英国法的主要特征_一个比较观察_84890705

英国法的主要特征

—一个比较观察高鸿钧*

英国法发展的历史连续性、传播的广泛性和在世界法律体系中的重要性，日益受到世界

各国法律界及其他学界人士的关注。对英国法进行深入系统的研究，无论在理论还是实践的

层面讲，无论从历史还是现实的角度看，其重要性都是显而易见的。近年来，随着同属于英

美法系国家或地区政治、经济和文化交往的增多以及法学交流的深入开展，我们对英美法的

理论与实践比先前具有更多的接触①，并且在研究和借鉴英美法方面取得了一定进展。但由

于各种各样的原因，在我国的外国法研究这个落后的领域中，对英国法的研究尤为薄弱②;

以致时至近日，我国法学界仍没有专门研究英美法的学术机构，系统阐述英美法的力作(包

括译著)也是寥寥无几，甚至连其中的一些基本概念、技术和思维方法都没有搞清。与其他

许多国家相比，我们在这方面存在着相当大的差距。在我们强调重视法治(其中包括重视对

外国法治的研究和借鉴)的今天，无论如何，这种状况都是亚需改进的。

把握英国法的特点，是深入理解英美法系国家法律概念、制度和原则的关键。，因此，本文

试图从历史的和比较的角度，对英国法的主要特征进行初步的探讨③，以期引起对英国法的

讨论或推进这方面的研究。

一、以判例法为主要表现形式

由于不同的政治、经济、历史和文化等原因，各国家、民族和地区在法律的表现形式方

面具有很大差异。翻开世界法律史，我们便会看到，在每一种法系、法律制度中往往存在几种

法律的表现形式。不过，根据不同法律表现形式在该法系或法律制度中的实际地位和作用，

它们通常有主次之分.各国家或民族以及同一国家或民族的不同历史时期，法律的主要表现形

式往往不同，通常有以下几种主要类型:1.制定法为主;2.判例法为主;3.制定法与法律学

.中国社会科学院法学研究所助理研究员.

①其中特别是与香港法的接触将带来一系列实际的问题。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条规定:

在1997年之后，“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法除同本法相抵触或经香港特别行政区的立

法机关作出修改者外，予以保留.“据此.在法律上，我们将面临着一个重要的新间题，即1997年收回香港的主权后，在

我国的领土上出现一个以适用英国的普通法和衡平法为主的司法区域时，我们如何来协调大陆和香港的法律冲突?近年

来，国内法学界已日益重视对香港法的研究，但迄今为止，法学界对作为香港法基础的英国法却很少问津，这未免有点儿

短

视。

②自近代国门开放以来，我们引进了大最西方国家的法律制度，但所采用的主要是大陆法，对英关法的采用十分有

限.因而，在我国的法学理论界和实际部门，英美法一直远不及大陆法受重视.

③对英国法的特征可以从许多侧面进行探究，过去，在“极左”思潮的影响下，研究仅仅盯住它的阶级本质.而忽略

对它形式特征的研究.本文探讨的主要是英国法形式的或外部的特征，对它的内在精神方面的特征哲不论及.比较法研究访叭年第4期

几.厂

一一一~

一一一一一一一一一一，一说并重;4.习惯与习惯孕为主。近现代的欧洲大陆法系、中华法系和社会主义法系等代表了第一种类型;以英国普通法伊斯兰法代表了第三种类型蹂哪冬础项籍盛电葬养丛辱葬睿买等奢传统爵彰…洲轶代表了二第四杯;黔型种类型;古罗马法和传统的。这里;我们要考虑的是第二.种类型，即作为英国法主要表现形式的判例法。所谓判例法是指法官通过司法判树创立和发展起来的法律。这意味着判例法是与作为先例的司法判例相联系的。一般意义上的先例是指，可以用来作为后来事件或案件范例或规则的先前事例，或者可用于支持或证明某些相似情况或行为的先前事例。人类文化和行为学的研究成果表明，各民族和种族都有尊重甚至迷恋本民族传统的倾向。因此特定社会中的集团或个欠在处理问题时往往参照前人的解决办法，是自然而然的·同时洛民族都有尊几重和崇拜权威的倾向，

司空觅债的。

因而，在处理柑似的情况时，’卞属常常仿效具有某种权威的上司的做法，也是

这两种倾向在法律上，则表现为司法者在处理案件时参照先前的司法判决;下

级法院往往遵循上级法院的司法判决。如果把这种做法称作“判例法”·，那么可以说各个国

家或民族都不同程度地存在判例法。但英国的判例法区别子其他国家‘判储法“的关键之处

在子，对于司法先例，法官在处理案件时不只是参照和可以遵循，而是必须遵循;:先例·不

只是示抢的模式，商是对后来案件具有拘束力的判例一。这就是英国的所请搜循先例(，t汾e

deoisi、)的惯例或原则。类国的法学家c，、长艾伦爵士曾对这一原则概括犷氏、

主」一、’，‘

高级法院所作的现行判决，或奢一般地说(垦然并非总是如此)·同级法院作的琉行判决;如果它确立

的康则遥渭楚的、确定的扩并且诗以适用子当前案件的事实，落些判决术论法官们喜欢与否，都是具有拘

束力的.;匆几._

，

在英国，这一原则具体表现为:1.上级法院的判决对所有下级法院具有拘束力;2.上议

院受自己先前判决的拘束回;乳上诉珍蛛梁以嚼先

前娜决的拘束。⑦

英国的这种传统已有700余年。在最初的判例汇编《年鉴》中，就显示了对先例的尊

重.到16世纪，法言在处理案件时援引先例的做法变成为“种惯佩。18世纪英国著名的法学

:

④古罗马簧不同于级查士丁尼整理编葬的罗马法和中世纪欧洲大陆各大学讲授的罗马法;关于法律学说在声，马法中

和作用、参见梅因翼古代法》.沈景一译，商务印书馆，.1984年版，第2章的

君(

;，BJioholas，1.‘护D‘“c“o皿to

勿，oxfo:d，1。79，28ff二笔者在《伊斯兰法的主要特点及伊薪竺法系的现状与前景》一文中曾有专节讨论

法橄举说在伶统伊断兰法中的重要性:拙文载《世界宗教研究》，1985年第翻.‘

⑥，La叨in‘he万ak‘.9，了rhed.，ClarendonPress，l。。‘，p.236.

⑥英国上议院遵循自己先例的原则是在1898年的Lo“。nTraln，。y:Couutyco叨cil案中录终碑立的.

沮自生妞6年上议院发表了放松严格遵循先例原则的‘声明.后，上议院在认为合适时，可以背离自已先前的翔决‘笼于上

议魄“声明’的内容，已有中译文、谁见克里夫，施米托夫的毛英国依循到例的理论与实线的新及褂一文，谙汉典译，

载《法季译丛于，。”年第，期.丫

一

⑦主诉法院只是在，44年的Young丫、Brist。1Aeroplaneco一案中，才正式确立了受自己先前判决拘束的原则.在

该桑中，上诉法院宜布:‘本上诉快院有义势遵循它自己先前的判决以及那些同等级法院的先前的判决‘”但同时相出三

种例外情况:“(一)本法院有权且有义务决定在它自己的两个彼此冲突的判决中将遵循哪一个;(二)如果根据法院的

意见，认为它自己的一项判决同上议院的一项判决不一致;即使没有明文否定，本院仍有义务拒绝遵循自己先前的判决;

(三)如果本院认为自己先前的判决是出于祖心大意作出的，本院则役有义务遵循该判决，.在19“年上粗院发表放松适

用遵循先例原则的·声明气后，关于上诉法院是否应仿效上议院的作法，一直存有争论.，，p”。‘d，:‘如

E几，l‘召五二。叨，3t五ed.，Clarendo。一Press，l，7。，pp一13一z一6.英国法的主要特征

家布莱克斯通曾对先例拘束力的理论予以阐述⑧。但在19世纪以前，

力，不具有绝对的强制力。到19世纪后期，为了增加法律的稳定性，

系统可靠的判例汇编的出现，在英国确立了遵循先例的原则⑧.

