裁量权，

那么证据判决和运用必然进入教条主义和形而上学，而我们

一旦给了法官自由裁量，而法官又不能够坚守自己的品行道

德时怎么办？我们给了很多各种各样的很细的规则，这种规

则又可能教条化，这是我们在司法实践中最难的，相信他也

不行，不相信他也不行，这是我们所说的最为尴尬的境地。

在实际上是人在生活当中所普遍存在的一个永恒的矛盾，我

们只能是在这个矛盾中尽可能协调，但完全解决这个矛盾几

乎是不可能的。当然我们的证据规则越细是对法官越不相

信，由于现在处于一种对法官高度不信任的社会现实中，只

能出台非常细的规则。（四）证明责任的分配我们整理

了证明责任概念后，需要进入第二个层面，就是注重不利后

果，怎么分配不利后果？应当由谁来承担不利后果呢？分配

的理论依据和正义性何在？这就是谈的第二个大问题：证明

责任的分配。我们再回顾一下最高法院关于合同案件的证

明责任分配：主张合同成立并生效的应当对合同成立并生效

的事实加以证明；主张合同解除、变更、终止、撤销的应当

对变更、解除、终止、撤销事实加以证明；双方对合同履行

发生争议的由主张已经履行的一方对已经履行的事实加以

证明。问：为什么主张合同成立的人要对合同成立的事实加

以证明，而不是由对方对合同没有成立的事实加以证明呢？

这样的疑问是学生经常提出来的。以借贷关系为例，一方

主张没有还钱，一方主张已经还钱，一方主张没过诉讼时效，

一方主张已经过诉讼时效，谁来承担不利的后果呢？原告是

权利人，被告是义务人，证明责任是在原告还是被告呢？比

如原告没有能够证明没有还钱，被告也没有证明已经还钱，

谁败诉？这很现实，很多情形下我们没有借条的。最高法院

的规定是：双方对合同履行发生争议时由主张已经履行的人

对已经履行的事实加以证明。有没有还钱就是被告有没有履

行合同，原告履行合同是把钱借给对方，被告履行合同就是

把钱在一定期限内还给对方，也就是说，争议的事实是被告

也没有还钱，因此被告应该对已经还钱的事实加以证明，不

能够证明时就说明没有还钱，即使原告也没有能够证明被告

没有还钱时，被告败诉，原告胜诉。为什么会是这样？它

的依据是什么呢？这个依据来源于德国著名民事诉讼法学

家罗森贝克的“法律要件分类说”中的一种理论，叫做法规

说。法律要件分类说把所有的事实按照法律要件分为三类：

一是权利产生的事实，一类是权利消灭的事实，一种是妨碍

权利产生的事实。合同已经成立并生效，我把钱给了对方，

我的请求权就产生了，因此合同成立并生效就是权利产生的

法律要件事实。其中一个事实是我已经履行义务把钱还给了

你，你的权利就消灭，因此是权利消灭的事实，如果我有免

责事由的存在，我一旦主张免责事由的存在，你的权利就不

能发生，也就是妨碍了你的权利的发生。《民法通则》规定

在高度危险作业中致人伤害的加害人应当对对方是故意造

成损害的要加以证明，一旦加以证明损害是对方故意造成

的，加害人免责，一旦免责对方的权利便不会产生，就妨碍

了其权利的产生。这样一种理论，在某些情形下也抱憾终这

种合理性，这种合理性就在于一般来讲没有发生的事实和不

存在的事实往往是难以证明的，但我们又不能够完全按照这

种情形来分配证明责任。我们只能按照目前的这样一种情

形，就是法律要件分类说来分配证明责任，因为罗森贝克是

把德国民法进行了仔细、全面、系统的分析，归纳整理成了

这样一种学说，你主张适用一般情形的就要对一般情形的法

律要件的事实加以证明，主张例外情形、特殊情形的就要对

例外情形、特殊情形的法律要件事实加以证明，有它一定的

合理性。当然，也有学者主张这个学说中存在着很大漏洞，

就是另外一件事情，这就是证明责任问题之所以成为猜想级

问题的原因之一。我们最高法院的证据规定就是按照这一

理论，主张合同成立的，应当对合同成立的事实加以证明，

这是权利产生；主张合同生效的，同样是权利产生的事实，

也应加以证明，主张合同解除的，那就是权利消灭的事实，

