合同法律制度的案例分析题

第六章

【案例介绍】

要约与要约邀请的区别

合同法律制度

某百货公司因建造一栋大楼，急需钢材，遂向本省的甲、乙、丙钢材厂发

出传真，传真中称：“我公司急需标号为01型号的钢材200吨，如贵厂有货，

请速来传真，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在收到传真以后，都先后

向百货公司回复了传真，在传真中告知它们备有现货，且告知了钢材的价格。

而甲钢材厂在发出传真的同时，便派车给百货公司送去了100吨钢材。在该批

钢材送达之前，百货公司得知丙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，

因此，向丙钢材厂去传真，称：“我公司愿购买贵厂200吨01型号钢材，盼速

送货，运费由我公司负担。”在发出传真后第二天上午，丙钢材厂发函称已准备

发货。下午，甲钢材厂将100吨钢材送到百货公司，被告知，他们已决定购买

丙钢材厂的钢材，因此不能接受其送来的钢材。甲钢材厂认为，百货公司拒收

货物已构成违约，双方因协商不成，甲钢材厂遂向法院提起诉讼。

【几种观点】

1、被告违约。因为被告向原告发出的传真，是购买钢材的要约。而原告

发送钢材，实际上是以行为作出承诺，可见，双方已成立买卖合同，故被告拒

收货物，构成违约。

2、被告并未违约，因为被告向原告发出的传真并非要约，而是要约邀请，

原告送货则是要约，对此，被告可以承诺，也可以拒绝承诺，本案中被告拒绝

收货，即表明它不愿意承诺，这完全是合法的。

3、双方买卖合同已经成立，但由于被告在要约中明确提出“将派人前往

购买”，表明合同约定的交货方式是买方自提，而非卖方送货。原告未与被告

协商而主动送货，违反了合同约定的交货方式，故被告有权拒绝收货。

【评析意见】

确定本案被告是否构成违约，前提是判定该买卖合同是否成立。根据《合

同法》的规定：当事人订立合同，采取要约和承诺的方式。承诺生效时合同成

立。要判定本案合同是否成立，关键在于认定被告向原告所发出的传真在性质

上是要约，还是要约邀请？《合同法》第14条、15条分别对要约和要约邀请

作了规定。本案被告向原告发出的传真，在性质上属要约邀请，而非要约。现

依据《合同法》的有关规定具体分析如下：

首先，从当事人的意愿角度来看，应属于要约邀请。要约是希望和他人订

立合同的意思表示，一项要约应当含有当事人受要约拘束的意愿，表明一经受

要约人承诺，合同即告成立，要约人即受该意思表示约束，故要约是一种能导

致合同关系产生的法律行为。而要约邀请则是希望对方主动向自己提出订立合

同的意思表示，不能导致合同关系的产生，只能诱导他人向自己发出要约。如

果当事人在其订约的建议中提出其不愿意接受要约的拘束力，或特别声明其提

议是要约邀请，而非要约，则应认为该提议在性质上是要约邀请，而非要约。

本案中，被告向原告发出的传真称：“如贵厂有货，请速来传真，我厂愿派人前

往购买”，“请速来传真”表明被告希望原告向自己发出要约；“我厂愿派人

前往购买”应理解为是派人前去协商购买，而并不是前往原告处提货，一般在

原告尚未来函告知价格等情况，被告亦未派人前去查验钢材质量的情况下，不

能决定要购买该货物，而且是被告送货上门。可见，该传真是要约邀请，而非

要约。本案被告在给丙钢材厂发去的传真中明确指出“盼速发货，运费由我公

司负担”。可见，该传真内容中已明确具有被告愿受该传真拘束的意思，一旦发

货，被告不仅要接受货物，而且要承担运费。

其次，.从传真的内容上来看，是要约邀请而非要约。要约的意思表示不应

当抽象笼统，模糊不清，而应当具体确定，只要受要约人接受该要约后就能够

使合同成立。具体来所应当按《合同法》第12条规定的合同条款具体作出明确

的意思表示；即使不能按《合同法》第12条规定的合同条款具体作出明确的意

思表示，至少应提出合同主要条款，也即决定着未来合同是否成立并生效的核

心条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。其余欠缺条款可以按《合同法》

第62条处理。而要约邀请，则旨在希望对方当事人提出要约，故不必包含合同

的主要条款。在本案中，由于未来合同是买卖合同，所以被告向原告发出的传

真，如果构成要约，就必须具备买卖合同要具备的主要条款。根据《联合国国

际货物销售合同公约》第14条规定：一项要约必须具备标的、数量和价格。一

个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格，或规定如何确定数量

和价格，即为十分确定。我国司法实践及理论都认为标的与价款是买卖合同的

基本条款。从本案来看，被告在传真中只明确规定了标的和数量（200吨01型

号的钢材），但并未提价款，被告显然是希望原告向其告知价款，以进一步与其

协商是否购买其钢材。由于传真内容中缺少价格条款，不符合要约的构成条件，

所以只能视为要约邀请。

至于原告回复传真和发运钢材的行为，法律上应认定为是一种要约行为。

原告以传真告知货物的价格并发出货物来作出订立合同的提议，该提议已具备

了未来合同的基本条款，且表明了原告愿意订立合同的明确意思。相对而言被

告则处于承诺人的地位，被告可以承诺也可以不承诺，被告拒收货物，表明其

拒绝承诺，所以合同根本没有成立，自然不能要求被告承担违约责任。

此外，按照《合同法》的规定，在合同不成立情况下，如果一方当事人在

缔约过程中具有过失，则应当根据诚实信用原则，承担缔约过失责任。但从本

案来看，被告发出传真及拒绝收货，都不能认定其具有过失，因此，也不应当

承担缔约过失责任。

【案例介绍】

1999年7月，某特种灯具厂等四家企业发起设立某特种灯具有限公司（下

称灯具公司），并依法登记成立，按照公司章程及登记核准的经营范围是：生产

销售特种灯泡，广告、装潢装饰灯、舞台艺术灯。同年10月上旬，灯具公司得

知某物资公司有一批三合板待销，同时又得知某装潢公司急需三合板。灯具公

司即于10月20日与物资公司签订了一份购进三合板2万张，每张45元的买

卖合同。合同约定：灯具公司预付给物资公司货款的20%即18万元作为定金。

10月22日灯具公司又与装潢公司签订了一份购销三合板的合同。合同约定：

灯具公司供给装潢公司三合板2万张，单价50元/张；交货时间为预付定金到

位后30天内交货。交货地点为购货方装潢公司内；付款方式为汇票结算，装潢

公司预付定金18万元，货到付余款。合同签订后，10月23日灯具公司派员至

装潢公司将18万元汇票取回并于24日转入本公司的帐户。10月29日灯具公

司派员去物资公司看货。方知物资公司根本没有三合板。灯具公司遂于当日通

知装潢公司无货并要求退还其预付的定金18万元。装潢公司拒绝接受退还的

18万元汇票，坚持要货。同年11月29日，装潢公司以灯具公司违约为由向人

民法院提起诉讼，要求灯具公司双倍返还定金并赔偿装潢公司因此而遭受的经

济损失。

【几种观点】

1、灯具公司尽管超越经营范围与装潢公司订立买卖三合板的合同，但装潢

公司并不知情，且此种超越经营范围的行为在实践中也比较常见，因此不应确

认合同无效，而应责令灯具公司承担违约责任。

2、灯具有限公司未在公司章程规定并依法登记的经营范围内从事经营活

动，超越经营范围，对外签订买卖三合板合同，应认定为无效合同。灯具公司

应双倍返还定金，并承担由此给装潢公司造成损失的责任。

3、灯具有限公司超越经营范围，对外签订买卖三合板合同，应认定为无效

合同。灯具公司应返还定金，并承担由此给装潢公司造成损失的主要责任。对

于原告提出被告违约双倍返还定金的主张因合同无效不予支持。原告在被告货

合同当事人的主体资格

源落空情况下，拒收被告主动退回的18万元定金，致使损失扩大，对此也应负

一定责任。

【评析意见】

本案是一起公司超越经营范围与他人订立合同引起的纠纷案件，所涉及的

主要法律问题是合同当事人主体资格的认定。

合同当事人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。《合同法》第9条

第1款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”

也就是说，合同当事人应当具有相应的主体资格，即具有相应的民事权利能力

和民事行为能力。作为合同法主体之一的法人，依据其经有关国家机关批准的

组织章程或国家法律、行政法规的规定，取得民事权利能力和民事行为能力。

且法人的民事权利能力和民事行为能力具有一致性，都是从法人成立时产生，

到法人终止时消灭，都是在依法核准的范围内行使。

公司是依法成立的以营利为目的企业法人。为了保护股东、债权人利益和

维护交易安全，公司法禁止公司超越经营范围。公司的经营范围是指公司从事

经营的行业、商品、产品类别或服务项目。它体现了公司从事生产经营活动的

权利能力，规定了公司在生产经营活动中有从事何种活动的资格，对公司具有

重要的法律意义。这就决定了公司的经营范围不能随意确定，公司董事、经理

也不能自行决定或改变公司经营范围，而只能通过股东会议在公司章程中予以

明确。

公司的经营范围是公司权利能力的体现。因此，设立公司、制定公司章程

时应对其经营范围予以确定，并且还须依法进行登记。在《中华人民共和国公

司法》中，无论是有限责任公司还是股份有限公司，均规定“公司经营范围”