先例只具有说服性的效

随着法院组织的改革和

力的权威。这种情况持续到本世纪40年代。

已经变成了相对拘束力的理论。”⑩

这样，先例就成为英国判例法的基础，

从而先例变成为具有绝对拘束

此后，“钟摆开始摆回去，……绝对拘束

力的理论

系。英国法律史学家霍尔兹沃思认为，

件:一是统一的“司法体系”;二是在

先例中所包含法律规则的总和便构成判例法体

实行以遵循先例为基础的判例法须具备下列三个条

“法院和律师界具有一博学的法律家，共同的职业

传统把他们联在一起”:三是“就整体而言，有比律师界更强有力的独立的法院”。。这里

似乎应补充两点，第一，只是司法体系“统一”还不够，还需有等级式的法院结构。否则，

只能实行横向的遵循先例，而不能实行纵向的遵循先例。第二，实行遵循先例原则，也离不

开对司法判例的及时搜集、整理、汇编和公布。我们发现，在“诺曼征服”后，英国便形成

了统一的和强有力的中央政权。在这种中央政权之下，通过诸如亨利二世的司法改革和皇家

法院法官的努力，很快形成了“司法集中”的局面，“这具有两个明显的后果，第一，它要求

有一种有组织的、独立于大学之外的和具有自己的传统与法律教育方式的法律家阶层，因而

为接受罗马法设下了障碍;第二，英格兰很早通过缓慢的和有机的发展取得了普通法。”0

在欧洲大陆国家，法国在15世纪才开始走上司法统一的路程;而德国直到19世纪末通过民法

典的编纂和后来的实施才实现了司法的统一。至于古代英国法官所具有的独立性，他们中世

纪的欧洲大陆各国同行们以及其他古代国家的同行们是从未有过的。英国从13世纪后期开始

出现判例汇编，为实行判例法提供了一个不可缺少的条件。其他古代国家都不具备英国的上

述条件，因而就没有也不可能形成英国那样的判例法.⑩

这里，还应强调指出以下几点:

第一判例法虽是指通过司法判例所体现的法律，但判例或先例本身并不等于判例法。

判例祛是指司法判例中所包含的法律规则，在一个判例中，可能有一个或数个法律规则，但

只有作为该判决的“判决理由”(ratiodeoidendi)的那些法律规则才对后来的案件具有拘束

力(b宜ndiogforee)，其中作为法官附带意见的“附论"(obi七erdieta)只具有“说

⑧他认为，法院所以遵循先例，是因为“这些司法判决是将构成普通法一部分的习惯存在的主要的和最权威的证

据.”rt，proeede:t‘几E”夕l“ha“dCoot‘ne:talLaw，London，l，34，p.14.

⑨关于英国19世纪后期确立遵循先例原则的具体原因，详细的论述请参见:，cha升ge油幼eDoct八。e

of尸:e。。deotD。:i。夕tho云:etee:thCe:tor歹，in:PreeedentinL:w，ein，Clarendon

Press，一，57，PP.65ff.

@，见注⑥引施米托夫文，第[0页。

orth，召。。‘eLe;。o。;f:o仍ou:Le夕alH‘。to:夕，1028，p，20.

@Cf.

ren&.y，，heC‘”‘1La‘S，s‘em，Zthed.，Littie，BrownandCompany，

1977，P.13。

⑩在我们把中国古代法中的“例”称为“判例法”时，必须附加某种说明.虽然目前对“例”的研究很不够，但“例”

与英国判例法的许多区别仍是明显的，其中最主要的一点区别是，“例”是从判例中抽取出来的一般性规则，是经有立法

权的机构加以认可的并以制定法的条文形式予以表现的规则，法官在适用时无需到判例中去寻规则.实际上，中国古代

的“例”在形式上类似于英国在判例法基础上形成的制定法，而与英国的判例法有着重要的区别，不应简单将两者混淆.

关于英国判例法的特征，本文曾有所涉及，详细的论述可参见西方英美法学者的有关著述.比较法研究1991年第4期

服力”(persuasivoforce)⑧。这种“判决理由.在一些判决中是明确的，但在许多判决中

不是明确的。

第二.人们通常把判例法称作“不成文法”，这种提法是很不严格的。梅因曾指出:

……在有一个时期中，英国普通法的确可以合理地称为不成文法.……但它不久以后即已不再成

为不成文法了.……到这个时候英国法的任何一条规则，必须首先从印成的许多判决先例所记录的事

实中清理出来，然后再由特定法官根据其不同的风格、精确度以及知识而表现于不同的文字形式中，

最后再把它运用于审判的案件。⑥

因此，从严格意义上说，判例法区别于不成文的习惯法，只有在相对于制定法、它没有以法

律条文的形式表现这种意义上，才可以称作“不成文法”。

第三，各种各样的先例并不具有同等的权威.一个先例的权威性往往取决于确立该先例

的法院的等级、法官的地位和名望以及它被援引的次数。下级法院的判决对上级法院和同等

级的法院并不具有拘束力。

关于判例法与制定法孰优孰劣的问题，在英美国家曾有过激烈的争论.柯克、布莱克斯通

等人认为，以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是，普通法是人类“完美理性.的自然

表达，它以一般的习惯为基础，反映了人民的一般的意志.而制定法往往是立法机关临时的

甚至专断的产品.第二，普通法作为管理人们生活的规则是人们自己的规则，它是人民自由

的表达和保障，而制定法是立法机关从外部强加的，是创造的法律，这将危及“法律的本

质”，因为传统普法理论认为，法律是理性的表达，人们的共同的生活习惯便是这种理性的

一般体现，是最权威的法律;人们只能“发现”和“宣示”这种作为一般习惯的法律，而不

能创制法律。第三，制定法往往造成急剧突然的法律变革，因而会打断法律发展

的连续性，

损害法律的稳定性;而通过司法判例进行循序渐进的改革，则能保持法律的连续性和稳定

性⑩.但后来边沁和奥斯汀等人对以普通法为代表的判例法进行了猛烈的攻击.边沁认为

“它(普通法)是一种蜡一样的规则，他们(法官和律师)可以随心所欲地捏揉，它是引诱

人民上钩的圈套，是从人民身上剪毛的剪刀。”@因而他极力主张用制定法特别是法典代替

判例法，但他的努力并没有取得显著的成功。在英国，对判例法的批评指责，最尖锐的莫过

于19世纪英国著名诗人丁尼生了:-

掌握我们无法律的法律科学，

那没有法典的无数先例，

⑧所谓“拘束力‘是指具有必须遵循的效力;’说服力”是指只具有供参考的效力，

卿引自梅因《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1984年版，第8页.

⑥关于英美法学家对普通法优点的论述，详见a，B。:幼。仍

法官可以遵循.也可以不遵循.

几pre盆s，1956，第7页及以下各页.