主张变更的也是权利消灭，也应当加以证明，主张合同终止、

解除的都属于这样一种情形，因此你主张合同解除，就要对

解除的事实加以证明，而不是对方所说没有解除的事实加以

证明。这里要注意另外一个问题，证明责任在义务人或权利

人一方，并不排除没有证明责任的一方主动地提出证据加以

证明。在借贷合同案件中，原告没有证明责任，但能不能

主动证明对方没有还钱呢？没有问题，这是其权利。所以我

们一定要区分作为证明责任不利后果的存在和他有权利搜

集证据来加以证明是两个概念，我们绝不可以问证明责任是

一种权利、义务还是一种责任，这样的问法是不对的。提出

证据加以证明的权利是一种诉讼权利，和证明责任在哪一方

一点关系有没有。那么，合同案件证明责任我们已经清楚

了，关于已过诉讼失效和没有过诉讼时效，证明责任在哪一

方呢？那就涉及到诉讼已过时效是权利消灭的事实，因此，

谁主张诉讼时效已过就要对已过诉讼时效加以证明，因此，

当原告行使权利时，不需要对没有过诉讼时效加以证明，也

不会因为没有能够证明没有过诉讼失效承担证明责任。比

如，原告要求对方还钱，通常是由对方提出抗辩已过诉讼时

效，如果被告不能证明的话，其主张不能成立，证明责任在

被告一方。如果涉及到原告有没有把借款交给被告，就应当

由原告承担证明责任。（五）特殊侵权案件与举证责任倒置

在侵权案件中，最高法院《证据规定》第4条规定“以下特

殊侵权案件按以下规定承担举证责任”：指供对方的生产方

法侵犯专利权的、高度危险作业的、医疗纠纷案件、环境污

染案件、产品有缺陷导致诉讼的案件、共同危险侵权的案件、

建筑物悬挂物搁置物倒塌坠落的案件、饲养动物咬伤他人的

案件。这几类案件统称为特殊侵权案件。最高法院司法解释

都说第4条规定是举证责任倒置，实际上不准确。什么叫

做举证责任倒置？举证责任倒置是相对于正置状态而言的，

很多人讲举证责任就是“谁主张，谁举证”，“谁主张，谁举

证”不是举证责任分配的原则，也就无所谓正置还是倒置。

主张权利产生的人应对权利产事实加以证明，主张权利消灭

的人，应对前权利消灭的事实加以证明，主张权利妨碍的人

应对权利妨碍的事实加以证明，这才是正置状态，如果和这

个状态不一致时，才是倒置。具体来说，侵权案件证明责

任的一般正置状态是权利人需要对侵权请求权的法律要件

事实加以证明，就是行为违法、主观上有过错、存在因果关

系、有损害事实存在，我们一般称作“四要件说”。与这个

不同的就是倒置。关于环境污染案件，最高法院规定，加

害人应当对加害行为与损害事实之间没有因果关系加以证

明。医疗纠纷案件中医疗机构应当对自己医疗行为与结果之

间没有因果关系，以及医疗机构不存在主观上的过错加以证

明，这就是典型的证明责任倒置。因为因果关系原本由受害

人来加以证明，现在倒置为由加害人加以证明。主观有无过

错，原本应由受害人加以证明，现在由医疗机构加以证明它

没有过错。而举证责任在哪一方，通常是对哪一方不利的，

特别是在倒置的情况下，为什么要倒置呢？因为立法者试图

通过举证责任倒置来平衡双方之间的实体上的社会地位的

差异。在大陆法系国家有一种“危险领域说”，如果权利人

处于危险领域、被控制之中，就没有证明责任，证明责任在

于施加危险、给予危险和控制人一方，典型的是患者。在

侵权案件中，环境污染、医疗纠纷案件是典型的举证责任倒

置，但不是说所有的事实都是举证责任倒置，关于损害事实

仍然由权利人加以证明。按照罗森贝克的理解，免责事由的

证明不属于证明责任的倒置，这在目前民诉法学界存在争

议。在高度危险作业中，加害人对对方有故意的证明也属于

免责事由，对免责事由的证明我认为同样不属于证明责任的

倒置。对于建筑物、悬挂物、搁置物倒塌坠落的情形也属

于倒置，因为管理人、所有人需要对自己没有过错加以证明。

对于共同危险的理解，大部分法院的认识是有偏差的，所谓

的共同危险是指所有的共同危险人实施了可能造成损害结

果的危险行为，共同危险人没有能够证明自己的行为与结果