为其公司章程应当载明的重要事项。公司经营范围的意义在于：

（1）股东是根据经营范围来预测投资风险、作出投资决策的。公司通过其

章程对股东作出承诺，即股东的投资将被用于经营范围同的项目。

（2）公司董事、经理的权力范围应当与公司的经营范围保持一致，超越公

司经营范围的活动应认定为一种越权行为。

（3）公司以外的第三人可以根据公司章程来判断，它将与公司签订的合同

是否超越该公司的经营范围而有导致合同无效的危险。

本案中，特种灯具有限公司根据公司章程的规定及依法登记的经营范围是

“生产销售特和灯泡，广告、装潢装饰灯、舞台艺术灯”，其中并无关于买卖三

合板业务的规定。当然，法律并不禁止灯具公司扩展业务范围，但是，根据《中

华人民共和国公司法》的规定，灯具公司如欲开展三合板买卖业务，必须依法

改变其经营范围。首先应由其股东会议决议修改公司章程中经营范围的规定，

将买卖装饰板材列入新的经营范围内开展此类业务。而本案中灯具公司既未经

股东会决议修改合同章程，又未经办理变更登记经营范围，而与他人订立三合

板买卖合同，其行为超越了公司的经营范围。《合同法》第52条第7款规定“违

反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同。《中华人民共和国公司》

第11条第3款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”由此可见，

本案中灯具公司超越经营范围与他人订立三合板买卖合同的行为显然违反了

《中华人民共和国公司法》的强制性规定，应认定为无效合同。

根据《合同法》第58条的规定，合同被确认无效后，当事人依据该合同所

取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果

双方都有过错，各自承担相应的责任。因此，灯具公司应将依据合同从装潢公

司取得的18万元预付定金返还给装潢公司，并支付10月23日至10月29日

的利息损失，还对装潢公司基于合同的信赖利益而遭受的损失承担赔偿责任。

（从1999年10月23日至10月29日，如按每天生产500张三合板，每张利

润2元，共计7天计算，应赔偿损失7000元）。至于装潢公司要求双倍返还定

金，仅在合同合法有效，灯具公司违约的情况下才能成立。本案因双方订立的

合同被确认为无效合同，自始即不发生法律上的效力，装潢公司预付给灯具公

司的18万元定金时也只能作为灯具公司的不当得利予以原物返还，装潢公司要

求双倍返还，在法律上不能成立。而且，由于装潢公司拒绝灯具公司主动返还

18万元定金，又不及时与他人订立合同以获得其急需的生产原材料三合板，造

成其损失的扩大，主观上也有一定的过错，应承担相应的责任。

附期限合同与附条件合同的认定

【案例介绍】

某个体户（被告）因向某商场（原告）购买彩电、冰箱、空调机等，欠原告

债务10万元，双方约定于1999年10月底以前全部还清。但是在还款期到来

后，被告未按期付款，原告多次催要，被告提出其朋友王某欠他15万元借款，

应于2000年4月底以前向被告支付，待这笔货款支付后，被告将立即还清欠款。

双方为此达成还款协议，协议规定：被告“应于2000年4月底以前王某还款以

后还清余款”。至2000年4月底，被告仍未还款。原告要求被告立即还款，被

告提出，依据还款协议原告同意在王某还款以后被告才还款，现王某因生意亏

损无力按期还款，故被告暂不能履行还款协议。为此，原告向法院起诉，要求

被告立即支付货款。

【几种观点】

1、因还款协议本身规定不明确，应确认该协议无效，被告应立即向原告还

清欠款。

2、双方达成的还款协议为附条件的合同，被告应在王某还清债务以后，才

向原告还款，不应于2000年4月以前还款。

3、原、被告达成的还款协议应理解为一种附期限的合同，还款协议实际上

只是规定了被告应在2000年4月底以前“还款”。

【评析意见】

本案被告欠原告10万元债务，双方曾约定于1999年10月底还清。被告未

及时还款，已构成违约，但因为双方达成了还款协议，因此表明原告已放弃请

求被告承担违约责任的权利。双方规定：被告“应在2000年4月底以前王某还

款以后，还清欠款”。被告根据这一还款协议的规定，认为原告已同意在王某还

款给被告之后，被告才向原告还款。因王某没有还款，因此被告不能立即还款。

从上述还款协议规定的内容来看，确实是不清楚的，据此原告、被告之间就还

款问题形成了两种截然不同的认识：被告认为，他应在王某还清债务以后，才

向原告还款，这实际上是将还款协议视为附条件的合同。也就是说，双方在还

款协议中，被告将王某向被告还款作为一个条件，并将该条件的成就或不成就

作为还款协议是否能实际履行的根据，换言之，如果条件不成就，则被告就不

应按还款协议还款，当然，这并不是说被告没有义务还款，只是说他应在王某

还清债务以后，才向原告还款，不应于2000年4月以前还款。然而，从原告的

理解来看，还款协议实际上只是规定了被告应在2000年4月底以前“还款”。

这实际上是将还款协议理解为一种附期限的合同。所以本案争议解决的关键是

认定该还款协议是附期限的合同还是附条件的合同。

从理论上看，附期限的合同是指在合同中指明一定期限，并把该期限的到来

作为当事人的民事权利和民事义务发生或消失的前提的合同。附条件的合同是

指在合同中规定了一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定当事

人的民事权利和民事义务发生法律效力或者失去法律效力的根据的合同。合同

所附期限与条件，都是对效力所作的限制，但两者又存在着一定的区别。即条

件的成就与否是当事人在设定时所不能确定的，也就是说，条件有可能成就，

也可能不成就。如果条件是必然成就的，那么当事人在民事法律行为中只需要

附期限，而无须附条件了。因为期限是必然到来的，也是当事人能够预知的。

就本案来说，如果是附期限的民事法律行为，那么到2000年4月底，被告就必

须履行还款协议，如果是附条件的民事法律行为，则被告必须在条件成就，即

王某还款以后，才能履行还款协议。

从当事人双方订立还款协议的目的、还款协议的整体内容等方面来理解，该

还款协议应属于附期限的合同。双方之所以规定王某还款的问题，是因为被告

提出，王某可以在2000年4月底以前还款，因此原告同意达成还款协议。还款

协议中规定的被告应“在2000年4月底以前还款”，是最核心的内容，还款协

议中规定“王某还款以后”是从属于“1997年4月底以前还款”这个前提的，

也就是说，王某还款不过是对为什么规定这个还款时间的一种解释，不能将这

个解释孤立地作为一项条件来看待。所以，尽管还款协议的内容规定得不十分

明确，但是该协议是指被告应于2000年4月底以前还款。据此应认为还款协议

仍然有效，被告应依据还款协议，于2000年4月底以前履行还款协议，付清全

部欠款。

【案例介绍】

甲公司（被告）是一资金十分雄厚的大公司。经乙公司（原告）请求，被

告与原告共同签订了一份联合开发某一新产品的协议。该协议规定由被告出资

500万元人民币，原告出资200万元人民币，并出资价值200万元人民币的土

地使用权。签订协议时，双方对该产品的市场效益均看好。协议签订后，原告

平整了土地，兴建了厂房。当他们去函催被告将其应出资的500万人民币到位

时，被告的法定代表人更换了。新上任的公司董事长认为该项目不能进行，理

由是：被告与原告合作开发新产品一事没有经过公司股东会同意，按被告的章

程规定，凡400万元以上投资应当由股东大会批准，所以，前任公司法定代表

人与原告签订的合同是“越权行为”，不具有法律效力。后原告派人查阅了被告

章程，的确有此规定。为此原告想不通，因为它们认为被告是一实力十分雄厚

的大公司，区区500万还要股东会批准是他们没有想到的。如果该合同无效，

该公司将承担巨大损失。遂向法院提起诉讼，要求被告履行双方签订的合同。

【几种观点】

1、原、被告协商一致订立的合同有效成立，被告应当履行，不能以内部章

程的约定对抗依法成立的合同。

2、双方订立的合同有效。本案被告是一家资金雄厚的大公司，原告完全有

理由相信其履行合同的能力，所以不可能知道被告原法定代表人的行为已越权，

故合同有效。

3、原、被告订立的合同无效。因为依据公司法的规定，公司的对外投资计

划决议须经权力机构讨论通过，所以被告可以以原法定代表人的越权行为无效

为由不履行合同。

法定代表人越权行为的效力

【评析意见】

本案争议的解决，涉及法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限

订立的合同的效力的认定。

按照各国法律规定，法人组织应当根据不违背法律的法人组织章程建立，

其经营范围应当由国家依法给予核准。法人组织的行为通过其法定代表人进行。

例如，按照我国现行公司法，依据有关国家管理机关核准的公司章程建立的公

司，应当通过股东大会产生董事会和法人代表董事长，董事长代表公司在其经

营范围内进行经营活动。但是，在实际生活中，有些公司的董事长违反公司章

程的规定，超越股东会或者董事会的授权，进行经营活动，与其他市场主体签

订各种合同。从理论上讲，既然法定代表人或者负责人作出“越权行为”，那该

行为因没有权利人的授权就应当无效。19世纪的一些资本主义国家，在法律上

便采用“越权行为无效”原则来处理法定代表人和负责人的越权行为。

但实践证明，“越权行为无效”原则十分有害。一方面，法定代表人和其他

组织负责人利用“越权行为无效”原则，使合同成为自己手中的玩物，严格的

合同主义将完全丧失意义，这是因为在的越权行为中，有不少是直接为公司或

企业利益而实施的。如果采用“越权行为无效”原则来处理这一行为，那可能

出现两种情况：一是当该“越权行为”的确能使公司或企业产生利益时，公司

或企业的股东会或者董事会完全可以通过追认的方式使该行为产生法律效力，

越权行为在事实上合法化；二是当为公司或企业利益而实施的“越权行为”在

后来变得对公司或者企业不利时，公司完全可以利用“越权行为无效”原则使

合同无效。另一方面，相对人的利益也将因“越权行为无效”受到损害。在经

营活动中，法人组织是由法定代表人代表法人组织进行活动的，其他组织也是

由其负责人代表自己进行活动的。如果贯彻“越权行为无效”原则，相对人很

难在众多的经营行为中判定法定代表人和负责人的行为哪些是有权代表行为，

哪些是“越权行为”。如果法律要求相对人对法定代表人和其他组织负责人的每

一个行为都进行审查，那势必影响交易效率。

正是基于上述原因，世界大多数国家现在均采用“越权有效原则”，即法定

代表人和负责人的越权行为，除非相对人知道或者应当知道他们越权行为外，

他们的越权行为应当有效。我国《合同法》第50条规定，“法人或者其他组织

的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超

越权限的以外，该代表行为有效。”按照本条的规定，法人和其他组织的法定代

表人、负责人超越权限订立合同，只要相对人不知道或者不应当知道他们的的

订约行为已经超越权限，他们的代表行为有效，即订立的合同是有效合同。

从本案来看，被告原法定代表人的行为属于越权行为。按被告的公司章程

规定，凡400万元以上投资应当由股东大会批准，如果没有批准，不能进行投

资。但是，被告法定代表人在没有经过股东大会批准的情况下，与公司签订协

议，故这一行为显然属于越权行为。至于这一越权行为是否必然导致合同无效，

关键是看原告对被告原法定代表人的行为是否属于知道或者应当知道。按照我

国公司法关于有限责任公司和股份有限公司的规定，公司的投资行为是由权力

机关决定的法定事项，而不是由公司章程可以自由约定的事项。对于投资行为

应当由股东会（股东大会）决定，原告作为市场经济主体应当知道。因此，如

果本案被告股东大会不追认合同有效，应当认定该合同无效。

值得一提的是，如果本案不是投资合同纠纷，而是一般的买卖合同纠纷，

则应当认定合同有效，因为公司法没有规定买卖合同应当由股东会决定或者董

事会决定，即使股东们在公司章程中约定应当由董事会决定，对相对人来，也

应该是不应当知道，因为相对人没有义务去审查被告的章程。

狭义无权代理的效力

【案例介绍】

某炒货厂为拓展业务，聘请该市某果品公司工会干部江某任业务顾问，并

支付相应的津贴。1999年10月10日，江某背着果品公司领导，私自以公司的

名义，与炒货厂签订一份买卖奶油西瓜子合同，并采用欺骗手段加盖了公司的

印章。合同规定：炒货厂生产2万公斤奶油西瓜子供给果品公司，单价每公斤5

元，总价款10万元。交货时间为1999年11月底，由炒货厂送货上门。合同

签订后，江某又拿着合同到公司下属单位，要求各下属单位按合同接受炒货厂

的货。其中有几家综合经营部在接受货物后，还直接向炒货厂付了款。不久，

果品公司的领导知道了江某同炒货厂签订买卖瓜子合同的真相后，指令果品公

司下属单位拒绝收货。为此双方发生纠纷，炒货厂以对方不履行合同为由，起

诉到人民法院，要求对方继续履行合同义务并赔偿损失。

【几种观点】

1、江某作为果品公司的工会干部与炒货厂协商一致，签订书面合同，并加

盖公司的公章，应认定该买卖合同有效成立。果品公司拒不履行合同构成违约，

应承担违约责任。当然，果品公司也可以依法追究江某的相应责任。

2、江某未经果品公司授权与他人签订合同，属于狭义无效代理，且事后又

未经果品公司追认，故该合同无效，因此而造成的损失由江某承担。

【评析意见】

无权代理是指没有代理权，而以他人名义进行活动，为代理行为。发生无

权代理的情况主要有三种：一是没有代理权的“代理”行为，即行为人与本人

之间从未发生代理权关系；二是超越代理权的“代理”行为，即行为人与本人

之间虽然存在代理关系，但行为人的行为超越了代理人权限；三是代理权终止

后的“代理”行为，即行为人与本人曾经存在代理权关系，但行为发生时，代

理关系已经终止。代理人签订合同发生法律效力的前提是须经过被代理人的授

权，并在代理权限范围内和有效期内进行。没有代理权、超越代理权或代理权

终止后以被代理人名义订立合同的行为，在法律上统称为无权代理。无权代理

是一种效力待定的民事行为，它介于无效民事行为和有效民事行为之间，有效

和无效处于不确定状态，可以因为行为完成之后发生的某种法律事实而丧失法

律效力，也可以因为行为完成之后发生的某种法律事实而转化为有权代理行为。

学理上根据无权代理及其后果归属情况，将其分为表见代理和狭义无权代

理。所谓狭义无权代理，是指行为人既没有代理权，也没有是相对第三人确信

其具有代理权的理由，而以他人名义所为的民事行为。相对与表见代理而言，

狭义无权代理的构成要件可归纳如下：（1）行为人即没有法定的或约定的代理

权，也没有相信其有代理权的事实或理由；（2）行为人以他人名义与第三人为

民事行为；（3）第三人为善意无过失；（4）行为人与第三人所为的行为不是违

法行为；（5）行为人与第三人具有相应的行为能力。

由于狭义无权代理行为并不一定都不利于被代理人，因此各国法律对狭义

无权代理并不禁止。我国《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越

代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对

被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月

内予以追认。被代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对

人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”由此可见，狭义无权代理行为

的后果处于不确定状态，这种不确定状态表现为：

首先，无权代理行为得到被代理人的追认，便可成为自始有效的行为。无

权代理经过被代理人追认，其结果就等于被代理人事后授予了无权代理人以代

理权，致使原来的无权代理变为有权代理，这样，被代理人就要对其已经追认

的原来的无权代理行为承担民事责任。追认的形式既可为明示，也可为暗示，

追认的意思表示可向行为人为之，也可向第三人为之或公告为之。被代理人如

接受第三人履行义务或接受行为转移合同利益，应推定其追认代理权。

其次，在被代理人追认以前，相对人可以撤销与行为人所为的意思表示，

也可以催告被代理人予以追认。也即第三人可行使法律赋予的催告权和撤销权。

所谓“催告权”指对于无权代理，在被代理人追认前，第三人可以根据自己的

意志请求被代理人对是否追认代理权作明确的意思表示的权利。所谓“撤销权”