a.d‘hecom饥。招如功招，rad斌“o招，cla-

⑩转引白注⑧引书，第19页.英国法的主要特征

那乱槽糟的一堆个案，

少数人靠巧辩与命运引导，

借此便可获得财富和名誉。⑩

在19世纪下半叶的美国“法典化运动”中

例法与法典法孰优孰劣的争论。⑩

也曾围绕着是否编纂法典问题展开了关于判

进入本世纪以来，关于判例法与法典法利弊的争论已变得不象先前那么重要了。英关法

系国家与大陆法系国家的法律家在一定程度上消除了先前那种在法律渊源方面的对立和误

解，不再仅仅把自己的法律形式看作唯一最好的形式而极力贬低和排斥对方所采用的主要法

律形式了;也不再把判例法与法典法截然对立起来，认为二者必择其一。实际上判例法与法

典法作为两种风格不同的法律体系，都有其存在的价值，它们各有利弊，但对它们各自利弊

的评价不应脱离具体的条件。某种被认为是具有优点的形式，如果脱离它所存在的具体环

境，脱离与之相辅相成的其他要素，就会失去它的优点;反之，一种看上去是具有缺陷的形

式，往往也因其他因素的存在而得到补救。其次，无论是判例法还是法典法，作为调节社会

关系的手段，或作为“社会控制”的工具，都各有局限性。因而，现在英国和大陆法系国家

都日益重视法律形式的彼此借鉴，英国法中制定法的数量和作用日益增加和大陆法各国判例

法在法律实践中越来越发挥重要的作用便是明证。以致这一事实常被比较法学者们引为西方

两大法系正在相互接近的主要证据之一这里向人们提出了这样一个间题:在发生了上述变

化之后，判例法现今是否仍构成英国法的主要表

现形式?换言之，英国和大陆法系国家在法

律的主要形式方面是否还有重要的差异?要回答这个问题，必须对制定法和判例法在英国与

大陆法系国家的性质和实际作用进行深入的比较分析。

应该承认，19世纪后期以来，特别是自本世纪以来，由于边沁思想的影响和议会权力的

增加以及许多新的法律问题的涌现，在英国，制定法大量增加:不但判例法留下的许多空白

由制定法来填补，而且大量传统的判例法也纷纷被条文化和法典化。在美国，制定法的数量

之多，给人的印象更是制定法似乎已经压倒了判例法。但必须指出，时至今日，英美法系国

家的法典、法规与大陆法系国家的法典、法规具有重要的区别。首先，与大陆法系国家的法

典、法规相比，英美法系国家的法典、法规通常在体系和结构上缺乏系统性和逻辑性，许多

⑩on，Aylmer‘Field.这首诗常被英美论述先例的法学家们引用.

⑩在这场论战中，主张编纂法典的一派以纽约的律师菲尔德为代表.他陈述了编纂法典的四点理由:第一，政府的组

织原则之一是立法部门与司法部门的分离，而普通法‘允许法官参与法律的创制”，与分权原则截然相背.第二，·被要

求遵守法律者应有机会知道法律‘，这是法治的一个基本原则;而判例法是只有法律职业者才能读懂的‘天书”.只有把法

律编纂成法典才能打开这部“天书”.第三，实行判例法给法官和律师带来沉重的负担，因为他们在处理案件时，必须到

成千上万卷乱糟糟的判例汇编中去寻先例，去“发现”不明确的法律规则.第四.从人类历史的发展过程看，总是由

‘不成文法向成文法的方向发展’，而不是相反，《拿破仑民法典》的广泛传播也证明法典法优于到例法。判例法(cas。

Iaw)很不明确.实际上等于“猜想法”(g此、s一law).反对编纂法典者认为，l、编纂法典会束缚法律的发展;2，法

典不可能是完美的，不可能无所不包，与其适用不完善的法典，倒不如没有法典;3、“我们在没有祛典的情况下已变得

很强大和繁荣’，为什么非得放弃判例法而采用法典法呢?4、立法机关工作总是在改变法律，如果适用立法机关制定的法

律，必将使法律失去稳定性。参见，，’Codifieation矛，.l，2(、88a).这场争论的结果，象边

沁在英国一择，菲尔德试图使判例法法典化的努力也只取得了部分的成功.在他的主持下，从1847年开始到1865年共编挤

了五部法典，即《民事诉讼法典》、《刑事诉讼法典》、《刑法典》、《民法典》和《政治法典》.其中的《民事诉讼法

典》被许多州采用，影响最大.这些法典后来被称作“菲尔德法典

”.但他试图使普通法法典化的主张远没有实现.比较法研究1991年第4期

条文前后重复甚至矛盾，大都不过是对先前制定法的汇编或对判例法的条文化。其次，在英

美法系国家，一个法典的颁布，并不意味着该领域先前存在的法律失去效力，法官仍可适用

先前的判例法或制定法;而在大陆法系国家，新法典的实施，代表一个新的起点，先前的同

类法律自然失去效力，法官不能抛开新法典而适用先前的法律。最后，在英美法系国家主要

的法律渊源中，普通法和衡平法仍是判例法，制定法虽不是判例法，但在适用中要由法官来

解释.在英国，法官每逢适用制定法时，都依据有关司法先例对制定法条文的含义进行重新

解释;而且在适用制定法时，比适用判例法更严格地奉行遵循先例的原则，制定法的含义最

终仍是由法官根据判例法来决定。而在大陆法系国家，只要制定法的规定明确具体，法官必

须忠实地适用。

我们也不能否认，自本世纪特别是第二次世界大战以来，欧洲大陆国家，已经放弃了那

种“审判不依照$IJ例，而依照法律”(onexemlis，sedlegibus，judleandomost)的传

统原则Q。在法律实践中，判例的作用日益增强，许多法律领域都是判例法的产物。因而存

在“大量的和仍在不断增加的判例法是大陆法系国家实际法律生活的一个确定的特征‘。⑧

所以会发生这种变化，美国比较法学家施莱辛格教授认为有以下原因:其一，大陆法系国家

的法典都有很长的历史。自这些法典生效以来，社会政治、经济和文化条件发生了巨大变

化，因而出现了许多法律空白需要不断填补，而频繁修改法典可能有损法典的稳定性和权威

性.在这种情况下，法官通过司法判例及时回应新的法律问题就变得必不可少了。其二，大

陆法国家的法典，规定大都较为笼统、概括，特别是那些“一般条款，，，在适用中需要法官

加以具体化，例如法国当今的侵权行为法体系就是法国最高法院的法官在解释《法国民法

典》第1382一1384条的基础上发展起来的判例法。其三，遵循先前的判例既省事，又保险，

先例代表了前人的意见，代表了传统，拿来便可采用;同时，先例又代表了上级法院的权

威，“法官都不想看到自己的判决被”上级法院“推翻”，也不想因抗拒上级法院的判决

意见而影响自己的晋升。其四，法律稳定性的需要。其五，现代统一的等级制的法院组织和

司法判例的汇编与公布，为实行判例法提供了条件。其六，大陆法律家对判例法敌视态度的

转变@。尽管上述变化，我们仍不能得出结论说判例法在大陆法系国家具有与在英国相同的地

位和含义.

大陆法系国家的判例法与英国的判例法仍具有重要的区别。首先，在大陆法系国

家，判例法作为法律渊源是次要的，只是在制定法出现空白或缺少详细和明确的规定时它才

发挥作用，因此它只存在于某些特定的领域或部门，如法国的行政法、侵权行为法，而绝大

部分法律部门是由法典或法规支配的。在英国，判例法是主要的法律渊源，它调整法律的大

部分领域，而制定法在适用中也深受它的影响.其次，大陆法系国家的判例法一般是法杭

根据法典确立的原则引申和发展出来的，即以制定法为基础。英国的判例法，起点通常是先

例，无需以制定法为基础.再次，大陆法系国家的判例法并没有明确和正式确立遵循先例的

⑩&J，ey，叮ajo，Legal召梦。teoi二‘五e详。护l己望。‘a梦，Zthed.，伪eFreePress，

19了8，P.124.

