论民事举证责任分配_民法论文(1)

论民事举证责任分配_民法论文(1)

内容提要:举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一，其设立目的的主要是解决案件事

实真伪不明是法官如何裁判问题。所以无论大陆法系抑或英美法第都一向重视该制度的研究、

运用。

但由于受传统审判理念的影响，我国对该制度重视不够。审判方式改革过程中通过强化当事

人的举证责任，这一制度的地位相对凸显出来，但由于理论准备不足和立法不完善，实践中

有许多案件举证责任分配问题无法解决。

理论准备不足表现在对该制度研究不够集中，多采列学说而陈其利弊，缺乏基本理论和实践

操作层面的分析；立法不完善表现为虽有《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，但规定

过于笼统且存在诸多缺陷，远不足以适应诉讼中纷繁复杂的情况需要。鉴于此，笔者通过举

证责任分配的法系分析、价值分析，提出了一种重构我国举证责任分配规则体系的思路。

关键词举证责任分配基本要求体系建构引言举证责任分配制度是民事诉讼

的核心制度之一。其设立目的主要是解决案件事实真伪不明时，法官如何裁判问题。

因为当事人为使法官确信自己主张的事实存在，虽竭力举出证据证明之，但这种事实毕竟为

发生在过去的事实，具有不可回溯性，所以当事人的证明活动不可避免地会产生事实存否不

明的结果；而法院作为国家司法权的行使者，须保障民众对国家所享有的司法请求权的实现，

必对当事人的请求做出答复。举证责任分配制度即是产生于这种需求。

本文拟通过对两大法系举证责任分配学说理论或制度规定的考察，总结出举证责任分配的一

些基本要求，并在此基础上分析我国举证责任分配的理论研究和立法现状，在文章的最后，

尝试对我们如何完善该制度作一构想。

一、两大法系举证责任分配考察

（一）大陆法第淮责任分配的考察大陆系法关于举证责任分配规则的学说众多，形成了大陆

法第法学研究的一大奇观。大陆法系举证责任分配学说尤以德国颇丰，其他各国均从德国引

入，而实现理论的本土化。

所以，本文拟以德国为重点考察对象。

1、罗马法中的举证责任分配理论罗马法学家对于举证责任分配问题提出了两大原则：

（1）原告应负责举证义务。原先不负举证义务时，应做出被告胜诉的判决；原先尽其举证

义务时，被告应以反证推翻原先所提出的证据；

（2）举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人。

2、19世纪末的学说发展罗马法的上述两原则经中世纪寺院法之后，逐渐演变为原告就是其

诉讼原因事实举证，被告就其抗辩要件事实进行举证。这一原则作为一般原则仅在法律有推

定和主张事实为消极性主张两种情形下，才可例外。

19世纪的举证责任分配实践一直沿用这项规则。但随着经济的发展，这一原则已不能再适

应审判实践的需要。

至此，学者纷纷努力创立各种不同学说，期能解决举证责任分配问题。按研究方法的不同，

可把其分为两大类：待证事实分类说和法律要件分类说。

（1）待事实分类说这类学说总的特征是根据待征事实证明难易来分配举证责任。具体而言，

就是凡主张的性质或内容上难以或不可能证明事实的当事人无须举证，反之，则须承担举证

责任。

依据不同的标准，待证事实分类说又可以分为：消极事实说、外界事实说和推定说。

（2）法律要件分类说法律要件分类说是指专就个别具体的法律构成要件事实，按法律构成

件的性质内容，以不同的价值目标进行分类，凡归属于同一类法律构成要件的事实当事人就

该项法律事实负担举证责任的学说和理论。①也就是说，法律要件分类说并不是单指某一

种学说，而是多种学说的一个统称。

该类学说在待证事实说兴盛时期，就已作为一种研究方法存在，但由于受消极事实说和推定

说的抑制，其作用受到很大的限制。随着待证事实分类说不断受到批判时，学者们才更多地

从此角度思考举证责任的分配，直至该类学说最终完全取代待证事实分类说。

这类学说按研究角度不同，有多数说和少数说之分。①多数说主张法律效果的当事人，就

引起法律效果发生要件事实中属原因性、通常性、特有性的，负举证责任：反之，如不属原