是指被代理人追认前，第三人还应享有撤销其意思表示的权利。相对人在行使

催告权时应当注意以下几点：（1）催告权行使时，无权代理行为尚未被被代理

人追认；（2）催告应要求被代理人在一个月内答复，如果被代理人超过一个月

仍不答复的，视为被代理人已经拒绝追认代理行为，该合同对被代理人不产生

法律效力；（3）催告应向被代理人或其法定代理人作出；

再次，.无权代理未经被代理人追认，第三人也不撤销其意思表示，行为人

则应承担相应的责任。这种情况，即导致无权代理人所实施的所谓代理行为始

终没有法律依据，因而自该行为实施之时起就不能发生有权代理的法律后果，

对被代理人不产生任何法律约束力，这样，无权代理人所实施的所谓代理行为

只能由其自己承担民事责任。行为人的责任包括两方面，即对被代理人的责任

和对第三人的责任。

本案中，江某虽是果品公司工会干部，但他不是果品公司的主要负责人，

在这种情况下，他以果品公司名义与他人签订合同时，必须由果品公司的法定

代表人授予代理权。但江某在没有取得代理权的情况下，却代表果品公司与炒

货厂签订合同，该行为显然是狭义无权代理行为。该代理行为，果品公司事后

又不予追认，因此，江某以果品公司名义与炒货厂签订的买卖合同无效。应按

无效合同的法律后果承担相应的法律责任。至于炒货厂的损失，因是江某行为

所致，应由江某承担，果品公司不能承担赔偿责任。所以炒货厂要求果品公司

赔偿损失的主张不能成立。

【案例介绍】

丁某于1996年至1999年8月期间曾系某服装贸易公司的业务员。1999

年8月24日，丁某辞职干个体，经营服装生意。但服装贸易公司未将有关代理

权解除的事项告知其客户。该年9月，丁某事先未征得其原工作单位同意，以

服装贸易公司名义与服装贸易公司长期的业务关系户香港某公司在深圳订了一

份服装买卖合同，依照合同规定，香港公司向服装贸易公司提供男女毛涤等面

料及各种样式和规格的男女服装100打，货款总额人民币12万元；交货期为同

年9月至10月；货款在货到后10日内付清；违约金为货款总额的15%。合同

签订后，丁某并未向原单位讲明此事，服装贸易公司对其所为也一直不知。9月

27日，服装贸易公司收到卖方已将货物运至某市的提货单，服装贸易公司得知

事件真相，既不提货也不付款。香港公司多次与服装贸易公司协商不成，无奈

于2000年1月以违约向法院起诉。

表见代理的效力

【几种观点】

1、丁某曾是服装贸易公司的业务员，但他辞职之后，未经授权而出于个人

经营的目的，与原告订立服装买卖合同，属于无效代理，且服装公司没有追认。

所以，丁某与原告所订的合同应认定无效，原告的要求不予支持。

2、丁某虽已辞职，但由于他曾是服装贸易公司的业务员，所以，与之有长

期业务关系的香港公司，有理由相信丁某的代理行为有效，因此，丁某的行为

可构成表见代理，该买卖合同应认为有效。被告迟延付款的行为已构成违约，

理应支付尚欠货款及迟延利息损失。

【评析意见】

本案争议的焦点在于，确定丁某的代理行为是狭义无权代理还是表见代理，

从而认定该买卖合同的效力。行为人没有代理权、超越代理权或者代理利权终

止后以被代理人名义进行活动，是无权代理。学理上，表见代理和狭义无权代

理构成无权代理的全部。表见代理是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客

观上有充分的理由相信代理人有代理权，并因此与代理人为民事法律行为，并

使该项法律行为的后果直接由被代理人承担的法律制度。表见代理制度实质上

是根据法律的规定，将无权代理作为有权代理来认定的法律制度。表见代理制

度设立的目的是为了几维护交易安全，又支持交易的效率；既保证被代理人的

利益不受损害，又维护相对人的交易安全。表见代理应符合代理的表面要件，

既应以被代理人的名义活动，并与相对人缔结民事关系。此外表见代理还须具

备以下特别要件：（1）该代理行为没有获得被代理人的授权，且相对人与行为

人之间的民事行为，须具备行为成立的有效要件；（2）相对人须为善意且无过

失。在代理人实施代理行为时，相对人应当不知到或不应当知道无权代理人实

际上没有代理权。同时，相对人对代理人无代理权的不知情，应当不是其疏忽

大意和懈怠造成的，也就是他在不知情上没有过失。如果相对人明知行为人无

代理权，或者应当知道行为人无代理权，却因过失而不知，则他对无权代理行

为也负有责任，法律对他就没有保护的必要。（3）相对人从外部现象上应当有

充分的理由相信行为人具有代理权。这种外部现象可能是由于本人的言行所致，

也可能是由于他人的言行所致。如本人知道他人以其名义进行活动，而不作反

对表示；行为人过去一直是本人的委托代理人，现在并没有被告知该代理人已

经丧失代理权；行为人所持的证件一直是被代理人发出的有效证件，现在被告

知该证件已经失效；行为人过去一直有多项代理权，现在没有被告知该代理权

已经受到限制等

表见代理与狭义代理都具有无权代理的一般特征，但也有明显的区别：（1）

狭义无权代理不仅实质上不具备任何代理权，而且表面上也没有令人（主要指

第三人）相信其有代理权的理由；而就表见代理而言，行为人虽然实质上没有

代理权，但表面上有足够的理由使人相信他有代理权。第三人通常不知或无须

知道他没有代理权。（2）狭义无权代理与表见代理的法律后果（行为效力）不

同。前者的后果往往处于“未定”状态，可以经被代理人追认而认定未有效代

理，后者的后果则由被代理人承担。法律规定由被代理人承担表见代理的后果，

并不要求被代理人主观上有什么过错，所适用的归责原则是严格责任原则。但

如果本人能证明第三人为恶意或者有过错，则可免除本人的责任，以致追究行

为人与第三人恶意通某的侵权责任。一般认为，被代理人在承担表见代理的后

果之后，可以依情节向有过错的行为人追偿。行为人擅自以被代理人名义为民

事行为，造成被代理人损害，应当承担损害赔偿责任。

本案中，丁某曾是服装贸易公司的业务员，他辞职后未经原公司的授权，以

公司名义签订合同，应属无权代理。但是应当看到，作为与服装贸易公司长期

的业务关系户香港某公司与之订立合同时，不知丁某已经辞职，没有理由怀疑

丁某的代理权，也就是说从外部现象看，有理由相信其有代理权。且香港公司

订立合同时善意无过失。所以，丁某的行为应认定为表见代理，该合同有效成

立。服装贸易公司拒不提货又不付款构成违约，应依合同约定承担违约责任。

当然服装贸易公司可以追究丁某的侵权责任，要求其承担因此而造成的损害赔

偿。

【案例介绍】

1998年7、8月间，原告顾连与被告杜涛口头商议，由原告将自己拥有

产权的座落于本市闵行区莘庄镇莘凌路的平房二间（建筑面积为151平方米）

以58万元的价格出售给被告。同年8月12日，原告出于少缴税费等原因，在

签订由房地产交易管理部门印制的《房屋买卖合同》时，将上述房屋的买卖价

格议定为人民币30万元。该合同还载明：被告向原告预付购房定金15万元，

本合同经房地产交易主管部门批准后，该定金可抵作购房价款。

同年8月23日，原、被告又签订了一份《房屋买卖合同》明确莘凌路197

号平房二间的买卖价格为58万元，被告应在1998年8月31日前向原告预付

购房款30万元，原告在收到预付款后2日内交房屋钥匙给被告，其余28万元

房款在1999年3月底前付清。该合同只是为了应付房屋产权证过户之用，不作

为双方买卖房屋的正式合同，无任何法律效力。

1998年8月31日，被告原向原告支付了购房款30万元，原告也将上述

合同的成立与生效

房屋交付被告。1999年1月15日，原告、被告前往闵行区房产交易所办理有

关房屋买卖过户手续，双方按房价为30万元的买卖合同，缴纳了有关产权移转

手续费、契税、超标费等费用。1999年4月11日，被告又开出了金额为28

万元的转帐支票一张，用来支付原告剩余房款，后因存款不足，遭信用社退票。

同年5月30日及6月2日，被告又分别支付给原告房款4万元及8万元。1999

年9月12日被告领取了上述房的《房屋所有权证》并在该处开设了酒家。同年

9月30日，被告又开出了二张转帐支票，金额分别为14.399万元及2万元，

其中1990元为利息，因支票大写不规范及过期支票，又遭信用社退票。原告多

次向被告催付其余房款，被告于1999年11月5日，向原告出具了欠条，言明

欠顾连人民币16万元。1999年12月24日，被告又支付给原告3万元。尚

欠的13万元，原告多次催讨未果，遂诉至法院。该案在审理期间，杜涛对其提

出的多支付的15万元房款，应由原告返还之说，明确表示不作反诉请求。

【几种观点】

1、原、被告虽然于1998年8月先后订立了房价为30万元和58万元的

两份房屋买卖合同，但双方还约定，房价为30万元的合同只是为了应付办理房

屋产权过户，不作为双方正式的房屋买卖合同，也即该合同无效。后双方为了

少缴税费，去房产交易所办理了30万元房契之交易过户手续。被告在办理过户

手续前后，共向原告支付45万元房款，尚欠的13万元房款，以种种理由拖欠

不付。故法院应判令被告立即给付余款13万元。

2、被告确与原告订立两份房屋买卖合同，但双方去房产交易所办理房屋

买卖过户手续，是按房价为30万元的合同申报的，该合同应受到法律保护。而

房价为58万元的房屋买卖合同，未获有关部门批准，是无效的，现原告已得到

45万元，其中15万元属不当得利，应予返还。对于原告之诉讼请求，应当驳

回。

3、原、被告为达到少缴税费等目的，恶意串通，故意将双方谈妥的房屋

买卖价58万元，以30万元的价格向房产交易所申报并办理有关产权过户手续，

虽经房产交易所审核批准，但该合同乃当事人瞒报房价所致，其偷逃国税的行

为损害了国家利益。故该合同当属无效。

【评析意见】

解决本案的关键，在于正确区分合同的成立与合同的生效，从而确定双方

签订的房价为30万元及58万元的两份房屋买卖合同的效力。

从理论上看，合同的成立是指当事人就设立、变更、终止债权债务关系的

意思表示已经达成一致。合同的成立应当具备以下要件：（1）订约主体应当是

有权订立合同的当事人或者当事人委托的代理人；（2）订约双方就合同的实质

性条款达成一致；（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。合同的生效则是指

已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同的生效应当具备以下要

件；（1）合同当事人具有相应的民事行为能力；（2）合同当事人意思表示真实；

（3）双方的订约行为和合同的约定不违反法律和社会公共利益；（4）合同必须

具备法律所要求的形式。由此可见，合同的成立与合同的生效即有联系又有区

别，具体体现在以下几方面：（1）合同的生效以合同的成立为前提条件，合同

没有成立，自然不可能生效。因此，考察合同的生效，首先必须考察合同是否

成立。（2）合同的成立侧重有于合同当事人订约时的意思表示一致，只要具备

要约与承诺，双方在实质性条款上意思表示一致，合同即告成立；而合同的生

效则侧重于合同是否违背法律和行政法规的规定，如果违背法律的规定，即使

合同成立，该合同也不能产生法律效力。（3）合同的成立侧重考虑承诺与要约

是否一致，只要承诺与要约一致，合同即成立。而合同是否生效则侧重考虑要

约和承诺是否真正是当事人真实的意思表示，如果不是当事人的真实意思表示，

而是受另一方威胁、蒙骗，即使从形式上要约与承诺一致，合同成立，但因当

事人意思表示不真实，则该合同不能产生法律效力。在实践中，一般的合同都

是从合同成立时开始生效，但仍有一部分合同成立后却未正式产生法律效力。

我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政

法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

从本案来看，原、被告双方先后签定的两份房屋买卖合同均没有法律效力。

按照有关法律规定，房屋买卖合同签定后，应当到房屋登记机关进行登记，办

理产权过户手续；未履行登记之前，买卖合同不产生法律效力。由于58万元房

价的买卖合同未经房产交易部门审核，故该合同尚未生效。至于房屋买卖价格

为30万元的买卖合同，该合同虽经房产交易所审核，被告也已领取了房屋产权

证，也即该合同已经成立，但本案原、被告出于少缴税费的目的，经合谋故意

将早已谈妥的58万无买卖价格，以30万元向房产交易部门申报并办理有关手

续，其恶意显而易见。由此可见，该合同是双方当事人用合法形式掩盖非法目

的，其性质是瞒报房价，偷逃国税，严重损害了国家利益。根据《合同法》第

52条的有关规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为或以合法

形式掩盖非法目的合同均是无效合同。故30万元房价的房屋买卖合同当属无效。

本案应当如何处理更符合公平原则呢？就房屋买卖价格为58万元的买卖

合同看，该合同所确定的58万元房价，先由双方口头谈妥，后又以书面形式确

立。在合同中除明确房价外，还规定房款的支付期限和交房的办法。并特别载

明双方交到房产交易部门房价为30万元的合同不是正式合同，只是为了应付产

权过户之用。可见双方的房屋交易价为58万元才是双方当事人真实意思表示。

另外，纵观被告支付房款的情况，也不难看出当事人是在按58万元的合同履行，

被告对未给付的款额，也向原告出具了欠条。由于被告对13万元欠款拖欠不付，

才引发原告诉讼。虽然该58万元房价的买卖合同未经房产交易部门审核，合同

尚未生效，但因双方意思表示一致，且无违反法律和行政法规的行为，故该合

同已经成立，只要履行完登记手续即可生效。所以法院判决被告支付原告欠款

人民币13万元，还责令当事人按58万元的房屋买卖合同补办有关手续，补缴

有关税费的差价。使当事人少缴税费的目的不能得逞，国家利益得以维护。

无效合同的认定

【案例介绍】

1999年初，某省政府决定由民贸公司（被告）在某市市区设立“中国西

部民族用品批发市场”（以下简称“市场”）。建设该市场需要资金6000万元，

由于资金短缺，原告决定出售“某民贸大厦”及附属设施（主楼14层，建筑面

积9459平方米，工程造价1500万元），其价值约人民币6000万元。随后，

国贸公司（原告）表示愿意购买此楼。同年2月10日，双方经协商，签订由原

告以支援“市场”建设名义向被告捐赠4750万元的捐赠协议，并约定此款在7

月19日前分3次支付，4月10之前应拨付被告1325万元。2月16日，被告

与原告签订房屋买卖合同，约定被告以1250万元的价格将“某民贸大厦”及附

属设施卖给原告。合同签订后，被告即将大厦内的3间办公室交给原告使用，

随后又将大厦产权证交原告保管。4月3日，原告持房屋买卖合同、批复及被告

的过户申请等，到市房地产管理部门办理了大厦的产权过户手续，并取得了产

权证。4月9日，被告为交付房屋作准备，与某新华饭店签订租房协议，并支付

租金17.5万元，装修费42248.02元，电话移机费6267元。5月10日，原告

向市房地产管理部门交纳了手续费、登记费、书证费共250010元，28日又交

纳了土地增值费1981070元。至6月5日止，原告陆续向被告支付捐赠款、购

房款300万元。此间，被告与原告为支付捐赠款、购房款以及交接有关“大厦”