@，T五ea‘.，eof‘而eCo。二o，Laoa，“吞eC。仍夕a，atioe召tod，ofLegalRea。o:感:甲，一

甜.人.L.p.144，199。(编者按:这篇文章便是本期所刊载的《普通法的性质和法律推理的比软研究》

一二文。〕_--

@iogercom，a，at‘”eLaw，sthed.，FoundationPressIne.，1087，PP.646ff‘英国法的主要特征

—

一

一叫，一一.一一-一--一一一一一~--~.一-一---一一~一--~~~.一~~-一一，一~一-~一原则，只有在特定的情况下，先例才具有拘束力，例如法国最高法院对某些问题的判决、德

国和意大利最高宪法法院的判决等。除此而外，法官虽可以参照先例，但并没有必须遵循先

例的义务。而在英国，法院遵循先例是通则，而不是例外，法官一般不能摆脱先例的束缚。

复次，在大陆法系国家，一个有拘束力的先例往往是由一系列判决确立的，这些先例被称为

“确立的惯例”(establishedpractice)，“例如，墨西哥最高法院就宪法或其他联邦问

题的五个相同判决具有这种拘束力。”⑧其他大陆法系国家在实践中也是这样。而在英国，

单个判例就足以构成具有拘束力的先例。最后，在大陆法系国家，判例汇编多是官方的，收

入的判例是经过选择的，“在法国，最高法院只承认它自己决定公布的判决具有权威，在德国

只公布行政法院的‘原则性的决定”’⑧。而在英国，司法先例的汇编更全面，私人性汇编与

宫方汇编一样有效。

由此可见，英国的制定法在性质和作用上不同于大陆法系国家的制定法，大陆法系国家

的判例法在性质和适用范围上也区别于英国的判例法。尽管英国和大陆法系国家在法律的形

式方面上发生了一些重要变化，显示了某种互相接近的趋势，但迄今为止，它们两者在这方

面的区别仍是主要的，在大陆法

系国家，仍是以制定法为主要形式，在英国和美国仍是以判

例法为主要的形式。

二、稳定性与灵活性的对立统一

任何法律秩序都始终面临着如何解决法律的稳定性与灵活性这对矛盾的难题。一方面，

法律必须具有稳定性，否则，便不会具有权威;另一方面，作为服务于社会需要的法律，必

须随着社会条件的变化而变化;反之，法律就会阻碍社会的发展，最终必将被社会所淘汰。

不同的法律传统中是以不同的机制来解决这对矛盾的。在古罗马法中，市民法代表了法律稳

定性的机制，大裁判官法及“法学家的解答”代表了法律灵活性的机制;在古代阿拉伯帝国

所适用的伊斯兰法中，《》和“圣训”是法律稳定性的机制，“公议”、“类比”

和“个人意见”则表现为法律灵活性的机制;在近现代的大陆法中，法典和法规是法律稳定

性的机制，司法解释和某些领域的“判例法”则是法律灵活性的机制。在古代中国，“律”

代表了法律稳定性的机制，“令”、“格”、“式”和“例”等代表了法律灵活性的机制。

那么，英国啥是如何解决稳定性与灵活性这对矛盾的呢?

在大陆法系国家曾长期流行这样的观点，即英国的判例法过于“灵活”，给司法专横以

可乘之机。过去，我国法学界在批判英国法时也有类似的观点，认为操纵在法官手中的法律

必定灵活多变，捉摸不定。然而，进入本世纪以来，英美的许多法学家却反复批评英美判例

法的保守性和惰性。我们也看到，作为从“诺曼征服”后而发展起来的英国法传统，一方面

适应了后来资产阶级革命、工业化过程和现代社会的各种条件和环境;另一方面却比其他法

律制度保留了更多传统的法律概念、制度、原则、技术和分类等，例如英国保留了君主和贵

族的许多特权;作为13世纪初期产物的《大宪章》至今仍是英国宪法的组成部分:法官在处

⑧同上引书，第598页.

国同注⑧引书，第128一129页.比较法研究1991年第4期

理案件时有时竟遵循500多年前的先例⑥。因而，英国人有时抱怨说“英国法是操之于死人

的手中”，是“死人对活人的统治”⑧。英国的法学家们常各执一端，一些人强调英国法的

稳定性，另一些人则坚持认为英国法具有灵活性。争论各方都能举出大量的事实证明自己的

观点。从表面看来两种观点似乎都有道理，但实际上它们都朱免失之片面。其实，象其他法

律传统一样，英国法作为一个整体和历史的过程是稳定性与灵活性的对立统一体.对于它的

稳定性与灵活性的要素和机制，我们应当作一些具体分析。

无论是普通法还是衡平法，在发展过程中先例的作用

都越来越受到尊重，最后确立了遵

循先例的原则。先例是判例法中稳定性的要素。根据先例的理论，一个先例确立之后，后来

的法官在处理类似案件时都必须遵循第一个先例所确立的法律规则，而先例的基础又被认为

是习惯.这样，从早期的习惯到先例再到后来的案件，所包含的规则似乎并没有变化，至少

从逻辑上和表面上看是这样。因而，在奉行遵循先例原则越严格的时期和地方，判例法就越

有稳定性和保守性。由于长期的历史传统，一般说来，英国的法官通常是严格奉行遵循先例

原则的。“如果一个规则一经确立，即便是错误的，也很难或不可能摆脱它“。。在英国有

许多这样的例子

‘

:法官明知先例的规则是错误的，也不得不予以适用函.因为“这个原则只

允许对过去的盲从”，所以判例法被人指责为是“无知时代统治有知时代”@。

尽管这样，英国法仍具有灵活性的机制。首先，在英国法的历史发展中，以“公平”、

“正义”和“良心”为基础并以“重内容而轻形式”为特征的衡平法曾对日趋变得僵化的普

通法起到了补偏救弊的作用，在很大程度上缓解和减弱了英国法的保守性，增加了它的适应性

和灵活性。第二，制定法在英国具有双重作用，一方面，它通过把现存的判例祛条文化、明

确化而使法律具有某种稳定性;另一方面，它或者通过宣布废除某些不合时宜的判例法或者

通过创立全新的法律规则而克服判例法的某种惰性，增加法律整体的灵活性。第三，包括普

通法与衡平法在内的判例法，在遵循先例惯例原则确立之后，如果严格或机械地贯彻这一原

则而没有其他的变通和缓解机制，那么，判例法就会因变得过分僵化保守而不能适应社会条

件的变化。，为了使判例法具有某种灵活性，英国法官在司法实践中创立和发展出下列做法:

(一)在无先例可循时，法官可以创立先例，“为有灵活性”，法官在许多情况下“宣称无先例

可循二当新问题出现时，法官确立他们所希望的规则，在英国法中有许多这样的空白”、⑧。

(二)法官常常通过一种称作“区别的技术”，将当前案件与先例“区别”开来.从绝对的

意义讲，不存在两个事实情节完全相同的案件，因此，法宫可以通过这种技术，对后来的案

件适用与先例不完全相同的规则。(三)先例中的法律规则并不总是明确的，法官在处理后

来的案件时，才去“发现”先例中的有关法律规则，法官在解释先例中的法律规则时无疑要

⑥例如，英国法院在1932年审理tor案时.竟援引1409和1425年的判例以确定谁对媒气热烧器

的泄派负责.见注⑧所列书，第2

9页.

⑧同上书，第23页;第48页.

⑧t:召le二e:tsof召，夕l‘shLa，，。th。d.，oxrorduniver，it;Press，p.15.作者接着写到:‘我

不同意那些认为灵活性是判例法的特征的人们的观点。先例的拘束力是法官裁t的枷锁;··…”。

⑧人.L.G。。dhart教授曾列举了这方面的例子，见注⑧引书，第36页.

⑩同上书.第22页。

⑩同上书.第28页.英国法的主要特征

打上他们思想观点的烙印，而他们的思想观点必然要受到当时社会条件的影响，因而他们

对先例所做的扩大或限制性解释，实际上便是根据新的社会条件的需要发展或修改旧的先

例规则，创立新的规则，即英人之所谓“旧瓶装新酒”(ewwine又5pouredintoold

bottles)、“I日田必生新苗”(Forouttheoldfieldsousteometheneweorn)是

也。(四)在特殊情况下，法官还可以推翻先例。所有这些，无疑都是判例法内部的灵活性

机制。⑧

通过上述分析，就英国法的稳定性和灵活性这个问题似可作如下总结:

第一，一般说来，每一种法律传统在产生之初都是富有生气的和比较灵活的。但是其中

一些法律传统经过一定时间之后，由于稳定性要素的不断添加，便开始变得保守、僵化和缺

乏对社会发展的适应能力，如果其本身蕴含或能够产生某种灵活性的要素或机制，该种法律

传统就有可能继续存在和发展，否则，’就会在社会发展、转型或变革时期被淘汰。一部英国法

律史，在一定意义上可以说是法律稳定性与灵活性既相互矛盾又彼此协调的历史。应该说，

在普通法产生之初，法官本来是自由的，他们具有很大的自由裁量权;但后来他们自己却逐

渐给自己套上枷锁，他们越来越受诉讼形式的束缚，越来越受先例的束缚.这会使人产生一

个疑问:何以他们竟作茧自缚，“逃避自由”O?答案正如用古德哈特教授所言，是社会对

法律稳定性的需要使然⑧。同时，英国衡平法的产生和发展，判例法中区别、解释和推翻先

例的技术，以及被许多英国法学家指责为是对英国传统法治破坏的行政法⑧在英国的崛起，

实质上也都不过是社会发展对法律灵活性需要的结果。因为“法律是服务于社会目的的手

段”函。

第二，无论认为英国法比其他法律传统更具有稳定性还是更具有灵活性，都至少存在着

比较方法论上的缺陷。实际上，各个法律传统都各有实现法律稳定性与灵活性的要素和机

制.因此，就象不应笼统地评断各法律传统的优劣一样，也不应简单地断言某一法律传统比

其他法律传统更具有稳定性或灵活性。这里，更重要的是对各法律传统的稳定性和灵活性进

行具体的分析和“功能的比较”，从中出各法律传统在实现

稳定性和灵活性方面所具有的

要素和机制的异同。通过这种分析和比较我们发现，在英国，法律的稳定性与灵活性主要是

通过法律家特别是法官的活动促成和实现的，而其他法律传统则不具有这样的特征。

第三，就英国的判例法而言，有利于促成渐进的、隐蔽的和规模较小的改革，这就是梅

⑧此外.根据霍尔兹沃思的研究

，在18世纪，英国法官在对先例的遵循上，还有四种“保留‘’:一是根据传统的理

论，判例本身并不创造法律，只是对既存法律的“宣示”.法百有权不按觉那旦违汉洗什伴泌叨阴。。，一二、二。切。。

过宣布某个判例在报告和汇编方面具有缺陷而避开他所不同意的判例、三是通过宣称等级相同的不同级法院的判例相互冲

突而不遵循某些先例，在司法体系统一后，这种“保留”已经很有限;四是通过宣布某些先例与公认的“一般原则”相抵

触而放弃这些先例.详细的论述请见:orth，AH￡sto，夕of召:夕l‘s无La甜，London一。7了，Vol.12，

一’、-一一，，’一~一nr一七~~绷翎.级如.之‘，一曰一雹七喂护节下t)14宙.言示”_诀百有权不摇堂那四1韦理跳仔比裸就.叨叫刊浏:_二二二.J~~

pp.飞52一t60。

国d曾指出:

为自己的手脚制造镣铐.”

“判例法的发展逐渐消除了法官起初所拥有的自由.在任何先例具有权威的制度中，法院是在

见他的论文:TheTheoryofJudieialPreeedents(1900)16L.Q.R.p.376·

⑩同注⑧引书，第48页.

⑧Cf.R.H，Gra丫eson，Thes，云r“ofE:夕l‘shLa劝，in:

theUnifieationofLaw，Se!eetedEssays，

形e口泥泞

Vol_11，1977

，on，OneLaw:onJurisPrudeneeand

ChaPter2.

国ef，R‘yooJherinx，La阴。汾toa报E花atedby卜Iusik，ewYork，1924比较法研究1991年第4期

因先生所言的“法律拟制”国，而对于急剧的和大规模的法律改革往往显得不如法典或法规

那样及时和有气势。所以，英国上世纪末以来的大规模的法律改革几乎都是由制定法来实现

的。在大陆法系「国家，以法典为主的制定法在回应急剧的和大规模的社会改革方面有一定优

势，但在促成法律的渐进发展和具体的改革方面则不如判例法灵活，因为与通过法官的暗中

改革相比，通过公开的立法条文宣布改革更容易引起社会的震动和来自各方面的社会阻力.

正因为这样，大陆法系国家才日益重视判例法的作用。八.

第四，由于各法律传统的构成要素和调节机制有着重大差异，在一种法律传统中是稳定

性的因素，在另一种法律传统中可能构成灵活性的因素;.反之亦然。例如，制定法在大陆法

系国家可称之为稳定性的因素，但在英国法中，制定法常常因为用于修正或废除僵化过时

的

先例规则而比判例法更灵活;而在英国法中作为稳定性要素和机制的判例法，在大陆法系国

家因未采用严格的遵循先例的原财而比制定法更具有灵活性。实际上，英国和大陆法系国家

法律形式的变化，在很大程度上反映了两者社会条件对法律稳定性与灵活性的需要。

三、法官创制法律

在比较发达的法律秩序中，一般都有负责司法的法官。无论是在司法权与行政权不分的

国家，还是在这两种职权相对分离的国家.一般说来，法官的主要职能是适用法律解决争

议，只有实施法律的义务，而无创制法律的权力，在大陆法系国家尤其如此，但在以英国为

代表的英美法系国家，法官在法律的形成和发展中却发挥了特别重要的作用。

如上所述，在英国，法官具有通过创制、扩大或限制解释先例而发展法律的职能，这

一点是所有英美法学家所公认的。同时，先例中作为“判决理由”的法律规则并不总是明

确的，只有法官才有权宣布先例中的法律规则是什么，对此，人们也无异议。问题的关键是

英国的法官这样做是否在创制法律，或者说英国法官是否具有创制法律的职能?传统的普通

法理论坚持认为，法官在司法中并没有创制法律，而是对既存法律规则的“发现”和“宣

示”，18世纪的布莱克斯通认为，法官是“法律的保管人和活着的神谕宣示者”匆;“法

官的判决只是关于什么是普通法的证据”⑧，本身并不创制法律;直到上个世纪末，英国的

许多法律家仍否认法官具有创制法律的职能。但许多英美法学家不同意这种看法，他们认为

这种理论与事实是不相符合的;他们公开承认法官创立、重新解释和推翻先例的过程实质

上就是发展和创制法律的过程。梅里士法官在1875年的一个判决中就宣称，“全部衡平法和

普通法中的百分之九十是由法官创制的”⑧。英国法律史学家波洛克也认为“英国法最好的

和最合理的部分主要是法官创制的法律”砂。美国的霍姆斯法官指出，法律不过是对“法院

⑧梅因曾认为“英国的‘判例法’和罗马的‘法律解答’(Re:Pon，aPrudentiu耐都是以拟制为基础的’，在这‘种

“法律拟制”中，‘其时法律的文字并没有被改变，但其运用则巳经发生了变化’;_这种“镌律拟制’“能满足并不十分

缺乏的改进愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶吵.’同注O引书，第场负一花

⑧。。，，无eo，aezes。ft无e乙。。，Theuniversity。fMichiganLaws。h。o一，一9弓已，xl

⑩同注口引书，第26页.几一

⑩同上，第28页。‘.

衅引自注⑧引书，第49.一英国法的主要书

将作出何种判决的预

示”。当代美国法学家冯·梅伦也指出，“普通法是普通法法官司法活

动的记录。是法官而不是立法者或学者创造了普通法。”⑥因此，判例法便有‘法官创制的

法律，(judge一mad。law)之称。对法官创制法律的过程，边沁早就有尖刻的描述:

“你知道他们是如何创制法律的吗?刚好象一个人为他的狗创制法律一样。当你的狗做了任

何会惹你揍它的事，他直到等它做完了这件事，然后才揍它。这就是你为你的狗创制法律的

方式，这就是法官为你和我创制法律的方式。”@如果说在中世纪的英国坚持所谓“发现”

和“宣示”的理论有其特定的原因，那么，到了近现代为什么仍有人格守这种理论呢?英国

杰出的法官拉德克利夫做了如下解释:“如果法官情愿采用这样一种公式……即他们仅仅宣

示法律而不创制法律，实际上，他们只不过表明自己是明智的，他们的分析可能是虚弱的，

但他们对法律性质的理解力却是健全的。法律的发展越不易察觉，它就越受人们的尊重。’”