因性，例外的事实或欠缺一般要件的，则由对方当事人负担举证责任。

而在法律效果发生后，主张该法律效果消灭的要件中，属原因性、通常性、特有性的，则由

对方当事人举证。多数说包含有因果关系说，最低限度事实说，通常发生事实说和特别要件

事实说。

②少数说又称全备说，德国学者莱昂哈德认为应在实体法条文中获得举证责任分配原则，

凡权利发生法律要件的一切事实，都对法律效果的存在有所影响，所以不能强行把权利发生

要件的事实区分为一般要件事实及特别要件事实，积极事实及消极事实，原因事实及条件事

实，从而也不能以此种分类分别作为举证责任分配的标准。因此，莱昂哈德建构的举证责任

分配规则是“主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事

实，应负举证责任。

对方就该法律效果变化或消灭所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。”②

3、举证责任分配新说进入20世纪后，现代民法转而追求实质正义和社会妥当性，举证责任

分配新说应运而生。主要有以下几种理论：a、危险领域说危险领域说乃德国学者普霍斯首

倡，他认为若危险领域出自加害人所控制的危险领域，通说的举证责任分配规则应受到限制

而不能适用，此时，被害人对于损害发生的主观和客观要件均不负举证责任而由加害人就损

害事实发生的主观和客观要件不存在负举证责任。

b、盖然性说该说亦首创于德国，代表人物是莱纳克。该说认为在具体进行举证责任分配时，

必须依据待征事实发生的盖然性高低、统计上的原则及例外情况，才能正确分配举证责任。

具体而言之，就是如果依据人类生活经验而统计数字、待征事实发生的盖然性高，主张该事

实发生的当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生负举证责任。c、多原则说主张按照

多个实质性原则分配举证责任并且迄今为止影响最深的是德国学者瓦享道夫。

他认为举证责任分配应以实体法所欲规律的实质价值来确定举证责任分配。举证责任分配系

以公平正义为最基本的抽象原理，但由于公平正义本身过于抽象，必须将其具体化。

（二）英美法系举证责任分配规则的考察英美法系对于举证责任分配规则的研究不如大陆法

系那样透彻，它们更注重从一种务实的角度来解决这一问题。英国司法实践中，一直把提出

肯定性主张事实的当事人有举证责任作为一项基本的举证责任分配规则。

但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也指出应凭公平合理、方便和政策等方

面的理由确定如何分担举证责任。美国传统中一般认为在诉讼中主张肯定性事实者或对争点

持肯定主张者应当承担举证责任。

现在的美国通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合若干分配要素基础上作

个别性决定，这些要素主张包括：

（1）政策；

（2）公平；

（3）证据所持或证据距离；

（4）方便；

（5）盖然性；

（6）经验规则；

（7）请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。③

二、举证责任分配的基本要求举证责任分配的基本要求，就是指举证责任分配所取决于的价

值因素。它横跨民事实体法和民事程序法两大法域，所以，在从价值层面谈及举证责任分配

要求时，应包括实体性和程序性两个方面具体言之：

（一）实体性要求作为调整社会私生活的法律规范，民事实体法有其自身的价值取向，但这

种价值取向有些其自身是无法实现的，相当一部分必须借助于诉讼制度（尤其是举证制度）

才能得以落实。这就需要举证责任分配要求与实体法的价值取向保持相对和谐，如此才能从

程序上保证实体法的贯彻实施，否则，如不一致甚至背道而驰，则必然阻碍实体法目的的实

现。

因此，民事实体法势必关注举证责任的分配并提出相应的要求，这些要求不仅包括实体法自

身所提出的要求，而且对实体法实施后所达至的法律效果的要求。这些要求主要指：

1、法的性社会经济生活虽然处于复杂的变动中，但大多数情况下不变是常态，变化是