资料和房屋买卖合同是否继续履行等问题发生争议。省国有资产管理局在得知

双方的大厦转让情况后，于7月19日发出文件，指出大厦的买卖非法，要求立

即停止。为此，双方进行协商，因认识不一而未达成一致意见。9月7日，原告

诉至某市中级人民法院。

【几种观点】

1、双方签订的房屋买卖合同经双方主管单位认可有效，原告按合同规定向

被告支付了100万元的定金和房款300万元，同时双方办理了大厦的产权过户

手续，原告取得大厦的产权证。

2、原告在无履行能力的情况下，以向“市场”捐赠4750万元为诱饵，与

被告签订“大厦”买卖协议，实为欺诈行为。因此，双方签订的房屋买卖协议

无效，不受法律保护。

3、双方签订以1250万元买卖民贸大厦房屋买卖合同，其真正目的在于逃

避税费，规避法律，以合法形式掩盖非法目的，故双方签订的房屋买卖协议无

效，不受法律保护。

【评析意见】

处理好本案的关键，在于认定双方当事人签订的房屋买卖合同是否有效。

根据《民法通则》第55条规定的民事法律行为的生效要件，从理论上来看，

合同的有效要件包括：合同当事人在缔约时须具有相应的缔约行为能力；合同

当事人的意思表示真实；合同内容不得违反法律和社会公共利益；合同的形式

必须合法。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：“（1）一方

以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集

体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”对于本案原、被告之间的房屋买卖

合同的效力，可以从以下几方面来分析：

首先，从该房屋买卖合同的形式来分析。《合同法》第44条规定：“依法成

立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生

效的，依照其规定。”根据《城市房地产管理法》的规定，房地产转让应当依法

办理房地产权属登记。房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房

产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府

土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，

由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。从形式上看，原告与被告签订

的房屋买卖合同，系双方自愿，并经有关主管部门批准，手续齐备。同时，原

告也依法办理了产权过户手续，并交纳了法律规定应交纳的费用，取得了大厦

的产权证。房屋买卖合同似乎具备了成立的条件，应该认定为有效。

其次，从房屋买卖合同双方当事人的意思表示的真实性来分析。意思表示作

为民事法律行为的基本要素，必须与行为人的真实意思相一致，才能发生法律

效力。《民法通则》第55条第2款规定：民事法律行为应当具备的条件之一就

是意思表示真实。所谓意思表示真实，有两项基本要求：一是行为人的意思表

示要与其内心意思相一致；二是行为人的意思表示是行为人自愿作出的，不是

受他人威胁、欺诈或在自己重大误解的情况下作出的。在本案中，经有关部门

估算，“大厦”现价值约6000万元。而从原告和被告先后形成的两个协议看，

仅以1250万元的价格成交，比原造价还低250万元，这显然不是双方当事人

的真实意思表示。实际上，该买卖合同是以捐赠协议为前提的。捐赠协议和房

屋买卖合同的钱数加起来正好是6000万元，这显然不是偶然的巧合。也不存在

一方欺诈、压迫另一方，只是由于原告没有也无能力履行捐赠协议规定的义务，

导致被告反悔，使买卖合同无法完全履行，可见，捐赠协议的履行，是双方履

行买卖合同的前提。所以说，该房屋买卖合同只是形式上表明是行为人的真实

意思表示。

再次，从买卖合同的内容以及签订买卖合同的目的来分析。合同必须合法才

能生效。合法包括内容合法和目的合法两方面。以合法形式掩盖非法目的在本

质上是非法的，所以合同无效。在本案中，显而易见的是，双方签订的捐赠协

议和房屋买卖合同，虽然形式上表明是行为人的真实意思表示，但买卖合同是

以捐赠协议为前提的，双方签订以1250万元买卖民贸大厦房屋买卖合同，其真

正目的在于逃避税费，规避法律。因此，行为人借此偷漏国家应收费用的目的

是非法的，即便有合法形式，也不能得到法律的保护，而应该依法宣告此买卖

合同无效。

综上分析可知，双方以合法形式掩盖非法目的订立的房屋买卖合同是无效合

同。被告应退还原告已付的购房款，原告与被告在买卖房屋过程中均有过错，

因合同无效造成的损失，即原告支付购房款的利息及办理产权过户手续交纳的

有关登记费、增值费，被告另租房的房租费用，应由双方各自相应承担。

连环合同中的合同效力

【案例介绍】

1998年10月，甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同。合同约定甲方

为乙方提供钢材1000吨，履行期限为1999年8月。在价格条款上，合同暂定

为每吨价格2500元。同时合同约定，如果在1999年7月市场价格涨幅或者跌

幅每吨不超过100元，将按每吨2500元履行。合同还约定，在1999年7月

双方就合同中钢材价格达成一致意见时，乙方应预付定金80万元。

乙与甲签约后，与1998年11月又与丙签约，乙向丙提供钢材1000吨，

每吨价格为3000元，履行期限为1999年9月。合同还约定，如乙不能供货或

者丙中途退货均支付货款总额30%的违约金。

1999年7月，钢材价格涨至每吨3500元。乙急速向甲汇去定金80万元，

甲收到定金后如数退还。时至1999年10月，乙因无法履行合同被丙追索。

【几种观点】

1、本案中乙、甲订立的买卖钢材合同与乙、丙的买卖钢材合同属于连环合

同。乙与甲订立的合同是附生效条件的合同，之后因钢材价格涨幅每吨超过100

元，双方又未就价格从新达成一致意见，所以该合同无效。由于连环合同的标

的物是同一的，所以乙与丙订立的买卖合同也无效。

2、尽管乙与甲的买卖合同无效，但乙与丙的买卖合同有效成立，所以乙应

承担违约责任。

【评析意见】

本案争议涉及连环买卖合同的合同效力认定问题。

许多学者认为，所谓连环买卖合同是指就同一标的物签订的一连串的买卖

合同，同一当事人在买入的合同中是买受方，在卖出的合同中是出卖方，各买

卖合同之间形成一种连环关系。本案中乙与甲之间订立了买卖钢材的合同，乙

又与丙就同一标的物订立了买卖合同，故形成了连环买卖合同关系。

从本案来看，尽管是连环买卖合同，但这两个买卖合同的效力完全不一样。

就乙与甲之间的买卖合同而言，该合同应认定为附条件的合同。附条件的合同

是指在合同中规定了一定的条件，并且把该条件的成就或不成就作为确定当事

人的民事权利和民事义务发生法律效力或失去法律效力的根据的合同。当事人

订立合同订立合同时，对合同的生效或者失效可以附加条件，也可以不附加条

件。是否附加条件，由当事人根据意思自治原则自行协商确定。合同所附的条

件，其种类一般可分为以下几种：其一，延缓条件和解除条件。延缓条件是指

合同中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力的

条件。解除条件是指合同中所确定的民事权利和民事义务应当在所附的条件成

就时失去法律效力的条件。其二，积极条件合同消极条件。把某中事实的发生

作为条件的，叫做积极条件。把某中事实的不发生作为条件的，叫做消极体积。

积极条件和消极条件，既可以作为延缓条件适用，也可以作为解除条件使用。

将上述条件综合起来，边构成了下列四种条件：积极的延缓条件；积极的解除

条件；消极的延缓条件；消极的解除条件。当事人在订立合同时约定合同应当

附条件的，在合同成立后，如果所附条件尚未成就，合同就不产生法律效力或

失去法律效力；如果所附条件一成就，合同边立即生效或者失去法律效力。本

案乙、甲双方订立合同时，将合同的价格暂时定为2500元每吨，约定如果在

1999年7月市场价格涨幅或者跌幅每吨不超过100元，将按每吨2500元履行，

也即1999年7月市场价格涨幅或者跌幅每吨不超过100元，是该合同生效的

条件，所以该合同附消极的延缓条件的合同。事实上1999年7月，钢材价格涨

至每吨3500元，所以该合同生效的条件未成就。之后双方又未就钢材价格协商

一致，故乙与甲之间的买卖合同应认定无效。当然甲没有履行合同的义务，其

退还乙交付的定金也是正确的。

本案中，乙与丙订立的钢材买卖合同，因双方就合同的主要条款，即合同

的标的、数量、价格、履行期限、违约责任等协商一致，且不违反法律、法规

和社会公共利益，也即具备了合同生效的条件，所以该合同有效成立。认为连

环买卖合同中一个合同无效必然导致另一个合同无效的观点，既否定了合同的

相对性规则，而且也与本案的实际情况不符。依法成立的合同，自成立时生效，

双方应按合同的约定全面履行各自的义务，否则应承担违约责任。从本案来看，

1999年10月，因乙公司无法履行合同，构成违约，所以乙公司应按合同约定

承担支付违约金的责任，如实际损失大于违约金的，可以请求法院后仲裁机构

增加违约金的比例。

【案例介绍】

原告王维俊是被告上海白金汉保龄球馆（以下简称被告）的机修工。被告

曾在1996年5月初在球馆内张贴告示，主要内容是：球馆为答谢广大来宾，推

出颇具吸引力的奖励方案：凡分数在290分以上者可得高级音响一套，达到299

分可获彩电一台，最高分300分者即可获进口摩托车一辆（价值人民币33200

元）。该告示的内容同时在1996年5月出版的《体坛纵横》杂志第20、21期

上刊登。此后，上海市长宁区工商行政管理局于1996年5月28日以被告违反

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规定为由，

作出人民币5000元、查封雅马哈XV125S摩托车等物品的处罚决定，处

罚完毕后发还了查封物品。1996年6月，被告在馆内重新张贴告示，将奖品“摩

托车”变更为“精美礼品”一份。1996年9月19日上午7时许，原告在被告

的经营场所本市定西路825号2楼32号球道打保龄球，在一局中获得全局全

中，被告的工作人员当即交给原告一张记有保龄球总分300分的电脑记分单。

原告以打满300分按约应奖一辆进口摩托车或人民币33200元为由，要求被告

给予兑现。被告则认为原告成绩有诈，且设奖进口摩托车为不正当竞争行为，

在受工商行政处罚后已在球馆内张贴告示，变更所设奖品为“精美礼品”，拒绝

了原告的要求。原告因与被告交涉未果，遂诉至法院。

法院审理后认为，原告在取得一局300分的成绩后即经被告工作人员当场

确认，并持有电脑记分单。被告提出其成绩虚假依据不足，故对原告取得300

分成绩予以认这定。被告刊登在《体坛纵横》杂志上的广告属要约行为，但其

有奖促销合同的法律效力

内容已部分违反了《反不正当竞争法》的有关规定，并已受到了行政处罚。之

后，保龄球馆在球馆内张贴告示将奖品变更为“精美礼品”，该事实在有证人证

言和照片等证据予以证明，承诺人原告在长宁区公安分局的陈述中也承认奖品

是“精美礼品”而非“摩托车”，即原告与被告发生债权债务关系的标的是“精

美礼品”。根据《反不正当竞争法》有关规定，“精美礼品”的价值理应理解为

在法律认可的范围内，鉴于其是因原要约违法超出法定金额范围变更而来，故

其价值应确定在法律规定的范围内，据此，法院作出判决：被告应给付原告人

民币5000元（其中的个人所得税由被告代交并在其中扣除）。

【几种观点】

1、被告在《体坛纵横》杂志上刊登的要约，因原告打满300分致合同成

立，应依照《中华人民共和国民法通则》第5条、第111条之规定，判决上海

白金汉保龄球馆有限公司给付原告建设雅马哈XV125S摩托车一辆（价值人民

币33200元）。

2、被告刊登在《体坛纵横》杂志上的广告属要约行为，但其内容已部分

违反了《反不正当竞争法》的有关规定，所以该要约行为无效，原告的诉讼请

求不予支持。

3、被告刊登在《体坛纵横》杂志上的广告属要约行为，但因其内容已部

分违反了《反不正当竞争法》的有关规定，并已受到了行政处罚。之后，保龄

球馆在球馆内张贴告示将奖品变更为“精美礼品”，表明被告对要约进行了实质

性变更，原告打满300分，是对该要约的承诺，所以合同成立。被告应兑现原

告价值相当的“精美礼物”。

【评析意见】

这是一起有奖促销兑现纠纷案件。有奖促销作为营销方式的一种，实际上

是指通过设立某种奖励以招徕顾客的营销活动。因此有奖促销活动将在经营者

和消费者之间发生合同关系。关于有奖促销合同的性质，学理上，多数学者认

为是一种由买卖合同和射幸合同的混合，也即双方之间首先产生了一种买卖合

同关系，同时也发生了一种一方中奖后，另一方支付奖品或奖金的射幸合同关

系。从本案来看，主要涉及以下两个问题。

首先，应依据合同法的有关理论，判断该有奖促销合同是否成立。合同的

订立过程分为要约和承诺两个阶段。本案中，被告在《体坛纵横》杂志上所刊

登的广告，其意思表示构成了对不特定相对人的要约。因为它具备了如下内容：

（1）它是特定人——被告向不特定的打保龄球的顾客作出的意思表示。（2）它

包含了合同应当具备的主要条款，合同标的是高级音响、彩电、进口摩托车。

需要指出的是，此合同标的因违反《反不正当竞争法》，故受到上海市长宁区工

商行政管理局给予的行政处罚。被告在受到工商行政管理局作出的行政处罚后，

在球馆内张贴告示将合同标的变更为“精美礼品”，该行为是对原要约内容的变

更。被告虽未再刊登广告消除影响，但原告作为被告的工作人员，确也知道合

同标的已变更为“精美礼品”。相应地，原告的行为也符合承诺的条件：（1）原

告在被告处打球，即接受了要约的全部内容；（2）原告打满了300分，有被告

出具的电脑记分单为证。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”所

以，本案原、被告之间的合同关系成立。

其次，是合同标的“精美礼品”价值的确定。确定合同成立后，合同标的

“精美礼品”的价值到底如何确定，是本案的又一个关键。根据国家工商行政

管理局工商公字（1996）第386号文《关于营利性保龄球馆举办高额奖励活动

是否属于不正当竞争行为问题答复》中规定：营利性保龄球场馆举办的，以一

定的得分来决定消费者是否中奖的有奖销售活动，属于以带有偶然性的方式，

决定消费者是否中奖的抽奖式的有奖销售。由此可见，本案被告举办高额奖励

活动是一种抽奖式的有奖销售。根据《反不正当竞争法》第13条第3款规定：

抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过人民币5000元属不正当竞争行为。可见，

本案合同标的“精美礼品”的价值，法定上限不得超过人民币5000元。由于被

告对“精美礼品”价值及形态未明示，故作为消费者之一的原告在接受了全部

要约，并符合了合同规定的奖励条件后，在法律许可的范围内，可得到价值最

高限额为人民币5000元的“精美礼品”。因此，法院从保护消费者合法权益的

角度考虑，根据《反不正当竞争法》的有关规定，确定有奖销售的法定最高值

人民币5000元（即“精美礼品”的价值），作为该有奖促销合同履行的标的，

是合法合理的。

【案例介绍】

被告(李某)在1998年3月18日以个体户名义申请了营业执照，专营农副

产品及日用百货。1999年4月5日被告向其好友钱某（原告）借款5万元用作

周转金，双方约定于1999年10月10日以前全部还清，并立有字据为证。但

是直到1999年10月底，被告仍未能还款，原告多次催要未果。1999年12月

1日被告在进货途中，因司机万某违章驾驶造成交通事故，致被告受伤住院，加

之经营管理不善，被告遂决定停止经营。得知此事之后，原告与被告协商还款

事宜，被告提出只能以剩余商品（约5000元）还款。之后，原告了解到被告曾

借款10万元给其妻弟于某购房，本应与1999年10月底前还给被告，但被告

债权人代位权的行使

因念及亲戚关系碍于情面，没有向于某催要借款。于是原告向法院起诉，要求

被告和于某支付借款及逾期还款的利息损失，同时要求代位行使对司机万某的

交通事故赔偿请求权。

【几种观点】

关于原告是否有权请求第三人化被告支付货款问题，存在着两种不同的观

点。

1、原告无权请求于某还款，因为原告与于某之间并不存在借款合同关系，

于某只是欠被告10万元，况且于某同被告存在亲戚关系。原告也无权向司机万

某代位行使赔偿请求权。

2、尽管原告与于某之间没有合同关系，但于某欠了被告的债务，而被告又

因碍于情面不催付，在这种情况不原告为保护债权，有权向于某主张权利。当

然也可以向司机万某代位行使赔偿请求权。

3、原告为保护其合法债权，有权向于某主张权利，但是不得向司机万某代

位行使赔偿请求权。

【评析意见】

本案中被告未能按期履行还款协议，显然已购成违约并应负违约责任。原告

既有权请求被告履行义务和承担责任，也有权行使代位权，请求于某及时还清

其对被告的欠款，而不是请求第三人代被告向其还款。原告不得代位行使对司

机万某的赔偿请求权。分析理由如下：

原、被告之间的借款合同关系有效成立，双方对此并无争议。根据合同的相

对性，合同关系只能发生于特定主体之间，只有合同当事人一方才能基于合同

向另一方当事人提出请求或提起诉讼，而不能向无合同关系的第三人提出合同

上的请求及诉讼，由于原告与于某之间无合同关系，因此无权请求请求向其履

行义务。然而，在本案中，由于被告碍于情面对到期债务未能积极向于某提出

请求，在被告确实无力还债的情况下，应当允许原告行使债权人的“代位权”，

以保护其债权。

代位权是债的对外效力的体现，是债的一种保全措施，通过代位权的行使，

能有效地保障债权人的债权得以有效实现。所谓债权人的“代位权”，是指债务

人怠于行使其对于第三人享有的权利，而有害于债权人的债权时，债权人为保

全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使其债务人的权利。代

位权的主要特点在于：债权人是代替债务人向债务人的债务人主张权利；同时，

债权人是以自己的名义，而不是以债务人的代理人的身份主张权利。然而，可

代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人自身的权利，例如抚养请求权，

因身体、健康、名誉、自由受侵害的损害赔偿请求权，不作为债权，以债务人

的特别技能劳务为内容的债权、监护权等，均不得由债权人代位行使。所以本

案中，原告无权请求代位行使对司机万某的赔偿请求权，人民法院对此请求应

不予支持。本案中，原告则可以以自己的名义向被告的债务人即于某行使代位

权，因为其符合代位权行使的几个条件：

首先，作为债权人的原告与作为债务人的被告之间存在着合法的债权债务关

系，此种债权债务的存在，是代位权成立的基础和前提条件。

其次，被告享有一定的债权，但它怠于行使其权利。所谓怠于行使其权利，

是指被告能够而且应当行使其权利，但它不主张或迟延行使其权利，如果被告

在1999年10月底到来后积极向于某主张权利，而于某不履行义务，则原告不

能行使代位权。

再次，被告的债权人在债务到期以后，没有履行债务。如果履行期尚未到来，

原告是不能行使代位权的，否则将干涉被告的债务人的自由，被告债务人有正

当理由予以拒绝。

最后，原告的债权具有不能实现的危险。由于代位权将对第三人产生效力，

因此只适用于债权不能实现的特殊情况。如果债务人的财产足以清偿其债务，

那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产，即可实现其债权，因此无行

使代位权的必要。本案中，被告因经营不善亏损而停止营业，以剩余商品还债

仍不足以清偿原告的5万元债务，所以，如果原告不行使代位权将不能保全自

己的债权。

此外值得注意的是，代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权，

而是一项除请求权以外的权能，债权人行使代位权，由此所获得的一切利益均

归于债务人，在行使代位权过程中，债权人也不得请求债务人的债务人直接向

自己履行义务，而只能请求其向债务人履行义务，因为债务人的债务人与债权

人之间并无直接关系，他并不对债权人负给付义务，债权人也无受领清偿的权

利和义务，所以本案中，原告只能请求于某向被告履行义务，而不能要求其直

接向自己清偿债务。鉴于目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合

同观念，允许债权人直接向第三人主张权利，可能会出现争抢财产、随意处分

债务人的财产以冲抵自己的债权等现象，我国合同法规定代位权必须通过诉讼

程序行使，不允许在诉讼外行使。在本案中，原告只能通过审判方式，请求于

某及时偿还其对被告的借款，从而使被告能还清对原告的欠款。

合同履行中的情势变更

【案例介绍】

1997年12月7日，甲公司向乙厂发出一份电报，要求乙厂供应50吨热

轧低炭钢板60吨，乙厂回电同意就此业务进行进一步的协商。同月19日，甲

公司法定代表人与乙厂法定代表人洽谈。双方于同月21日签订了一份买卖合同，

双方约定，乙厂向甲公司出售热轧低炭钢板60吨，单价为每吨6000元，总货

款36万元，甲公司向乙厂支付定金8万元，乙厂在收到定金的次日起每月供货

20吨；3个月内供货完毕，甲公司则在每批货物收到后5天内按实际供货数量

给付货款。合同还就热轧低炭钢板的规格、质量、交货地点、运费承担、违约

责任等作了约定。1998年元月4日，甲公司依约支付乙厂定金8万元，元月5

日，乙厂发出热轧低炭钢板20吨，甲公司元月8日收到这批热轧低炭钢板，并

于元月12日将12万元汇票打入乙厂指定的银行帐户。之后，由于受东南亚金

融危机的影响，热轧低炭钢板的供应价格迅速上涨。至同年2月初，已涨到每

吨1.5万元。2月28日，乙厂将库存仅有的5吨热轧低炭钢板发给甲公司，同

时请求甲公司变更合同价格条款，甲公司断然拒绝，并要求乙厂继续供货。此

时，热轧低炭钢板价格继续暴涨，至3月中旬，供应价格已达每吨1.8万元，

是合同签订时的3倍。在这种情形下，乙厂派员到甲公司再次请求修改合同中

的价格条款，甲公司则仍然坚持必须不折不扣地按原合同履行。之后，乙厂未

再按合同向甲公司发货，甲公司亦未支付第二批5吨热轧低炭钢板的货款。同

年5月2日，甲公司向人民法院提起诉讼，要求判令乙厂双倍返还定金。乙厂

则请求法院依据情势变更原则判决解除该合同。

【几种观点】

1、，双方当事人订立的该买卖合同，是建立在平等互利、等价有偿、协商

一致的基础上的，其合同内容符合国家法律规定，合同有效应受法律保护。乙

厂在元月5日向甲公司发出第一批20吨热轧低炭钢板后，甲公司依约支付了货

款，之后乙厂未严格履行合同规定的义务，仅于2月28日向甲公司供货5吨，

构成违约，乙公司应双倍返还甲公司支付的定金计16万元，甲公司应付5吨热

轧低炭钢板的货款3万元。

第二种观点认为，合同有效，应受法律保护。但由于发生了当事人无法预

见和防止的情势变更，即热轧低炭钢板市场供应价格的非正常变化，如要求乙

厂继续按合同约定的价格履行，则显失公平，有悖于诚实信用和公平原则，应

解除双方的合同，由乙厂返还甲公司定金8万元，甲公司支付5吨热轧低炭钢

板的3万元。

【评析意见】

本案争议涉及情势变更原则的理论及运用，并由此确定该买卖合同应否变更

或者解除。

所谓情势变更原则，是指有效合同成立以后的履行期限内，因发生不可归责

于双方当事人的事由，致使履行合同的客观环境和条件丧失或发生双方当事人

于订立合同时不能预见的根本性变化，如继续履行合同就必须导致显失公平的

结果，因而允许变更或者解除合同，并免除不履行义务的一方当事人责任的一

项法律原则。我国合同法未就情势变更原则作出明文规定，但《合同法》第5

条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这是关于公平原则

的规定，要求合同双方当事人应当平等互利，不能在另一方当事人不同意的情

况下获得不对价的利益，或者履行不对价的义务。所以，为了公平合理地保护

双方当事人的利益，司法机关应当按照公平原则承认并适用情势变更原则。情

势变更原则在适用中应具备如下条件：

1、必须具有情势变更的客观事实。情事是客观存在的一种事实，不以当事

人的主观意志为转移，它是合同赖以成立的环境或基础的一切情况，如物价、

币值、市场、合同目的、行政措施等。变更，是指合同赖以成立的这种客观基

础发生异常的，重大的变化，这种变化足以对原合同正常履行的结果产生重大

影响，它通常是经济方面的，如通货膨胀，货币贬值，物价飞涨等。在本案中

热轧低炭钢板的价格，由于受东南亚金融危机的影响，从签订合同时的每吨

6000元，上涨为每吨1.8万元。此种原材料价格的异常变动就是情势变更的客

观事实。

2、情势变更必须发生于合同有效成立之后，合同关系消灭之前。如果情势

变更发生于合同有效成立之前，当事人在订立合同时应当认识到这一事实的存

在，则这种变更本身就是合同赖以成立的基础，当事人一旦订立合同，即表明

其已自愿承担风险，则不得主张情势变更；如果情势变更发生于合同关系消灭

之后，则其对合同关系不发生任何影响，也不能适用情势变更原则。在本案中

发生的热轧低炭钢板价格的急剧上涨，是在合同履行过程中，而不是在合同履

行前发生的，故可以运用情势变更原则。

3、情势变更的发生，必须是订立合同的双方当事人主观上没有预见也根本

就不可能预见的，它超出了正常的经济风险范围，是客观存在的绝对事变。当

事人在主观上没有任何过错，这种变更不能归责于合同任一方当事人，也恰恰

由于这一原因，对其毁约行为可以免责。至于对这种事变的估计能力，应以客

观标准判断，即当事人在订立合同时所处的客观环境下，普通的经济活动主体

应当具有的认识能力和所发生的情事的性质。从本案来看，热轧低炭钢板的价

格急剧上涨，确实是当事人在订约时难以预见的，即使当事人能预见价格上涨，

也不可能预见到涨幅会如此之大。在合同订立以后，乙厂对急剧上涨的价格，

无法加以防止。由此可见，乙厂对此情势的变更是没有过错的。

4、因情势变更而使原合同的履行显失公平，这是能否适用情势变更原则的

关键。法律之所以认可情势变更原则，就是为了救济不正常风险引起的交易上

显失公平的后果。情势变更后继续履行原合同，必将使原合同一方当事人大大

受益，而另一方当事人遭受重大损失，这无疑有悖于公平原则和诚实信用原则，

所以司法实践中正确判断情事的变更是否将给合同的一方当事人带来显失公平

的法律后果，是能否适用情势变更原则的核心问题。本案中，热轧低炭钢板价

格已高达每吨1.8万元，是合同签订时的三倍，已大大超出因价值规律作用而浮

动的幅度，超出了正常的经济风险范畴。原合同当事人之间的对价关系因热轧

低炭钢板价格暴涨而发生剧变，在此情况下，如果乙厂继续依约向甲公司发35

吨热轧低炭钢板，乙厂将为此承受40余万元的经济损失，而原合同标的只有

36万元，这种结果，无疑是甲公司获得超常利润，而乙厂遭受重大损失，显失

公平是不可否认的。不过在出现了情势变更以后，当事人要主张运用情势变更

原则，请求法院作出裁判，由法院决定是否根据情势变更原则而变更或解除合

同，而不能在出现情势变更以后，当然导致合同的变更或解除。

综上所述，本案受诉法院应适用于情势变更原则，解除双方的合同，由乙厂

返还甲公司定金8万元，甲公司支付5吨热轧低炭钢板的3万元。

合同的变更与解除

【案例介绍】

原甲公司业务员张某在火车上遇到与甲公司有长期业务关系的乙公司经理

陈某，闲聊中张某得知乙公司正准备进行技术改造，需购置一台精密仪表。张

某表示甲公司有这方面的业务关系，可以代为采购。双方达成协议。乙公司按

规定时间向甲公司寄去预付款10万远人民币。但到合同约定的交货日期，甲公

司却以张某在与乙公司签订合同时已是下岗人员，没有该公司业务代理权为由，

拒绝履行合同；乙公司却认为甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知

自己，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，自己没有过错。双

方为此发生纠纷。经协商，甲公司同意在15日内履行合同，乙公司同意追加

1%的代理费。但15日后，甲公司仍未能购到乙公司需要的仪表。乙公司催告

甲公司因时间紧迫，职能给10日的宽限期，届时仍不履行合同，将解除合同并

追究责任。但期限过后，甲公司仍未购到乙公司急需精密仪表。乙公司为此损

失15万元人民币。于是乙公司提出解除该合同，要求甲公司退还预付款，并赔

偿损失。

【几种观点】

1、张某代表甲公司与乙公司签订的合同无效，甲公司与乙公司经协商后，

就履行时间和代理费达成的协议属于订立的新合同，因甲公司在宽限期内仍未

能履行该合同，所以乙公司又权解除合同，并要求其承担违约责任。

2、张某虽是甲公司的下岗人员，但由于其原是甲公司的业务员，且乙公

司与甲公司有长期业务关系，故乙公司有理由相信其有代理权，张某代表甲公

司与乙公司签订的合同应认定有效。甲公司与乙公司就履行时间和代理费达成

的协议是对原合同的补充，应视为合同的变更。乙公司向甲公司提出解除合同、

退还预付款并赔偿自己损失的要求有法律依据，应予以支持。

【评析意见】