之间不存在结果关系，存在共同责任。所以，我们对证明责

任要有一个正确的理解，要注意其含义、分配的一般原则、

依据是什么，关于合同案件、侵权案件是怎么分配的，我们

掌握了以后，一些案子就比较好弄了。例如，1997年，在福

州发生了这个一个案子：一辆三菱在高速公路上行使，在距

福州30公里的地方，挡风玻璃的右边突然爆破，坐在副驾

驶位置上的人被震昏，送到医院后死掉了。有两个重要证据，

交警部门的结论是“非交通事故”，而医院的证明是胸口上

有紫斑点，非外来强烈冲击所致，也没有钝器和锐器致伤

的痕迹，结论是因爆震死亡。死者的家属要求三菱公司赔偿，

三菱公司把玻璃运回了日本，拿同样类型的玻璃作撞击实

验，结论是不可能发生自行爆破。在诉讼过程中，双方当事

人同意由北京的建筑材料质监中心做鉴定，结论是双层玻璃

如果没有外力冲击不可能自行爆破，法院一审判决原告败

诉。在这个案件中，挡风玻璃自行爆破由谁加以证明？这个

问题可能演化为玻璃质量有缺陷由谁证明？医院的结论是

因爆震死亡，这是否已经证明了呢？我们要注意，材料中心

给出的结论不是鉴定结论，鉴定结论一定要对被鉴定对象使

用鉴定方法以后得出的结论，但它只是依据一般的理论推出

来的结论，不是一个鉴定结论。这个案件北京市中级法院二

审时面临着强大的压力，应当判三菱公司败诉，但判决的理

由是：由于三菱公司未经当事人同意，擅自把玻璃运回到日

本，导致该玻璃无法进行鉴定，所以证明责任由三菱公司承

担，而三菱公司不能够证明玻璃没有质量问题，所以败诉。

这个判决的理由有问题，不存在这样的行为而导致证明责任

倒置的情形。日本的判例中有，如果一方实施了妨碍另一方

证明的行为，这时证明责任倒置，但中国没有。如果真要判

三菱公司败诉，其理由是医院给出的结论“因爆震死亡”已

经证明玻璃质量有问题，另一个证据是没有外力冲击，不是

玻璃有问题，还是什么有问题呢？推定主张成立就可以了。

这样下出的判决还符合推定成立的条件。由此，我们又谈

到了另一个相关的问题，什么叫做“已经证明”，什么叫做

“没有能够证明”。（六）证明标准在前面几个案件中，

实际上都已经涉及到什么叫做“已经证明”，以及“没有能

够证明”与“已经证明”之间界限之争的问题。这就是我要

讲的第三个的问题：证明标准。关于证明标准，涉及到判

断是否已经证明的标准，按照最高法院《证据规定》第2条

“没有能够证明就要承担相应的不利后果”，因此证明标准

在实践中争议相当大。实事求是地讲，证明标准的把握是非

常困难的，每个案子的情形有所不同，即使同样一句话，由

不同的证人说出来，其证明效果也会有所不同，也就是因为

证据的性质、使用方法不同，可能证明的效果都有所不同。

简单地讲，民事诉讼的证明标准一般理论界概括为高度盖然

性，所谓高度盖然性就是指证明的人已经证明到一般事务如

此，多数情况下是如此，但没有能够证明绝对是如此的程度。

法律规定一般情形下是从高度盖然性和一般情形来考虑的，

一旦进入了特殊情形，往往在法律所能保护的范围之外了。

比较典型的是奸淫幼女罪，与未满14岁幼女发生性关系构

成奸淫幼女罪，如果进入一种特殊情形，受害人的的确确没

满14岁，但其生理发育、精神状态各个方面已经实际超过

了14岁的一般情形，但法律绝不考虑这种特殊情形，仍然

以受害者的户口年龄为界限。法律只要是一个规则，必然存

在着无法避免的教条的方面，总有人因为规则的教条而牺

牲，这是没有办法的。中国人老是想不通，一旦吃亏了你要

这样想：这是上帝的安排。老外特别想得通，的的确确是这

样。证明标准的高度盖然性是一个非常抽象的概念，我们

在理论上可以无限地精细划分，但在实践中高度盖然性、中

度盖然性和低度盖然性是很难区分的，带有主观和客观两个

方面，难就难在必须有一个主观的意识。去判断一个客观的

东西时，必须受到自身认识主体的知识机构和社会背景的影

响。我们对美的判断也是一样，一般情形下我们的看法是同

样的，但在有些个别的情形下审美的差异就很大了。“中国