非常态，加之人们偏要稳定和惯性的心理总是希望保持现状，所以法律就以保护事物的现有

状态为维护法秩序的根本。举证责任分配乃事实真伪不明时当事人之间的一种风险责任划分。

承担举证责任就意味着于举证不能时必定承担败诉的不利后果。让希望变更现状的当事人承

担举证责任就意味着加之于更大的风险责任，目的在于维护法的现有状态。

无论是大陆法系的待证事实分类说和法律要件分类说，还是英美法系的利益衡量说在这一点

是一致的。

2、实现实体法的目的、政策“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都有源于一种

目的，即一种实际的动机。”④无论是整个民事实体法，还是其中的某项具体制度某项具体

规则，无一不是为了实现一定的社会目的而制定的。

政策是指尚未被整全于法律之中的政府政策和惯性。⑤法官在进行裁决案件时，原则上应

以法律为依据，但是在实体法规定模棱两可或未作规定的情形下，政策便构成了法官可以诉

诸的非正式的法律渊源。

更为重要的是适用政策裁决可以弥补现行法的不足和僵硬性，使司法能够适应纷繁的社会生

活。因此，既然举证责任规则可以使实体法规则完全不起作用，实体法目的、政策又在司法

中扮演着如此重要的角，所以举证责任分配必须考虑实体法目的，政策。

3、使裁判最大限度贴近真实诉讼证明活动的目的是争议事实真实地再现于法官面前，以使

法官裁判建立于最大限度贴近真实基础之上。诉讼中使裁判最大限度贴近真实的方法有两种。

一种是在诉讼过程中促使当事人尽力举出证据。因为在诉讼中让获知或能够获知案件真实情

况的当事人承担举证责任就能促使其举出证据，以使法官获得最高限度地内心确证。

另一种情况就是确定需要利用举证责任下裁判时，如将举证责任置于否定高度盖然性事实的

一方，远较置于主张高度盖然性事实一方更具有合理性，从而更能达到裁判的真实，如依据

生活经验，当双方当事人为意思表示时，不撤回的意思表示远较撤回意思表示为高，故主张

撤回一方应负举证责任。

（二）程序性要求

1、程序公正程序公正是民事程序法的首要价值。无论是整个诉讼制度的设计还是某项具体

诉讼程序的建构，都应符合程序公正的要求，举证责任分配制度亦不例外。

程序公正最主要的条件是确保利害关系人参加诉讼。当然这种参加并不是简单意义上的参与

诉讼，实施诉讼活动它还要求当事人的诉讼活动具有充分的实质性内容，所谓实质性内容，

就是双方能以对等的力量展开积极的攻击防御。

所以，程序公正要求在分配举证责任时不仅要明确何方当事人举出证据，而且要注意其能否

举证和这种举证是否会增加其额外负担。程序公正具体要求有两项：

（1）原、被告双方负担的举证责任大致均衡在民事诉讼中，原告举证责任略重于被告是合

理的，但原告举证责任略重于被告并不是说要原告承担所有的举证责任，负担举证责任的一

方要想摆脱败诉的风险，就必须能够举出证据证明自己的主张，而不负举证责任的一方当事

人在对方提出证据后，可有两种选择：当对方举证充分时，须举出反证；反之，只须简单的

否认即可。很明显，不负举证责任的一方负担较轻。

所以要让原告负担起诉讼中的全部风险，就会使原告负担过重，处于明显劣势，造成原、被

告的诉讼地位不平等，无法在对等力量基础上展开积极的攻击防御，从而违背程序公正原则。

（2）应当将举证责任置于有条件有能力举证的一方。如果说保持双方举证责任大致均衡还

可以理解为形式意义的程序公正的话，那么将举证责任置于有积极作用能力的一方其目的就

在于实现实质意义上的程序公正。

诉讼实践表明在当事人之间实际上往往存在着法律知识上或社会经验上的种种差距，以致于

当事人就裁判所必要的事实及证据的收集、主张或举证，未能处于真正的平等地位，无从贯

彻武器平等原则。再者，让较少有条件获取证据的当事人提供信息既不经济，又不公正。

所以只有将举证责任置于有能力、有条件举证的一方当事人，才符合程序公正的要求。

2、程序效益20世纪60年代以来，经济分析与诉讼法律之间的融合，使效益概念被引入诉

讼法律领域，导致了诉讼成本与程序效益观的产生。按照经济学的一般原则，效益指的是成

本与收益、投入与产出之间的比例关系，二者比例越小则效益越高，二者的比例越大则效益