本案争议涉及以下几个问题的认定，具体分析如下：

首先，认定张某代表甲公司与乙公司签订的合同的效力。一般来说，一个有

效的合同，应当具备三个条件：（1）合同当事人具有相应的民事权利能力和民

事行为能力，即主体合法；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共

利益。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能

力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”本案中，张某原是

甲公司的业务员，也即经甲公司的授权代理其订立合同。虽然其以甲公司的名

义与乙公司订立合同时已是下岗人员，但甲公司并没有把解除张某业务代理权

的情况通知乙公司，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，因此

作为与之有长期业务关系的乙公司，从表面现象看没有理由怀疑张某的代理权，

也即乙公司对之没有过错。本案中张某的代理行为属于表见代理。张某的行为

符合代理的表面要件，既以被代理人的名义活动，并与相对人缔结民事关系。

此外还具备表见代理的以下特别要件：（1）该代理行为没有获得被代理人的授

权，且相对人与行为人之间的民事行为，须具备行为成立的有效要件；（2）相

对人须为善意且无过失。（3）相对人从外部现象上应当有充分的理由相信行为

人具有代理权。根据《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代

理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人

有代理权的，该代理行为有效。”所以，张某代表甲公司与乙公司签订的合同有

效，甲公司拒绝履行的理由不成立。

其次，甲公司与乙公司就履行时间和代理费达成的协议，并非是新的合同，

而是对原合同的的变更，是有效的。依法订立的合同，即具有法律约束力，受

法律保护，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方都不得擅自变更或

者解除。但是，在合同的履行过程中，由于主、客观情况的变化，是原合同的

履行已经不可能或者不必要是，为了减少不必要的损失，合同当事人可以依法

变更合同。合同的变更，是指合同没有履行或者没有完全履行是，当事人双方

根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，对原合同进行修改或者补

充。合同的变更，是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或标的的变更，

合同性质合同标的性质并不改变。例如有关标的物数量的增减、质量标准的修

改、履行地点的变动、标的物包装要求的改变等，都属于合同的变更。《合同法》

第77条规定，当事人协商一致可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应

当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同依法变更后，当事人按照变更

后的合同享有权利和承担义务。当事人对合同变更的内容约定不确定的，推定

为未变更。本案中，双方当事人经协商一致达成协议，甲公司同意在15日内履

行合同，乙公司同意追加1%的代理费。该协议是对原合同的变更，且买卖仪表

的合同变更无须办理批准、登记等手续，所以该变更协议是合法有效的，双方

当事人应依约履行变更后的合同。

最后，认定乙公司是否有权单方解除合同，并据此可以请求甲公司承担哪些

法律责任。合同解除是指合同依法成立后，当具备法律规定的合同解除条件是，

因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。合同的解除有

两种情况，一是协议解除。协议解除是指当事人双方在合同成立后，未履行或

未完全履行之前，通过协商一致解除合同或在订立合同时就约定了解除合同的

条件，当条件成就时合同自然被解除。二是法定解除。法定解除是指在合同成

立后，没有履行或者没有完全履行完毕之前，由于出现了法订解除情形，当事

人一方行使法定解除权而使合同终止。一般来说，合同生效后，当事人使不能

擅自解除合同的，但在履行过程种，有时会产生特定的情形，使合同的解除成

为必要，如因不可抗力无法履行合同，或者由于一方当事人违约，为了维护相

对方的合法权益，应当允许其解除合同。对在什么情况下允许当事人一方行使

法定解除权，《合同法》规定了十分严格的条件和程序。根据《合同法》第94

条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不

能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己

的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合

理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不

能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。本案中，当事人双方协商变更合

同后，由于甲公司在约定的期限内没有履行合同，且在乙公司提出的宽限期内，

仍未购到乙公司以许的精密仪表，据此，乙公司鉴于甲公司一再违约，可以提

出解除合同。合同自解除通知到达对方使解除。依《合同法》第97条的规定，

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，

当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并又权要求赔偿损失。本案中，

乙公司依法单方解除合同后，有权要求甲公司退还预付款10万元人民币，并赔

偿由此造成的损失15万元人民币的损失。

【案例介绍】

原告（某粮油公司）与被告（某食品公司）签订了一份黑芝麻买卖合同，合

同规定：原告向被告出售150吨黑芝麻，每吨单价10000元，在1999年3月

底于某火车站交货，货到三天后付款。几天后，原告又与第三人（某农副产品

加工厂）订了一份同样的黑芝麻买卖合同，第三人在合同订立后，立即向原告

汇出50吨黑芝麻的货款，原告在收该款后，先向第三人通过火车发送了50吨

黑芝麻。10天后，又向被告发送了100吨黑芝麻，至3月底，原告因自己收购

的黑芝麻尚未入库，不能及时向被告发运剩余的50吨黑芝麻。经被告多次发函

催要，原告遂商请第三人暂时拨出50吨给被告，以后再由原告向第三人补齐。

第三人表示同意，但由于货到后，部分黑芝麻被处理，仅剩下30吨尚未销售，

第三人遂向被告发函，称愿帮助某贸易公司（即原告）交付黑芝麻400吨，货

款由被告与原告结清。被告表示同意接收。但在收到货物以后，以“尚欠20吨

黑芝麻”为由，要求第三人补足，同时拒绝向原告支付150吨的全部货款。原

告多次催讨未果，遂向法院起诉，要求被告支付130吨黑芝麻的货款，同时原

告、被告要求追加第三人。

【几种观点】

1、原告与第三人达成债务转让的协议，由第三人交付50吨黑芝麻给被告，

再由原告向第三人补齐，而第三人未能交足50吨黑芝麻，可见是第三人构成对

被告的违约，应由第三人承担违约责任，原告不应承担责任，被告也无权拒绝

支付全部货款。

2、原告与第三人并未达成债务转让的协议，第三人只是代替原告履行债务。

如果第三人不完全履行合同，应由原告向被告承担违约责任，被告基于同时履

行抗辩权，可以拒绝支付全部货款。

【作者观点】

解决本案争议首先是确定原告与第三人之间的关系，即原告与第三人之间是

债务转让关系，还是第三人代为履行关系，并由此确定第三人是否负有清偿50

吨黑芝麻债务的义务。

从理论上来看，广义的合同义务转移包括两种情况：一是债务转让。所谓债

债务转让与第三人代为履行的区别

务转让，是指债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承

担债务。在债务转让的情况下，原债务人将脱离债务关系，其地位由新债务人

替代。债务转让并不消灭债务，仅仅是将原债务移转到新债务人，一旦发生债

务转让，原债务人就不再承担债务，也不承担因新债务人不履行合同而发生的

违约责任。因此，债务转让协议必须经债权人同意。二是由第三人代替债务人

履行合同义务，即合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权

人履行该合同义务。这种形式的特点在于第三人与债权人、债务人并未达成转

让合同义务的协议，第三人也未由此成为合同的当事人，只是愿意代替债务人

履行合同义务，因此当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，合同债

务人应当向债权人承担违约责任。

从本案的实际情况来看，原告与第三人之间并没有发生债务转让关系，其原

因在于：

首先，原告作为债务人，并未与第三人达成转让债务（即交付50吨黑芝麻）

的协议，因为原告商请第三人暂拨50吨黑芝麻给被告，并未明确这是一种债务

转让，第三人在向被告发货前，函告被告其愿意代原告交付50黑芝麻，但货款

仍由被告与原告结算，也就是说，应由被告向原告交付150吨黑芝麻的货款。

既然货款仍由原告、被告双方去结算，则意味着，原告并没有退出原合同关系，

他仍然是合同债务人，在履行债务的同时，仍享有双务合同中债务人的权利（如

收取货款的权利），而第三人并未真正作为债务人，加到合同关系之中，故谈不

上是债务转让。

其次，原告作为债务人，并未就债务转让请求被告同意。根据我国《合同法》

第84条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经

债权人同意。”本案中，在原告商请第三人代为履行以后，原告并没有与被告联

系，提出转让债务并要求被告同意。至于以后第三人向被告发函，表示愿意帮

助原告交付黑芝麻，这只是愿辅助债务履行的通知，而非关于征询被告是否同

意移转债务的通知，所以，本案中被告与第三人行为，不符合债务转让的要件。

综上分析可知，原告与第三人之间并没有发生债务转让关系，第三人只是代

替原告清偿债务，或者说是以债务履行辅助人的身份出现的。合同法第65条规

定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债

务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”也就是说在第三人代替履

行的情况下，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。从本案来

看，既然原告与第三人并未达成转让债务协议，第三人只是代替原告履行了债

务，那么，在第三人未能交付50吨黑芝麻，而仅交付了30吨黑芝麻的情况下，

应由原告承担债务不完全履行的责任，被告无权要求第三人承担违约责任。

此外，要判定被告是否有权基于原告的违约，行使同时履行抗辩权，而拒绝

支付货款。所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对价

履行以前或履行不适当时，有权拒绝履行自己相应义务的权利。在部分履行的

情况下（如本案中原告已交付了130吨，尚欠20吨），另一方可否行使同时履

行抗辩权而拒绝支付全部货款？一般认为，如果一方已作了部分履行，另一方

已接受了该部分履行，则应就已履行部分支付货款，对未履行部分当然可以拒

绝支付。当然，如果一方作出的部分履行对另一方毫无意义，依据合同的内容

只有在其作出全部履行之后才能实现当事人的订约目的，则另一方有权拒绝该

方作出的部分履行，并有权拒绝履行自己的义务。从本案来看，原告应交付的

黑芝麻尚欠20吨，尽管构成不完全履行，但这种数量的不足并不是十分严重，

尤其是原告未交付余下20吨黑芝麻，并未导致已交付的130吨黑芝麻对于被告

来已变得毫无意义，被告亦并非因为原告尚差20吨黑芝麻而不能实现其缔约目

的。在此情况下被告援引同时履行抗辩权拒绝支付全部货款，显然是违背了诚

实信用原则的要求，构成对同时履行抗辩权的滥用。对于被告来说，可以请求

原告交付差欠的20吨黑芝麻，同时就原告的部分履行追究其违约责任，但其仍

有义务向原告支付已受领的130吨黑芝麻的货款。

【案例介绍】

天津某公司于1999年7月12日由天津发运电脑5000台到广州，预计7

月27日货物可以抵达广州。货物启运后，天津公司在因特网上发布电子公告一

份，将这批电脑的技术指标、价格、预计到港时间等情况一一公示，7月14日

广州某公司在网上获得这一信息后，立即发通知天津公司，要求转让

该批电脑。7月19日，双方在网上就电脑价格等问题达成协议，为了稳妥起见

双方又于7月22日用传真互致加盖公司公章的确认书。7月29日，货物抵达

广州后，广州公司提货时，发现因轮船底舱进水，部分电脑包装有海水浸渍痕

迹，影响正常销售。广州公司提出，电脑在运抵广州之前已经进水，据此要求

天津公司赔偿因部分电脑不能正常销售造成的损失。

经调查，发现7月20日轮船经过青岛海域时，曾遭受台风侵袭，此事可能

是轮船货舱进水的原因。

【几种观点】

1、双方以形式就该批电脑所签订的买卖合同有效成立，应按约定

供货付款。鉴于供方提供的电脑包装有瑕疵，所以购买方可以要求对方承担由

路货买卖标的物的风险转移

此造成的损失。

2、双方以形式签订在途货物买卖合同有效成立。该合同项下的标

的物风险自合同成立时即转移，本案中双方于7月19日就合同的主要条款协商

一致，也即合同成立，标的物的风险转移至买方，所以买方的请求不予支持。

3、双方以形式协商一致后，又于7月22日签订了确认书，所以

合同成立的时间为7月22日，本案标的物的损失产生于之前，故供方应承担相

应的赔偿责任。

【案例评析】

本案争议涉及运输途中的标的物风险转移时间的确定。在运输途中的货物

买卖，通常称为路货买卖。这种情况通常是在海上货物运输过程中，出卖人已

经把货物装上了开往目的地的处拨，然后再寻适当的买主，以出卖尚在运输

途中的货物。路货买卖较一般买卖有以下几个特点：（1）在路货买卖合同订立

时，货物已经脱离了出卖人的实际控制，货物在运输途中发生的毁损、灭失与

出卖人并没有直接关系；（2）出卖人把货物交付运输时，通常会对货物进行投

保，出卖人与买受人签订买卖合同后，有关在途货物的单据以及货物的保险单

都会转移给买受人，所以，即使货物发生了毁损、灭失，买受人也可以获得保

险收益。正由于路货买卖的上述特点，有关路货买卖标的物的风险负担，在各