因此，“法官应对他们的立法职能保持缄默”。⑥

当然，由于议会权力的加强和本世纪行政权力的扩大.法官传统的权力受到了一定程度

的削弱。但英美法系国家法宫在法律的发展中仍扮演着主要的角，这特别是与近几十年

来诉讼的大量增加和司法行动主义理论的影响有关。在英国，按照现代流行的观念，议会具

有至高无上的权威，法官无权象美国的同行那样对议会的立法行使司法审查权。“如果立法

机关的法令不当，应由立法机关通过废除它予以纠正，但只要它作为法律而存在，法院就须

服从它”。。但是，英国的法官从不原封不动地适用议会的制定‘法，而是对所有的制定法都

要加以解释，尽管确立了字面解释等严格解释的原则和采用了不厌其烦罗列注释性词语的立

法技术，但最后决定制定法含义的仍是法官。因而，即使是由立法机关颁布的制定法也不是

法律，而只是一种法律的渊源，因为制定法的含义和法律效力只有在法院的案件中予以考虑

时才能确定。司法判决构成法律本身。④

冯·梅伦教授认为，法院在下列四种情况下面临着创制法律的可能性:

第一，法院认为，现存的法律规则体为审理案件中提请确认的利益提供了可靠的保护，但基于政策的

理由，法院不同意对当前案件或更多此类案件的这种保护结果;第二，在历史_I:，现存的法律规则体曾为

⑩同注@引书，第539页.

④g(ed.)，不Vor无5ofJe尹em梦Be，亡ham，V，p.235.

⑥Radcliffe，Laoa:ditsCo仍尹ass，JJondon，1961，P.39.

⑧这是英国法院在dTorrin:tonRailway(15了一)案中表达的观点.

endon，-

don&，Co饥尹arat艺”。Le夕al，rad‘t‘o扑s，WestPublishingCo.1985，pp.288一2压9.

⑥，Th“at”rea”己80“rcesoftheLa价，Zthed.，TheMaemillanCompaoy，1924，

p.125.庞德认为，普通法法系国家的层院对待立法改革有四种情况:“1.它们可能完全将立法改革吸收到法律体中来，

不仅把它作为可适用的规则，而且把它作为从中进行推理的原则，作为普遍意志较新近和直接的表达予以维持;作为关于

同类一般问题高于法官创制的规则的权威，优先于法官创制的规则而从议会立法出发进行类比推理。2.它们可能完全将立

法改革纳入法律体之中，象对待其他规则一样从中进行类比推理，但在同一问题上，只把它看作是与法官创制的规则具有

同等的和并列的权威。3.它们可能拒绝把它纳入法律体之中，拒绝使之直接生效;拒绝从它出发进行类比推理，而只是对

它予以自由解释，日便使它适用于它曾试图适用的整个领域.4.它们可能不仅拒绝从立法出发进行推理和拒绝直接适用，

而且对它进行严格的和狭义的解释，严格地限制那些明显适用该立法的案件.”他指出，第四种情况是普通法对待立法改

革的正统态度.他的这一观察仍适用于普通法国家现在的情况。参见，，C。二m“”La‘““‘L‘好“lat‘口”，

(1907)，ZIH，L.R.383.比较法研究1991年第4期

现在提请确认的这类利益提供过一可靠的保护，但法院确信，自这些规则形成以来，关于对该类利益提供适

当保护的政治和伦理的观念已经发生了变化，第三，现存法律规则体提供保护的利益类型相似但不相同于

法肺面前提请确认的利益;第四，现存法律规则体所提供保护的利益类型中没有可以被认为完全类似于法

院面前提请确认的利益类型。⑩

一

在上述四种情况下，除了第一种情况外，法院都不可避免地创制新的法律规则，而所有

粤家的法官都会程度不同地遇到上面的情况。因此，各国的法官在实践中都或多或少地发挥

肴创制法律的职能。尽管在大陆法系国家，一向反对法官创制法律，在过去大陆法系国家的

法典中都有象《法国民法典》第五条那样的规定@。尽管现在大陆法系国家的正统法学理论

仍不承认法官具有创制法律的职能，但实际上，大陆法系国家的法官确实有这种职能。所不

同的，只是他们必须在立法机关立法的框架内暗地里实现这种职能，而“普通法法院比法国

或德国的法院更有可能根据现存的法律规则体使它们的司法创制合理化。这个条件来自普通

法判决的丰富的构造，这些判决可在各种层次上和以各种方法进行分析，因此它与法典规定

所通常允许的范

围相比，潜在地包含着范围更广的合理的意蕴，”尹

厂

英国法官所以在创制法律中发挥着积极的和主要的职能，是与他们的重要的社会地位和

优良的素质分不开的.(一)在历史上，英国的皇家法官起初是作为国王的特使巡回到各地

处理案件，他们受托代表国王行使司法权，具有很高角社会地位。大法官曾是国王的掌玺大

臣、御前法律顾问和全国最高司法官，也是宗教界的高级教职人员。后来他们主持衡平法法

院的司法审判，成为“国王良心的保护人”;他们在世俗社会和宗教界都具有很高的地位和

名望，因此，与其他国家的法官相比，英国的法官享有的地位更高，甚至具有“贵族化的”

倾向，在一般英国人眼里，这些身着长袍和头被假发的法官，无疑具有特殊的权威和神秘性.

(二)皇家法院的法官从王权外化出来之后，逐渐形成一个独立的封闭性职业阶层，只有

资历较深和出类拔萃的出庭律师才有可能成为高级法院的法官。因而，英国法官的素质比其

他国家的法官素质要高得多。在其他法律传统，经过初级法律知识培训的人甚至不懂法律的

外行也可以成为法官。(三)在英国，司法权早在中世纪就获得了相对的独立性，法官和

律师很早就建立了自己独立的行会式组织，法官们不断排除外来的干预，逐渐获得了司法

垄断权，以至后来竟能与国王分庭抗礼。柯克在与国王的争论中坚持认为，国王虽具有特殊

的天赋，但并不精通法律，只有经过长期研究和丰富经验的法官才有资格解释法律⑩。为贯

彻司法独立这个宪法性原则，防止行政机构和其他机构对司法的干预，在1701年的《王位

继承法》中明确规定实行法官终身任职制和法定薪金制。相比之下，在整个中国古代，法

官从没有获得独立的地位;就是在欧洲大陆国家，直到18世纪，司法才“开始从国家的一般

⑥同注@引书，第1143页。

⑩这个条款明确规定:‘审判员对其审理的案件，不得用确立一般原则的方式进行判决。”见暇幸砍仑法典》

培等译，商务印书馆，1981年版.但1907年的《瑞士民法典》的规定是个例外。它的第一条第二、三款规定，

，李浩

“如本

法无相应规定时，法官应根据惯例;如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判.在前款情况下，法官应根

据经过实践确定的学理和惯例。”见《瑞士民法典》，殷生根译，法律出版社，1987年版.

@同注0引书，第1153页。

⑩，Proh‘t‘o”s球elRo犷(一605)，12Co，ReP.63b一65英国法的主要特征

一

—

一

-

一一一~一一一一一-一一一~-一一一一一一一一一一内部行政管理中分离出来，但仍散发着行政的气味”