越低。

它包括成本和收益两个因素。诉讼中的成本称为诉讼成本，就是指程序主体在实施诉讼行为

过程中所消耗的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。

收益亦称诉讼收益则指当事人预期利益的实现或预期不利益的避免。程序效益影响程序主体

主体参与程序的选择。

所以各国在进行各种诉讼制度设计时，皆力求能以既定的诉讼成本投入获得更大的诉讼收益，

实现程序效益。举证责任分配与程序效益的关系在于：“举证责任的不同配置直接影响

到诉讼的节奏，它可以加速或延缓证明的过程。

”⑥诉讼节奏的快慢与诉讼中时间和金钱投入的多少即诉讼成本并行增减关系，所以说，举

证责任的不同配置直接影响诉讼成本的投入多少，在一定程度上影响年程序效益实现与否。

3、诚实信用诚实信用原属于私法上的概念，是为适应社会的急速变化及复杂的需要而引入

诉讼法领域的。起始，在民事诉讼中就是否能够适用诚实信用存在很大争议。

但现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都已把其作为一项基本原则确立下来。诉讼

上与诚实信用原则联系最密切的为“真实义务”它是指当事人及诉讼关系人在诉讼中应负真

实陈述的义务。

真实义务在诉讼中主要存在于当事人之间的关系中，谷口安平先生把其存在形态分为多种形

态。但体现在举证责任分配上主要是指用不正当方法形成有利于自己的诉讼状态。

具体包括两个方面

（1）故意毁灭伪造证据，阻止他人作证或指使他人作伪证的；

（2）因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失。诉讼中，让违背诚实信用原则的当

事人从其违背诚实信用原则的行为中获取利益，显然有悖于民事诉讼目的。

为实现程序正义，更好保护善意方利益，在这类行为发生时，必须消除其给当事人带来的举

证困难，方法是让实施违背诚实信用原则行为的当事人承担某种不利益的法律后果。

三、我国举证责任分配的评析与重构

（一）理论研究评析自新中国成立至1979年重建法制，举证责任分配制度被视为旧法观念

长期遭到冷落。1982年的民事诉讼法（试行）颁布后，在相当长的时期内不仅举证责任被

简单地理解为指当事人向法院提供证据的责任，而且举证责任分配还被认为是法院和当事人

之间提供证据责任的分配。

当然，这些错误认识目前已经得到纠正，举证责任分配这一问题已逐渐受到学术界的关注，

但与英美法系国家和德日等大陆法系国家相比，我国对该问题的研究仍然是远远落后的。目

前，关于如何分配举证责任，我国有以下观点：

1、谁主张、谁举证这一观点被视为通说⑦，其依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第六

十四条第一款的规定，既然主一观点是为立法所采纳的观点，所以关于它的评析我们将在后

文立法评析中进行。

2、特别要件事实说它是我国理论界在对“谁主张、谁举证”原则表示质疑后引入的首个学说。

它认为法证责任应作如下分配：a凡主张权利或法律关系存在的当事人，必须对产生该权利

或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责

任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实由对方当事人举证。

b凡主张原来存在的权利或法律关系已经或应当变更或消灭当事人，只须就存在变更或消灭

的事实负举证责任，原来权利或法律关系的存在由对方当事人主张并负举证责任。但过去几

十年，我国民事实体法习惯于对法律条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定，很少考虑到

实体法的诉讼功能，尤其是举证功能。

因此，在目前条件下把特别要件事实说引入用作我国举证责任分配的一般规则，与我国目前

国情是不相适宜的。

3、法律要件分类说该说认为在我应实行法律要件分类说。⑧实际上主张法律要件分类说者

忽略了法律要件分类说是一类学说的事实。

诚如前文所析，法律要件分类说是多种学说的统称，这些学说由于构架于不同的举证责任分