国立法例上往往采取“在买卖合同订立时风险转移给买方”的原则，也即买卖

成立之后，标的物尚未实际交付给买方，风险已转由买方承担。如《联合国国

际货物销售合同公约》就有类似的规定，我国已是该公约的成员国，所以《合

同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另

有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”也体现了这

一立法精神。根据该规定，出卖在运输途中的标的物，如果当事人没有特别约

定，标的物毁损、灭失的风险自买卖合同成立时转由买方承担。

当然，在买卖在途货物的合同中，当事人可以自行预定标的物风险转移的

时间。如当事人可以约定将风险转移的时间提前到订立买卖合同之前，比如说

提前至货物交付运输时，在《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的明确

规定，“……如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承

运人时起，风险就由买方承担”。在司法实践中，这种情况还是比较常见的。因

为对于运输途中的货物，买卖双方可能都不知道货物随时所处的情况，如果货

物抵达目的地之后，发现由毁损、灭失，也很难判断损失究竟是在合同订立之

前还是在订立之后发生的，如果将风险转移的时间提前到货物交付运输之时，

可以棉区调查货物实际毁损、灭失时间的很多麻烦。当然，要达成这样的合同，

卖方通常会给买方一定的优惠条件，比如说，价格上的优惠，追索保险赔偿的

权利，标的物系紧俏货等。本案合同订立时，标的物已经处于运输途中，属于

买卖运输途中货物的合同，双方当事人并为对其风险责任转移另作约定，所以

根据合同法的规定，该路货买卖标的物的风险自合同成立时由买方承担。

由上述分析可知，处理本案争议的另一个关键问题是认定该合同的成立时

间。广州公司与天津公司使用数据电文形式订立合同，符合法律规定。双方以

数据电文表示要约、承诺，合同即有效成立。但根据《合同法》第33条规定：

“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签

订确认书。签订确认书时合同成立。”由此可见适用本条规定应具有以下几个条

件：（1）是当事人先采用信件、数据电文来表现要约和承诺。如果当事人采用

的本来就采用合同书形式，则不符合；（2）要求签订确认书应当在合同正式成

立前。这就是说，在受要约人作出的承诺到达要约人之前提出确认书的，应当

签订确认书。这时合同的生效以合同确认书生效来确定。如果当事人提出签订

确认书的时间是在承诺到达要约人之后，则因合同已经正式生效，该提议不能

生效。（3）提出签订合同书只需一方当事人即可，不必双方当事人协商一致。

本案中双方以传真形式签订的确认书因为发生在承诺生效之前，所以不符合该

条的规定，故该合同的成立时间应为7月19日，而非确认书的作出时间。此案

中合同标的物电脑在运输途中遭海水浸渍，发生损失，系在合同成立之后（7月

20日轮船遭台风袭击，轮船可能进水，此外无其他证据能证实存在导致货物损

失的其他原因），所以损失应由买方广州公司承担。

预期违约及其补救

【案例介绍】

1999年1月10日，某贸易公司（原告）与某农场（被告）签订了一份葵

花子买卖合同。合同规定：被告向原告供应甲级葵花子200吨，每吨2000元，

共计40万元。交货时间为1999年11月中旬，交货方式为原告自提。原告应

向被告交付5万元定金，合同订立后，原告立即向被告交付了定金，并于5天

后，与本省某食品公司签订了买卖甲级葵花子的合同，合同规定原告向食品公

司供应甲级葵花子200吨，每吨2500元。如果一方违约应按价款的15%承担

违约责任。同年9月25日，被告法定代理人向原告的经办人打来电话，声称由

于雨水过多，葵花子长势不好，不能按合同约定的数量交货。原告立即派人赴

被告处了解详细情况，后得知雨水问题并未影响葵花子的收成，被告不愿交货

的真正原因是葵花子价格不断上涨，被告已与外市的一家贸易公司签订了一份

买卖合同，价格肯定高于被告与原告约定的价格。原告多次要求与被告协商希

望被告能按期交货，但均遭到被告拒绝。原告为防止被告向他人交付货物，遂

于1999年10月10日向法院提起诉讼，要求被告实际履行，如不实际履行，

则应承担双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及为其向食品公司支付7.5万元违

约金的责任。

【几种观点】

1、合同尚未届履行期限，原告无权请求被告实际履行，也不能追究被告的

违约责任，只有在履行期到来以后才可能提出上述请求。

2、尽管合同未届履行期，因被告已明确表示不履行合同，因此被告已构成

违约，原告要求追究被告的违约责任是合理的。

3、尽管被告已构成违约，但原告不得要求被告为其向食品公司支付7.5万

元违约金。因支付7.5万元违约金是属于另一合同的问题。

【评析意见】

本案争议涉及被告行为的认定，以及原告因此而可能获得的补救。

首先，本案被告的行为应认定为构成预期违约。我国《合同法》第108条

规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可

以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约在民法上常常被称为

“明示毁约”，它是指在履行期到来之前，一方明确和肯定地向另一方表示在履

行期到来以后将不履行合同义务，且这种不履行合同义务的表示无正当理由。

预期违约行为和履行期到来后的拒绝履行一样，都是指债务人无正当理由拒绝

履行债务，并损害债权人的利益的行为，在性质上也属于一种故意违约行为。

据此，非违约方可以要求其承担违约责任。在本案中，被告无正当理由单方面

提出终止合同，而原告了解到被告不愿交货的真正原因是葵花子价格不断上涨，

被告已与外市一家贸易公司签订了一份葵花子买卖合同，其价格将高于原告所

出的价格，被告正是为了获取高额利润而单方面终止合同。原告曾多次要求与

被告协商，希望被告能按期交货，但均遭到被告拒绝，显然被告要求单方面毁

约的行为，与在履行期到来以后的拒绝履行行为之间没有本质的区别。据此，

原告有权在法院提起诉讼，获得违约补救。

其次，针对被告的预期违约行为，原告可以要求被告承担下列违约责任：

（1）要求被告实际履行。被告已明确表示违约，如原告希望被告向其交付货物，

则原告有权请求法院判令被告在履行期到来时履行合同。为防止被告可能在履

行期到来之前将货物转卖他人，原告应尽早提出请求，否则将造成事实上的履

行不能。不过，尽管原告在履行期到来之前提出请求，也只能要求被告在履行

期到来之后实际履行合同，而不能要求被告立即履行合同，否则就意味着原告

单方面更改了履行期限的规定，这显然是不妥当的。所以，就这一点而言，预

期违约与实际违约的责任还是有区别的。（2）原告有权请求被告赔偿损失，如

果被告已经将货物交付他人，而不能再在履行期到来以后作出履行，这样原告

只能请求被告赔偿损失，包括实际损失和可得利益损失。在确定被告的赔偿数

额时，应当考虑到，从预期违约到履行期到来，原告有很长时间可以采取措施

减轻损害，因而他应采取合理措施，所减轻的损害需从赔偿数额之中扣除。例

如，如果原告在履行期限到来之前，可以从他处以合理的价格购买到质量相同

的葵花子，那么就应当采取这种措施以减轻损害。（3）要求解除合同。合同法

第90条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表

明不履行主要债务的，相对一方可以解除合同。所以，除了要求损害赔偿以外，

原告也可以要求解除合同，在这一点上，它与履行期到来以后拒绝履行的情况

是完全相同的。（4）要求被告双倍返还定金。被告预期违约行为已构成一种根

本性违约，原告向被告已交付5万元定金，在此情况下，原告可以依据法律关

于定金罚则的规定，要求被告双倍返还定金。

此外，在本案中，原告在与被告签订合同以后，曾与某食品公司订立了另

一份买卖甲级葵花子200吨的合同，如果违约则应向该食品公司支付违约金7.5

万元。原告提出：如被告不履行合同，则不仅应赔偿其可得利益的损失，而且

应当代其支付7.5万元的违约金。因为被告的违约而使原告不能向他人交付货物

而承担违约责任，对原告来说也是一种损失，且这种损失也是因为被告的违约

所造成的，原告可以将这7.5万元违约金作为违约造成的间接损失而要求被告赔

偿，但不能要被告代其向某食品公司承担违约责任，因为毕竟原告与某食品公

司之间的合同属于另外一个合同关系，被告与某食品公司之间不存在任何合同

上的联系，当然无义务向其承担合同责任。不过，原告在提出要求被告赔偿支

付7.5万元违约金的损失以后，被告可以以该损失是其在订约时不可预见的损失

为由，提出抗辩。

【案例介绍】

1998年2月18日，某集团股份有限公司（原告）与某外贸公司（被告）

签订买卖棕榈油合同，约定由被告卖给原告海王牌棕榈油1.5万吨，总价款

13000万元；该原告应于合同签订合同后五个工作日内支付给被告定金1950

万元，违约金为货款的4%，收货后即付清全部货款；交货时间为1998年3月

10日以前；合同有效期自1998年2月18日至同年6月。合同还对质量及技

术标准、包装等作了约定。同年2月22日，该原告付给被告定金1950万元。

违约金与损失赔偿额

合同订立后，原告与某食品公司订立了，由原告供应海王牌棕榈油1.5万吨，总

价款13650万元的合同，交获期为同年3月15日。同年3月20日，被告因

无货可供，向原告提出终止合同履行，退回全部定金。原告同意退回全部定金，

不同意终止合同。同年3月25日，被告退还该原告定金1950万元及其利息67

万元。原告因被告不能交货而不能履行与其下家买方的买卖合同，造成可得利

润损失650万元。原告遂向法院起诉，请求判决被告双倍返还定金，赔偿经济

损失。

【几种观点】

本案在审理中，认定合同有效，被告未按约定交货，构成违约，但依法应

承担哪些违约责任，存在以下不同观点：

1、双方约定定金担保，被告违约，应依法承担双倍返还定金的责任，并赔

偿原告损失650万元。

2、在合同有效期内，双方协商退还全部定金，可视为定金条款已实际解除。

被告未按约定交货，构成违约，依法应承担违约责任。被告应偿付原告违约金

520万元。

3、原告请求被告双倍返还定金不应支持，如只判决违约金，不判决赔偿金，

不足以补偿原告的实际损失，被告除偿付原告违约金520万元外，还应赔偿损

失130万元。

【评析意见】

本案双方签订买卖棕榈油合同的意思表示真实，内容合法，合同有效，被

告依约负有按期交付棕榈油给该原告的义务，但该公司到期无货可供，构成对

原告违约，依法应当承担违约责任。本案争议主要是对被告违约责任的追究问

题。

首先需要确定的是，本案双方在合同中约定的定金担保条款的效力。从理

论上看，定金的形式有多种，但在实践中，最基本的形式是两类：一是解约定

金；二是违约定金。所谓解约定金，是指当事人为保留单方解除主合同的权利

而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定

金的一方如果愿意加倍返还定金也可以解除合同，这种定金最大的特点在于通

过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。所谓违约定

金则指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则予以制

裁。一般来说，违约定金也具有证约定金的作用，因为在一方实际交付定金而

另一方实际接受定金以后，也可以证明合同的成立。但违约定金设立的目的主

要是为了防止一方违约，督促双方履行。此种定金在实践中运用得最为广泛。

从我国现行立法的规定来看，主要规定了违约定金，在一方违约以后，如按定

金罚则接受了制裁，该当事人仍负有继续履行合同的义务，而不应承担定金罚

则而使合同解除。依据担保法的规定，给付定金的一方不履行约定债务的无权

要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的应当双倍返还定金。本案双

方在合同中约定了定金担保条款，原告依约向被告支付定金1950万元，被告到

期无货可供交付，本应依法向原告承担双倍返还定金3900万元的违约责任。但

在合同有效期内，被告提出终止履行买卖合同，愿意退还定金1950万元的请求

后，该原告虽不同意终止履行合同，但同意并接收被告退还的定金1950万元及

定金利息67万元。据此事实，可认定双方协商解除了原买卖合同约定的定金条

款。故该原告在后来诉讼中请求判决被告再双倍返还定金不能支持。

其次是关于被告支付违约金和损害赔偿责任的问题。违约金是预先确定的、

在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，在违约发生后，常常会发生支付

违约金的责任与损害赔偿责任的并存和选择问题。按照我国现行立法关于违约

金和损害赔偿的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支

付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。这就

是说，当事人对违约行为是采用支付违约金作为违约的补救方法，还是采用违

约损失赔偿额的计算方法进行补救，可以在订立合同时事先商定，并作为一个

条款载入合同。当事人在合同中约定了违约金条款，如果因违反合同而给另一

方造成损失的，违约金视为违约的损失赔偿，另一方不得要求赔偿损失。因为

约定的违约金视为违约的损失赔偿，具有对受害方所受损失的补偿性质，因此，

如约定的违约金低于或者过分高于所造成的损失时，当事人可以请求人民法院

和仲裁机构予以增加或者适当减少。

最后，是要求被告赔偿可得利益损失的问题。可得利益损失，是指因违约

行为的发生导致受害人丧失了合同如期履行所能得到得利润。可得利益损失虽

然不是实际得财产损失，但它是可以得到得利益的损失，因此应予以赔偿。合

同法第113条规定“当事人一方步履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，

给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履

行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预

见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，原告要求被告赔偿650万元可得