第一模特”吕燕，法国欧莱雅品牌代言人，西方国家认为吕

燕是最漂亮的，但据我观察，绝大部分中国人无法接受。有

两个搞摄影和造型的人，长期住在美国，回到中国以后挖掘

出了吕燕，非常成功，现在她是中国模特中含金量最高的。

我的意思是，不同的社会背景、知识机构，对客体的认识必

然带上主观的烙印，证明标准也是如此。但不是说没有客

观性的一面，其客观性在于，高度盖然性作为民事诉讼的证

明标准，一般的人作为第三人通常是能把握的，和刑事诉讼

中的排除一切合理怀疑是不一样的。排除一切合理的怀疑是

很难的，有人认为合理怀疑是一种心理状态，即作为英美国

家陪审团相信某一事实是否存在的心理状态，大陆法系就是

排除一切经验法则和一般人所感知的一种合理怀疑。为什

么刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼？有的人说主要是

因为涉及到生命、自由，实际上并不完全如此，从经济学原

理上分析，如果刑事诉讼的证明标准低了，就有可能导致错

案的发生，而错案的发生叫做“Double社会成本”，也就是

说真正的凶手没有抓住，还把好人也关进去了。而民事案件

毕竟是某一权利属于谁，从经济学原理讲，并没有减少，只

是钱属于谁的问题，不会导致社会成本的双倍增加，所以从

这一点讲，刑事诉讼的证明标准应该高于民事诉讼。民事诉

讼由于证明方法、证据的取得不是运用公权力，如果要求达

到排除一切合理怀疑所主张的权利才能成立的话，那么民事

权利无法在民事诉讼中实现。为什么不能是中度盖然性和低

度盖然性？如果是中度盖然性和低度盖然性，就失去了一般

合理性、一般的正义基础。在民事诉讼中，常常把一个刑

事诉讼的证明标准加在民事诉讼中。有这样一个案子：武汉

黄鹤楼在50年代被拆掉了，1982年重修，修了之后不在原

来的地方，在全国征求楹联，其中有一首对联是汉水县一个

退休会计写的，后面有一句“五洲客醉楚天春”，中了当时

的一等奖。公布以后，华东师范学院有一个老师提出这是剽

窃他的，后面两句是完全一样的。他写了一个内部报告给了

武汉市宣传部，宣传部马上把作者的名字挡起来了。会计发

现这件事后当然不满，在1995年起诉时法院没有受理，没

过多久，他就去世了，其遗孀又起诉，法院受理了。法院

受理以后，要原告证明对方侵犯了他的名誉权，就涉及到一

个核心问题，楹联是否会计自己创作的，原告说没有办法证

明，因为会计是一个民间诗人，看见长江滚滚东去，自然而

然就写出了这首诗，但没有其他证据证明。原告的律师说中

国有句俗语“英雄所见略同”，在此景之情况下，尽管中国

文化表达形式多种多样，也只能用“五洲客醉楚天春”这几

个字表达。被告没有能够证明会计剽窃，所以一审败诉，二

审法院直接驳回。从证明标准角度看，法官的正确问法是：

雷同到这般地步，是一般情形还是特殊情形？证明标准难

就难在一个具体的案件上我们可能无法判断。别人可能提出

只有一张借条，什么都没有，能不能说已经证明了？法官的

智慧就是在于要调查所有的因素来查明案件事实，而不是简

单地凭一张借条，我们还是要考虑经验法则和一般情形。作

判决是非常折磨法官的智慧的。有一个案子：北京有一个

富婆，看中了一个男的，分两次给了男的200万，时间一长，

女的就后悔了，向法院起诉，主张钱是借给他的，法官说你

要证明借贷合同的成立，而她只有一张汇票。对方只能说这

不是借款，又不敢说这是女的钱。显然这个案子的证明责任

在原告，这就涉及到一个问题，我们是判原告败诉还是判被

告败诉？男的毕竟是天上掉下200万，不尽情理。法律规

定是为了维持一种法律关系的稳定性，也告诉所有借钱的人

必须要留下证据，如果不留下，没办法判断，尤其是大数额

的钱。如果原告不败诉，打破规则导致的后果就非常严重，

不是从一个个案来看证明责任和证明标准的问题，必须从整

个法律规定的实质、社会的稳定性角度考虑。【文章来源

于网络，网络上注明的作者为王军律师】