配价值要求之上，各自强调的价值要求，举证责任分配的结果甚至存在着冲突。所以，在没

有理顺这些相互冲突的学说之前，即主张法律要件分类说，会给人一种不知所以然的感觉。

4、综合说我们在此称这些学说为综合说，是因为这些学说都认为单凭某一学说是不能实现

举证责任分配的，只有考虑多种要素，才能予以公平地分配。依其所涉及要素不同，可分为

二种观点：

（1）法律有规定的依法律；无法律规定但可依经验法则的，依经验法则；二者皆无的，依

公平和诚实信用原则。⑨这咱观点把法律、经验法则、公平和诚实信用原则作为一种组合，

并认为三者之间是一种优先适用的关系。

从表面上看，这种观点似乎回避了规范说的矛盾，可以实现举证责任的公平分配，但仔细推

敲，仍不难发现其中存在着许多问题。首先，就法律规定而言。

叶自强先生把其限定为包括法律和司法解释，且这些法律和司法解释须明确划分了举证责任。

可是这种规定毕竟是少数只能作为一种例外。

其次，我们再来看经验法则。经验法则是指日常生活常识、生活经验或科学知识、科学原理、

科学定理。

由于经验法则是对社会现象内在规律的认识，具有高度的盖然性，所以经验法则就常常被用

来推论某事实的存在与否，以代替对某种事实的直接证明。但是经验法则本身并不能分配举

证责任，所以经验法则不能作为举证责任分配标准。

最后，就公平和诚实信用原则来说，关于诚实信用原则前文已提及，它主要适用于妨害举证

的行为。公平本来是举证责任分配追求的终极价值目标之一，如把其作为举证责任分配的一

般标准，其缺陷是显而易见的，因为公平本身就是不确定的。

并且，举证责任分配价值追求不仅包括公平，还包括效益。如果仅仅把公平作为分配规则，

是有悖于举证责任分配要求的。

（2）形式标准为主，实质标准为辅。具体言之，形式标准包括法律规定、司法解释、举证

责任契约、法律要件分类说，这四种标准依据上述先后顺序予以适用。

实质标准则是形式标准的补充，它适用于法律、司法解释没有规定分配标准，当事人之间又

无举证责任契约或举证责任契约因违法而无效，适用法律要件分类说又违背公正的情况。这

种观点一方面力图避免法律要件分类说的缺陷，另一方面又恐完全适用实质标准，造成法官

裁量权过大，从而影响法律适用的统一。

总体而言，笔者是赞同这种思路的。但这种分配方案也不是无瑕疵的，它既忽略了对效益价

值的考虑，也忽略了法律要件分类说乃多个学说的统称。

（二）立法评析各国关于举证责任分配有两种立法例：一种是在实体法中就少数具体问题的

举证责任分配做出规定，大量地则在诉讼中让法官根据实体法的有关规定以及法学家的有关

学说具体决定如何分配；另一种则在法律中对举证分配做出原则性规定，并就某些具体问题

的举证责任在实体法中加以规定。我国采取了第二种立法例。

我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

通常简称为“谁主张，谁举证”。

从表面上看，这款规定似乎解决了当事人于争议事实真伪不明时的风险责任划分问题，但细

加分析，其不完善之处是显而易见的，主要表现在：第一，举证责任分配意在由法律预设在

事实真伪不明时，由谁来承担败诉的风险，所以它应具有指引法官正确裁判的功能。然而从

这款规定来看，它并不能完全体现这种功能。

以致于使法官在事实真伪不明时，对究竟由谁来承担败诉责任无所适从，从而也使举证责任

分配规则无法发挥裁判规则的功能。第二，违反了程序公正原则。

程序公正上举证责任分配的基本要求，其具体要求有两项，其一是原、被告负担的举证责任

大致均衡。然而，“有谁主张，谁举证”这一过于抽象的原则根本无法达到这一要求。

其二是将举证责任置于有能力、有条件举证的一方，但“谁主张，谁举证”亦不能满足这一点。

第三，它违背了程序效益原则。

由于“谁主张，谁举证”没有明确划分何方当事人应何种事实举证，因而同一项事实可能需要

双方当事人举出证据。根据程序效益原则，在诉讼收益不变的情况下，增大诉讼成本必将导

致程序效益的降低。

最后，它也违背诚实信用原则。由于“谁主张，谁举证”坚持主张者自己承担举证责任，所以

在诉讼中出现妨碍举证的行为时，根本无法实现对善意当事人的救济。