⑩。(四)如上文所言，英国实行判例法疑为法官创制法律提供了便利的条件。

四、体系庞杂，缺乏系统的分类

与其他法系相比，英国法的法律体系最为复杂，这一点是人们所公认的，也是其他国家

的英国法研究者感到棘手的问题。在英国法中，就纵的方面而言，大量过去甚至数百年前的

法律与现代的法律一道具有效力二从横的方面讲，判例法与制定法并存，而判例法本身就是

一个复杂的体系，其中又有普通法与衡平法之分;卷峡浩繁、汗牛充栋的判例汇编不仅使外

行人士感到神秘莫测，就连法律职业者也常望“例”兴叹。至于英国的制定法，与大陆的法

典相比也大都内容庞杂，结构零乱，用语繁琐，以致不得不设立专门机构对过去的制定法进

行经常性的整理与合并。

英国法在分类上与大陆法的最大一个区别是，前者没有接受源自罗马法学家的那种公法

与私法的基本划分@，而是采取了普通法与衡平法的划分。普通法与衡平法的关系不是并列

的，衡平法是对普通法某些弊端的补救，二者的关系用英国法学家梅特兰的话讲是“法典主

体与辅助内容、条文与条文注释的关系”。因而，将普通法去掉，衡平法则不复存在，而将

衡平法去掉，普通法仍会存在⑩。虽然19世纪后期英国的司法改革已将衡平法法院与普通法

法院合并在一起，但衡平法并没有与普通法合为一体，它与普通法是“并行于同一条渠道的

两股水流”，“没有合为一体”。O

英国法在分类上的另一个特是没有一个大陆法那样的民法部门，而只有财产法、契约

法和侵权行为法等单独的类别。同时，不仅这些类别之间缺乏逻辑联系，而且在同一类别的

概念之间也缺少内在联系。例如，在英美法的侵权行为法中，从没有适用于整个部门的一般

原则，只有象“侵害”、“殴打”、“诽谤”、“过失”@和“非法监禁”等独立的和具体

的侵权行为及处理办法。在许多法律部门中，我们所能看到的是各种松散杂乱罗列在一起的

概念或制度。其中英国古代财产法的分类尤为复杂。另外，传统的普通法理论也不承认行政

法和宪法是一个独立的法律部门，商法虽然在英国一度曾具有独立的地位，但后来已并入普

通法之中。英国律师界关于出庭律师(bar三ster)与事务律师(solicitor)的划分，也是独

具特的。

造成上述现象的原因很多:第一，大陆法系的法律以大学学者们的研究成果为基础;英

美法系的法律主要是法官们从事司法活动的产物。学者们追求的是合理的结构、系统的分类

和抽象的概括;法律实务者们首要关心的是如何解决具体的案件，对系统的分类几乎毫无

⑩rt&H.K6tz，I几￡rod越ct￡O“toCo协夕arat￡，，口La功，Znded.，Oxford.1987，Vol一，p.22o.

@但随着行政法的近几十年的迅速发展，在英国新近已经具有承认公法与私法划分的趋势.g，TheClo-

s艺犯gC几a夕乙e尸，1983，3.

@一and，Eq。‘t犷a而d，几e尸o护哪“ofAc名10招，CambridgeUniversi全yPress，1910，p.156.

⑩Harbury，Moder”E口“‘t梦，1Zthed.，London，一985，p.23.

，与大陆法系国家的侵权行为法不同，在英国的侵权行为法中，“过失‘’(。egligence)不是指一种心理状态，而是

指一种独立的具体侵权行为.在英国法中，不用“故意“或“过失”对损害行为予以区别.比较法研究1991年第4期

行为法中，每一类侵权行为在古代便是一种诉讼形式，而诉讼形式本身在分类上是自发的，

分类也便有自发的特征。因此，英国法的分类“贯彻了适度的唯名论，分类本身即反映了法

律的原貌。”O就连普通法与衡平法的划分也不是人为的结果，而是英国法在发展中自发形

成的.第三，在普通法的形成过程中确立了这样一种理论:普通法(广义)是英国通行的法

二L:，礴

律制度，它适用于所有的个人和机构，如果承认某些特殊法律部门的独立划分，就等于承认

某些个人或团体享有特殊法律规定的特权，而这无疑是对法治原则的破坏。这就是戴雪在19

世纪末反对将行政法作为英国法一个独立部门的主要理论依据.。因而英国法学理论曾长期

坚持认为，英国只有一种法律，即广义普通法;坚决反对将法律人为地划分成不同的体系和

类别。

，

19世纪后期以来，诉讼形式已被废除;随着法律教育的发展，经过法学家和各类法律

改革组织机构的努力，英国法在体系的系统化和分类的合理化方面已经取得前所未有的进

步，但传统的结构和许多古老的分类仍占据主导地位。

五、注重程序的“诉讼中心主义”

许多比较法学家都已注意到英美法系与大陆法系今天两者的主要区别集中在程序方面。

这种观察无疑是正确的。

、

首先，英国的诉讼程序与大陆国家的诉讼程序在内容方面有着重要区别。在废除作为古

日尔曼习惯法的神明裁判、决斗和宣誓断案方法之后，欧洲大陆国家取而代之的是由宗教法

庭创立的纠问式诉讼程序，而在英国发展起来的却是以陪审制为特征的对抗制诉讼程序。与

前者相比，对抗制诉讼程序有以下特点:其一，法官在审理案件时不主动询问当事人，而是

由双方当事人陈述事实，进行交叉询问和法庭辩论，法官只起消极的类似“仲裁人”的作用，

故有“多嘴的法官不动脑”(Thejudgewhoope，5hismoutheloseshi:二ind)之谚。

所以这样，是因为在

这种“竞技型的”诉讼中，如果“法官涉身于竞技场，便易于被冲突的

烟李遮住视线”@。其二，采用陪审制是对抗制诉讼的一大特。在诉讼中，由陪审团负责

决定事实问题，由法官决定法律问题。由于陪审团的参加，便确立了口头审理和审判不间断

的原则。.其三，由于以上两点，在法庭原被告(通常是他们的律师)成为诉讼活动的中心，

他们的辩论技巧直接影响着陪审员与法官的判断，因而事关诉讼的成败。律师在代理当事人

进行诉讼中发挥着关键性的作用，他们在社会中所具有的重要地位和对人们生活的重要性，

在一定程度上反映了英国法中诉讼程序的重要性。

英国法中诉讼程序的特还表现在它在法律体系中的特殊地位上。我们知道，在人类社

会法律形成和发展的初期，实体法和程序法通常是不分的，后来才有将两者分开的倾向。一

兴趣。第二，普通法的分类是在以令状制为特征的诉讼形式的基础上形成的，例如，在侵权

④一Freund，co、pa，at‘，eLa，asaAea已e二ieSob了eet，.，l。弓e，p.54.

国，I”tro‘“Ct‘o”to名几e泞‘“d丫ofLa‘of‘无eC饮”s‘i‘“t‘o“，7thed，，Maemillaoa及d

一905，ChapterIV.

O参见注⑩引书，第282页.英国法的一主要特征

一一一-一一~--—一，一一~一一一-----一一一-~一般说来，程序法是伴随着实体法而出现和发展起来的，它只是司法机关适用实体法的辅助性法律。因此，实体法是主要的，程序法则通常居于次要的地位。然而，在以普通法为基础的英国法中，情况却不是这样。在那里，程序法具有特殊的重要性，甚至在相当长的时期内处于压倒实体法的地位。这种情况是英国法特殊历史传统的产物。首先.英格兰普通法是以令状制为基础发展起来的.在中世纪，不同的令状规定了不同的诉讼格式和诉讼技巧，如果当事人不到适当的令状或错误地选择了令状，其诉讼请求就