利益损失，其根据是原、被告间的合同总价款为13000万元，而原告将该批货

物转售给食品公司的总价款为13650万元，如合同得以履行原告将获得利润

650万元，现因被告违约，导致合同不能履行，故被告应予以赔偿。因为双方

约定违约金520万元，低于实际损失，所以原告可以请求法院调整违约金数额，

判决被告支付650万元违约金。

二、综合案例分析题

国美事件与公司治理

姓名：_____

学号：_____

得分：_____

教师签名：_____

随着2010年9月28日国美临时股东大会的落幕，持续两个多

月的黄陈之争算是告一段落。黄光裕暂停增发的要求得到了满足，陈

晓董事局主席的职位也得到了保留，不过黄陈之争却不会因此而宣告

终结。黄陈之争，最终受损的是企业。但这并不是说该事件就没有积

极意义，其意义在于为我们提供了有关公司治理的鲜活教材，促使人

们关注公司治理背后的制度背景，去建立科学、规范的公司法和公司

章程，并在此框架下依法经营。

1、黄陈之争，核心是控制权之争。

控制权是公司治理之根本所在。即使在法治比较完善的西方国

家，控制权仍然是很重要的。放在当下中国，公司控制权就更加重要

了。因为我们是发展中国家，法治环境相对来说要差一点，许多公司

按照潜规则，而不是按照公司章程来办事还比较普遍。在这样的背景

下，公司控制权的掌握才是收益权的根本保障。所以，我们可以理解

黄光裕和陈晓为什么争夺得这么激烈。

作为家族企业，为了获得专业化经济、规模经济和风险分散的好

处，可以吸收外部股东，聘请职业经理人，但是，这样做却不是没有

代价的，代价是要承担代理成本。所谓代理成本，通俗讲，就是替别

人干活不可能像给自己干活那样用心。假如职业经理人损害了所有者

的利益，怎么办？合法的手段当然是依法追究他的责任。但如果打官

司是一件费时费力的事情，又怎么办？一定是放弃专业化经济、规模

经济和风险分散的好处，选择自己经营或者让兄弟妹来经营了。我

们观察到，欧美国家不是没有家族企业，但是不普遍，这说明欧美国

家法治良好。而东亚和中国家族企业要普遍得多，这说明东亚和我国

法治还需要改进。

黄陈之争反映的不是家族企业向现代企业制度转制的要求，而是

这种转制的困难。困难在于我们的法治环境还有待改进，依法律和公

司章程治理公司还没有成为自觉。我们希望家族企业建立现代企业制

度，做大做强，走向世界，仅有美好愿望还不够，必须从加强法治做

起。如果公司所有的争端都能在公司法和公司章程的框架下解决，即

使没有绝对的控制权，利益也能得到保障。不然，中国的企业做不大，

即使可以在国内做大，也做不成世界级的大企业。

2、股东利益至上

陈晓认为，忠于上市公司是真正的忠诚，为公司利益着想，而不

是为某个股东的利益着想，是为真正的信托责任。但是公司不是具有

人格的自然人，公司的利益到底是谁的利益呢？

关于公司治理，学界有过一个影响很大的利益相关者理论。虽然

实践早已证明这个理论行不通，但在学界和社会大众中却始终阴魂不

散。该理论讲的是：公司不仅要考虑股东的利益，还要考虑包括管理

者、工人等在内的全部利益相关者的利益。陈晓的公司利益论调，依

稀就有这一理论的身影。

其实，公司中的全部要素投入都是资本，无非有的叫物质资本，

有的叫人力资本。然而不同资本形态，其受到侵害的可能性是不一样

的。一般来说，由于物质资本容易被过度利用，并且具有专用性，因

此需要资本（物质资本）雇佣劳动（人力资本）。假如资本利益得不

到优先保障，那么投资者的积极性就会受到伤害，管理者和普通劳动

者的利益也得不到保障。

我们很多人，现代公司制度常挂嘴边，但是对现代公司制度的核

心并没真正领会。殊不知，所有者控制才是公司治理的核心，才是现

代企业制度的灵魂。作为职业经理人，要尊重股东利益，服从股东意

志；要承担信托责任，受人之托，忠人之事。股东利益至上是公司治

理的根本原则。股东利益至上，全部利益相关者的利益才有最终保障。

而且股权决不是越分散越好，必须有一定的集中。

当然，大股东是股东，小股东也是股东，股东之间利益不一致怎

么办？这就要求一股一票，而不是一人一票。资本市场提供了协调他

们之间利益的机制，用脚投票，不行开脚走之。

3、富人要带头守法

无论哪一方成为赢家，创始股东黄光裕都不会成为赢家的。无论

哪一方成为赢家，作为企业本身的国美是不会成为赢家的。但是问题

并不是现在才出现的，问题源于过去。

假如黄光裕当初就依法经营，国美之灾或许是可以避免的。这带

来一个重要的话题，富人违法的成本其实是相当高的。不仅是自己开

创的事业因此而受到冲击，而且美好富足生活也为铁窗生涯所代替，

此情何堪？富人带头守法，这不仅符合整个社会的利益，而且根本上

是符合富人自身利益的。

假如黄光裕之前重视公司章程，通过公司章程有效地设置了保护

创始股东的有关权利的机制，那么国美之灾或许也是可以避免的。问

题之错，不是在于向现代企业制度转型，聘请了职业经理人，而是在

于，在公司章程中没有设置有效保护创始股东权利的制度安排。

在一个遵纪守法的社会里，一般来说，小股东会选择搭大股东的

便车。然而，28日的投票结果，明显显示中小股东存在一股独大的

担忧。普通百姓可能从道德、情感去做评判，但股东们必须考虑利益。

黄光裕还要反思，自己过去是不是充分尊重了中小股东的利益？

但是，这并不是说黄陈之争就没有积极意义。由于国美注册于英

属小岛，在香港上市并制定国际化的公司章程，因此一切争端都须在

法律和规则的框架内解决。这无疑会鼓励更多的中国企业重视规则、

了解规则和遵守规则。黄陈之争，不会打断家族企业向现代企业制度

转型的步伐，相反，它会让人们重视公司法和公司章程，遵守规则，

更加科学稳健地去转型。

从感情好恶上每个人都有自己的判断，但黄光裕和陈晓谁胜谁负

其实并不重要，关键是以怎样的方式获得了胜利，这个胜利是不是资

本的胜利，是不是依据公司法和公司章程取得的。争夺控制权本身没

有错，问题在于以什么方式来争夺控制权，是不是在公司法和公司章

程的框架下来争夺控制权，这个才是根本。

思考题：

1、请结合案例说明上有什么特点，与万科对比国美集团在公司

治理上存在什么缺陷？（20分）

答:（1）黄光裕代表的是一种传统的家族式管理作风,家庭企业在公司

治理存在的特点有：管理方式落后、创始人大股东忽略中小投资者利

益、信息不公开,家族式管理过分重视人情，忽视制度建设和管理，

管理层利用体制漏洞实行“内部人控制”，侵害股东权益现象也不鲜

见。

（2）与万科对比国美在公司治理上存在的缺陷包括以下几点：首先，

做事原则不够规范、透明，缺乏公平；其次，黄光裕因一己私利建立

了权力结构失衡的国美董事会，通过控制董事会保持着对国美的绝对

控制权，忽视其他小股东的利益；最后，国美集团缺少完善管理机制

和信托制度。

2、请结合案例说明职业经理人在公司治理结构中的地位，并分

析职业经理人制度在发展过程中应注意的问题。（20分）

答：(1)职业经理人在公司治理结构中要尊重股东利益，服从股

东意志；对全体股东承担信托责任。承担法人财产的保值增值责任，

全面负责企业经营管理，对法人财产拥有绝对经营权和管理权。

(2)职业经理人在制度在发展过程中应注意的问题：首先完善公

司治理制度，实现所有权与经营权相互分离、相互制约，公司章程的

设置过程中，要合理地赋予董事会权利；其次，股东和管理层之间建

立制衡机制的同时强化监事会的作用，各方行为能够得到有效约束与

监督；再次，广大中小股东和流通股持有者的利益必须得到切实维护；

最后，应该注意建立好的沟通与健康合理的管理机制，应该靠健全的

规则形成的“机制信任”来确立相互的权利义务关系，做到授权明确，

并有相应的救济渠道，防范其中的法律风险。

二、综合案例分析题（40分）

天威英利纽约上市路线图

2007年5月11日，北京时间凌晨2点，美国当地时间下午2

点，美国证券交易委员会(SEC)公布天威英利招股说明书。“这表明

SEC批准了天威英利的上市申请，一个月后，天威英利将正式在纽交

所上市。”当天深夜，一位公司上市参与者激动地告诉记者。

6月8日为计划中的天威英利上市挂牌日。天威英利将发行2900

万股ADS(美国存托凭证)，询价区间11美元～13美元，预计募集

2.904亿美元。

“美国、欧洲和香港机构投资者对天威英利的产业完整性比较认

可。当然，随着几家中国企业接连登陆美国资本市场，中国太阳能热

略有降温，预计天威英利的股价走势不如无锡尚德()那样

好。”不过前述投行人士分析认为，由于无形资产摊薄、股权激励、

研发费用增加及季节性原因，天威英利2007年1季度财务报表不太

好看——1季度业绩增长低于2006年第4季度，导致其招股价偏低；

但随着接下来几个季度业绩转好，天威英利股价将逐步攀升，应该能

够和无锡尚德股价保持在同一水平。5月31日(美国东部时间)，无锡

尚德收盘价为33.92美元。

“投资者认购踊跃，最后发行价在定价上限13美元应该问题不

大。”一位不久前参与南京中电光伏()上市的风险投资

基金经理说。5月17日，中电光伏在纳斯达克上市，其询价为8美

元~10美元，最后发行价定在11美元。

“天威英利重组走得太过复杂和艰难。”同为天威英利和无

锡尚德的上市财务顾问，道杰资本操盘手回忆天威英利的上市过程，

心情极其复杂。天威英利成立于1998年8月18日，承担着国家高

技术产业化示范工程——多晶硅太阳能电池及应用系统生产项目。

2005年，天威英利实现净利润6595.4万元，同比增长近10倍；并

成为国内产业链最完整的综合太阳能光伏产品制造商、光伏系统集成

商。

然而无锡尚德领先“出招”，使天威英利的压力骤增。2005年

12月，无锡尚德在纽约交易所成功上市，募集资金约3亿美元，扩

产之外，旋即展开收购。2006年8月，无锡尚德宣布拟以近3亿美

元的总价，分两步收购日本最大的专业太阳能组件厂商MSK；如果

收购成功，将在2007年实现400兆瓦的太阳能电池产能，跻身世界

光伏产业三甲，远超天威英利当时的100兆瓦产能。

内地太阳能产业的这两位领头羊的第一场较量中，天威英利先失

一局。“无锡尚德确实比天威英利早走一步。”天威保变董事会秘书

张继承接受记者采访时表示，无锡尚德二期建设比天威英利早一年，

无锡尚德上市3个月后完成3期生产线建设，而当时天威英利刚刚完

成2期建设。而光伏产业的特点在于：一家厂商率先达到临界规模后，

迅速把自己的产品和工艺变成行业标准；这个行业标准反过来进一步

强化企业的客户基础和行业地位，最终形成一家通吃的行业格局。这

曾经是英特尔的故事。2006年，无锡尚德俨然成了中国光伏产业的

“英特尔”。面对无锡尚德开出的产能竞争底线，天威英利几无退路。

2006年4月，天威英利三期工程在“粮薪在筹”的情况下动工，宣

布在2008年建成500兆瓦年产基地，总投资合计30亿元人民币。

如此大的投资显然远远超出了天威保变的承受能力。要完成三期工程

建设，除了上市，天威英利别无选择。

“国有资本的去留、管理层利益的取舍、资本出入境的限制以及

外资收购新规，面对重重障碍，上市几乎成了天威英利无法逾越的关

隘。”上述参与人士感叹。要想与无锡尚德回起跑线上的差距，天

威英利独立的股权融资势在必行。经国内有关部门审批并经美国纽约

交易所同意，天威保变拟分拆天威英利赴美上市。公开资料显示，

1998年成立时，天威英利的三个股东：天威保变、保定英利集团和

北京中新立业分别占公司49%、45%和6%的股份。此后，经过数次

增资和股权转让，到2005年末，天威保变保持对天威英利51%的绝

对控股局面，中新立业出局。

2005年2月，天威英利正式提出上市融资申请。作为准备工作

之一，天威保变与英利集团决定按51%和49%的比例对天威英利增

资，注册资本由7500万元增至25000万元，后因英利集团方面未

能及时入资而作罢。

2006年3月，天威英利启动第二次增资计划，拟将注册资本增

至1亿元。包括天威保变三名高管在内的天威英利管理层以天利新能

源的名义入资1000万元，获得10%的股份。然而，由于天利新能源

注册未获工商管理部门批准，此次增资计划于当年7月底搁浅。

2006年外资并购新规实施，在当年9月8日前，天威英利必须

完成资产重组和出境，否则在《关于外国投资者并购境内企业的暂行

规定》之下，天威英利将与海外上市失之交臂。

时间紧迫、融资紧迫，把天威英利逼到了死角。“整体上市、

择机分步实施”，天威英利的第三套上市融资方案快速出炉。这个方

案与前两个方案的重要区别在于，上市运作主导权由天威保变转到了

英利集团手中，其目的是尽量回避内地审批和核准的繁复程序，争取

上市时间。

新方案迂回曲折的设计思路，不但要在最短时间内完成上市冲

刺，还要兼顾国有资本和管理层的利益。其中2006年底最后一次私

募超过一亿美元，从安排私募的进入，到私募进入报审批，机构

做评估、对私募价格作合理性说明，花费了大量时间。

尽管无锡尚德上市之前太阳能行业已经备受资本市场关注，但是

天威英利的私募并非想象中那么容易。2006年5月前准备参股天威

英利的基金最终还是放弃了。直到天威英利定出第三套上市融资方案

后，基金才开始踊跃进入。

思考题：

1、根据案例分析天威英利纽约上市的背景，说明天威英利纽约

上市的时机是否恰当？（20分）

答：本人认为天威英利上市时机很恰当，其原因主要从一下几方

面进行分析：首先从选择在纽约上市益处分析美国、欧洲和香港机构

投资者来看，对天威英利的产业完整性比较认可，国内上市时间相对

较长、灰的费用比较多，有很多不可控的因素。其次从竞争对手

分析，随着几家中国企业接连登陆美国资本市场，中国太阳能热略有

降温，但由于无形资产摊薄、股权激励、研发费用增加及季节性原因，

天威英利2007年后几个季度业绩转好，天威英利股价将逐步攀升，

应该能够和无锡尚德股价保持在同一水平。再次从自身条件分析，

2005年，天威英利实现净利润增长，国内产业链最完整的综合太阳

能光伏产品制造商、光伏系统集成商。天威英利已完成增资扩股，并

已完成工商注册。最后，天威英利是完全没有外资背景的，捉住时间，

尽早上市对天威英利利大于弊。

2、根据案例分析，你认为天威英利纽约上市后，将对国内太阳

能产业的格局产生怎样的影响？对股东权益将产生怎样的影响？（20

分）

答：(1)天威英利上市对国内太阳能格局影响有：目前国内整体

产业的步履艰难和个别企业的热火朝天，还存在巨大的反差，天威

英利将成为国内第二大电池制造商，已在国际竞争中练就了强健体魄

的天威英利和无锡尚德们，有利于国内市场才能真正启动，真正具备

跻身世界一流光伏供应尚行列的实力。

（2）天威英利上市对股东权益产生的影响：弊端就是投资项目大意

味着风险大.，股票上市后，上市公司的股权就分散在千千万万个大