正是由于对举证责任分配根本原则的这种模糊理解，导致了人们对诸多相关问题的错误认识。

如认为在根据“谁主张，谁举证”分配举证责任不公平时，可以利用举证责任到置来调整原有

举证责任配置，达到公平分配的目的。

笔者认为这种观点是值得商榷的。举证责任是指特殊类型的诉讼中，将本属于原告承担的举

证责任转于被告，由被告承担举证责任的一种举证责任转换方式。

⑩它是为弥补规范说的缺陷而提出的，所以说，二者应是形影相随的。我们再来分析上述

观点，首先，就举证责任倒置基础来说，举证责任倒置，是置于规范说基础之上的，而“谁

主张，谁举证”既不是规范说，又无规范说之功能。

其次，假设我国司法解释中举证责任倒置可以成立。从我国立法规定来看，举证责任倒置与

“谁主张，谁举证”二者是相互矛盾的。

在我国立法层次上，后者属法律，并且无关于“例外”情况的规定，当事人对自己的主张必须

提出证据予以说明，而前者属司法解释，效力上低于后者，却规定了对自己的主张可以不提

出证据，而由对方举证，这难道不是司法解释对法律的一种背离。最后，前文已提及，各国

关于举证责任分配有两种立法例，我国采取了第二种立法例，即一般原则在诉讼中规定，具

体例外规则于实体法中规定。

《若干意见》第七十四条所例各种情况，在《民法通则》各其他法律中或特殊侵权行为或作

为特殊情形予以规定，也就是说，立法者已利用例外规则对这些事项的举证责任进行了配置，

在《若干意见》中再作为举证责任倒置予以规定有无必要？

（三）我国举证责任分配规则体系的重构基于以上分析，笔者认为在我国重新构建举证责任

分配规则确有必要。但改革现行的举证责任分配制度离不开对将要设立的制度进行合理定位。

我国举证责任分配制度建构的目标应当是：建立与我国国情节严重相适应的,符合举证责任

分配基本价值要求的分配制度。首先，举证责任分配制度应与我国目前国情相适应。

尽管制度超前可以引导社会的走向，但它是以无法解决当前问题，牺牲现实利益为代价的。

我们目前面临的问题是构筑一套适用性强的举证责任分配规则体系去解决当前司法中举证

责任分配的不公，所以这套规则体系必须适合我国目前国情。

其次，符合举证责任分配的的基本要求。举证责任分配的基本要求是在分配举证责任时所考

虑的一些价值目标，它是举证责任公正、合理分配的基础。

但符合基本要求并不是要求每一举证责任分配规则都要符合所有的要求。所以说，任何一个

案件最终所确立的举证责任分配规则都只能符合与这个案件本身相适应的一些价值要求。

在构建我国举证责任规则分配体系时，应选择一种相对灵活的思路。综上所述，笔者认为我

国举证责任分配规则体系可作如下构建：法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，有举

证责任契约的，依照举证责任契约；在既无法律规定又无举证责任契约的时，首先依事件类

型，考虑个性特征，确定事件所需满足的基本要求，其次，依特别要件事实说予以下分配，

分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之，不符合的，适用利益衡量说。

以下就其内容及其适用作一阐述。

1、法律规定指立法者对举证责任的配置在实体法中做出的直接规定。这部分规定虽然比较

少，但它体现了立法者的立法目的和意图，所以应该是法律效力最高的标准。

2、举证责任契约举证责任契约是指双方当事人在诉讼发生前订立的关于特定法律行为中要

要件事实的举证责任分担问题协议。它具有实体法和程序法两种属性，它既体现了实体法上

的意思自治原则又体现了程序法上的处分权原则。

所以只要契约的内容不与法律的规定相抵触，法院就应当尊重当事人的决定，按举证责任契

约进行分配责任。

3、依事件类型，考虑其个性、特征，确立举证责任分配的基本要求对于举证责任分配法律

既无规定当事人又无约定的事件占事件的大多数，如何解决这部分事件的举证责任配置，笔

者认为这部分案件就当首先按事件类型确立其基本要求，只有先确立基本要求，才能衡量最

终的分配结果是否合理，另一方面也为具体的分配过程提供一个很好的参考依据。

4、依特别要件事实予以分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之；

不符的，适用利益衡量说。特别要件事实说作为举证责任分配统一规则尽管有诸多不完善之

处。

但把其作业一条置于于要求之下的辅助规则应是可行的。首先，特别要件事实说符合举证责

任分配绝大数要求，大多数情况下是能够实现举证责任公平合理配置的；其次，在我国目前

条件下，在具体案件的举证责任分配过程中，一旦给予法官过大的自由裁量权，这样的分配

反而不容易为当事人接受，当事人会把不满抛向法官，应当说特别要件事实说能够很好地限

制法官自由裁量权，吸收当事人对举证责任分配的不满。

但是如果按特别要件事实说分配得到的结果违背按其事件类型所确立的基本要求时，可由法

官适用利益衡量说裁量之。结束语容置疑，举证责任分配是一个非常艰深的问题。

本文的目的并非在于为法官提供一套操作性强的分配规则，其意在从基本理论层面对纷繁复

杂的举证责任分配学说进行一次梳理，并期望能在此基顾上为我为举证责任分配规则体系构

建提供一种思路。对于这种思路，笔者认为大体认为是可行的，可是它可能仍然会受到这样

一种挑战，即如何防范来自于法官方面自由裁量权的滥用。

笔者认为这个问题可以通过两个方面予以解决。首先，充分发挥司法解释的功能。

由司法解释对民事事件进行分类，确立每一类事件举证责任分配的基本要求，并对于某些典

型事件的举证责任配置做出规定。其次，对于举证责任分配需要法官自由裁量的案件，在诉

讼开始之初，法官就应向当事人予以阐明，让当事人在诉讼之初就知道举证责任的归属所在。

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10、杨荣新著：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年版。

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1、章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社，1993年版。论文类：

1、陈刚著：《美国证明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第二卷），

法律出版社，1998年版。

2、石志泉著：《诚信原则杂诉讼上之适用》，载扬建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上），

台湾五南图书出版公司，1984年版。

3、刘晓英著：《对我国民事诉讼举证责任分担原则的思考》，载于《法学》，1997年第三3

期。注释：①见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社1999年版式，第374页。

②参见前引陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，第21页。③参见陈刚著：《美国证

明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论从》（第二卷），法律出版社1998年

版，第657页。

④参见E·博登海默著：《法理学·法律哲学与法律方法》（中译本），中国政法大水出版社2000

年版，第107页。。

⑤参见前引参见博登海默著：《法理学·法律哲学与法律方法》第465页。⑥参见石志泉著：

《诚信原则在诉讼上之适用》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上）台湾五南图书

出版公司1984年版，第4页。

⑦参见杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第288页。⑧参

见前引李浩著：《民事举证责任研究》，第140—141页。

⑨参见前引张卫平著：《诉讼构架与各式—民事诉讼法理分析》，每313—314页。⑩参见章

武生主编：《民事诉讼法理论》，法律出版社1993年版。

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