得不到法院的受理，权利也就得不到保护。因此便有“无令状则无权利”(Wherethere

15nowritthere15noright)之说。同时，不同令状具有不同的实体法规则，实体法规

则“隐蔽于程序法的缝隙中”O，没有独立的地位.这一特点在英国早期的判例汇编和古典

法学著作中得到了突出的反映。

其次，在欧洲大陆国家，法律是以大学教授们的法学理论为基础而发展起来的，学者们

注重法律的内在价值，认为应该根据一般理性和自然法原则制定明确的和普遍适用的法律规

范，以便用这些规范预先界定人们的权利义务关系，因而大陆法被称作“权利之法”(a

lawofrights)。在这种理论的影响下，实体法无疑会有优于程序法的

地位。而英国法的

发展主要是与法官及律师的活动相联系的。法律实务者们关心的不是预先用法律规范去界定

人们的权利义务，而是如何通过诉讼来解决当事人向法院提出的争端，即如何对权益受到侵

害的当事人进行救济.因而英国法常被称为“救济之法”(alawofremedies);形成了

“救济先于权利”(Remediespreeederights)的惯例。⑩

最后，由于这种传统，在英国宪法中，诉讼程序问题便具有特殊的重要性。例如英国

最重要的宪法文件都主要与诉讼的原则、制度和规则有关;英国宪法中没有关于公民实体的

权利和自由的具体规定，这种实体的权利与自由是由法院通过在诉讼中适用有关程序方面

的原则或规则来保护的。在美国宪法中，具有大量关于诉讼程序方面的规定。更为引入注意

的是，美国宪法中竟有两条修正案中规定了“正当程序”条款。如果我们认真读一下美国宪

法史的著作，就会发现这个“程序性的”条款在美国宪法的发展中作用是何等之大。而美国

法这种“程序的重要性’L无疑是来自英国法的影响。

以令状制为特征的诉讼形式统治英国法达数百年之久。英国于1873一1875年法律改革中

彻底废除了这种充满形式主义的诉讼程序;在美国，随着纽约1848年由菲尔德主持起草的

《民事诉讼法典》的颁布，也相继废除了传统的诉讼形式。自此之后，英美等国家对程

序法进行了不断的改革，颁布了许多诉讼程序方面的制定法，使得诉讼程序大大简化，程序

法的地位有所下降，实体法的地位有所提高。但是，无论是在英国或美国，重程序的传统思

想仍是根深蒂固的。在当今英国和美国，程序法仍决定着法律的“发现”和适用;“正当程

序”的原则得到充分的强调，法院判决和立法往往会因为违反程序方面要件而被宣布无效;

这正如梅特兰所言:“我们已埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓中统治着我们‘”画

忍，Earl夕Lawa”己口“‘tom，1859，P.339.

函在他的Eng]ishLawandFrenehLaw(London，1980)一书中，曾以“ALa，ofRemediesandA

LawofRights”为第二章的题目.

⑩同注⑩引书，第296页.比较法研究1991年第4期

六、重视经验和实际应用

在对待法律理论与法律实践的关系上，不同法系、:法律传统具有不同的做法。一般说

来，「主要有以下几种类型:一是主张理论高于一切，而这种法律理论多是从作为该民族或国

家占主导地位的意识形态或价值体系中引申出来的。在这种类型中，法律实践不能摆脱或超

越从主导价值体系中引申出来的法律理论，法律内容发展变化具有一定的局限性，因而显示

了为了捍卫理论原则的纯洁性而不顾实际生活需

要的倾向。二是在重视法律理论的同时.也

重视法律实践，但更关心法律体系的逻辑性、结构的合理性和概念的一致性。在这一类型

中，通常的做法是，一方面把主导价值体系的一些原则具体化为法律的原则或规则;另一方

面从法律实践大量的个案中抽象出一般的概括性法律原则或规则，作为司法机关处理案件的

准则。第三种类型与以上两种类型不同，它重视的是司法者的经验和这种经验的实际应用;

重视的是如何解决当事人提出的案件，而对一般的法律理论和抽象的法律原则以及法律体系

和结构内在的合理性与逻辑性不感兴趣:传统的伊斯兰法和印度教法代表了第一种类型;近

现代的大陆法代表了第二种类型;英国法便是第三种类型的典型.

根据古典的普通法理论，普通法不是逻辑推理的产品，而是共同经验的反映。例如黑尔

(Hall)就曾坚持认为，普通法是积累起来的集体经验的“仓库”，是人们关于法律关系的共

同语言的“辞典”回。美国的家霍姆斯法官那句经常被人们引用的名言即“法律的生命是经

验，而不是逻辑”国.便是针对英美法所作的精辟概括。然而，根据严格的遵循先例的原

则，先例一旦确立，后来的法官便无法改变，他们的经验便也不能在判例法中得到反映，因

而判例法中所确认的不过那些确立先例的法官们的经验。这似乎与说普通法具有重视经验的

特征相矛盾，因为作为一种重视经验的法律制度，一般来说应能不断吸收变化着的法律实践

所积累的经验。基于这一点，古德哈特教授便否认奉行遵循先例原则的判例法具有重视经验

和实际的特征⑩。不过，幸运的是，在英国判例法发展的700余年的历史中，奉行严格的遵

循先例原则的时间不过只有一个世纪，就是在这个时期，法官也能通过各种技木发展先例中

的法律规则，把反映后来法律实践的司法经验及时地体现于他们的判决之中。所以，遵循先

例原则的存在实际上并未妨碍英国法具有经验主义的特征.关于英国法重视经验和实际应用

的这一特征，上文已涉及很多，例如在英国法一直缺乏系统的分类，合理的结构和概括的法

律规范;法律家们只茉心实际的法律问题，即只关心对当事人提出案件的解决，而对诸如法

律性质之类的抽象理论问题从来不感兴趣;等等.除此之外，在英国的法律史上，虽有许多

着名的法学家，如格兰维尔(Graovill，?一1100)、布拉克顿(Braeton，?一1265)和利特

尔顿(Littleton，1‘02一145一)以及柯克(Coke，1552一1634)等等，但他们都是著名的

法官或律师，而不是象中世纪欧洲大陆大学中那样纯粹的法律学者;在他们的著作中，是从

@Cf.G.J

.Postema，someRoo￡5ofo。，ot‘o拜ofprece己e.t，in:PreeodentinLaw，edited，byL

Goldste三n，ClarendonPre，s，105了，

@:，Com二o:L。，v，B(、:ton，1581，p.

匆同注⑧引书，第25页.英国法的主要特征

令状和先例出发讨论实际的法律问题，而不是象当时欧洲大陆法学院的教授们那样从抽象原

则出发讨论应该有什么样的法律规则。还有，在近现代英美法学界虽出现过各种各样的法律

理论，但居于主流的法学理论似乎一直是法律实证主义学说，这也在某种程度上反映了实践

或经验在英美法中的突出地位。

英国法律重视实践和经验的特征是与包括法官和律师在内的法律家们典型的思想方法相

联系的，庞德曾对这种思想方法作了下列经典性描述:

在普通法法律家们富有特的学说、思想和技术背后，有一种重要的心态。这种心态是:习惯于

具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念;宁可在经验的基础_L按照每个案件中

的正义似乎要求的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是遇事回头求助于假设的一般概念;不

指望从概括性的命题中演绎出面前案件的判决……。咏

马克斯·韦伯认为，英国法律职业者们的这种心态是对他们特殊培训方式的结果。他在

对英国中世纪的法律教育方式作了一番考察之后指出:

这种法律教育的方式白然会导致较为形式主义地对待由先例和基于先例的类推所支配的法律。不

仅行会式的法律职业者的专业化妨碍了系统和全面地处置整个法律体系，而且法律实践根本不是旨在

获得合理的体系，而是旨在获得实践中有用的契约和诉讼型式，以适应典型的经常出现的案情中诉讼

人的特定需要。结果便形成了罗马法中的所谓“预防性法学”(eautelar，jurisprudenee)@，L7，

及诸如程序拟制之类的实际的技术，这种程序拟制为基于先前事例的模式处理新情况提供了解决办法.

从这种实践和态度出发，不可能产生合理的法律制度，甚至不可能使法律合理化，因为这样形成的概

念是与有形的、日常发生的具体经历过的事件相联系的，是根据外部的标准彼此区别开来的，并且当

出现新的需要时是借助上面提到过的技术扩大其范围的。这些概念不是通过从个案的抽象、通过逻辑

的释义或通过一般概括与逻辑归类而形成的“一般概念”;这些概念也不适合于按照演绎推理可适用

的规范的方式予以运用。在这种纯经验式的法律实践和法律培训活动中，人们总是从个别到个别，而

决不试图从个别到一般命题一一以便在随后能够从这些一般命题中演绎式地推导出可适用于新的特殊

案件的规范。……

……在这样一种情

况下，不可能产生合理的法律教育和法律理论.因为当时法律实务者特别是出

庭律师控制着法律教育并对新律师的接纳实行行会式的垄断，经济方面的因素即金钱的利益不仅对稳

定官方法律的过程和以纯经验的方式使这种法律适应于变化着的需要具有重要影响，而且对阻止通过

立法或法律科学将这种法律合理化也产生了强烈的影响。卿

七、独特的风格与概念术语

英国法在司法风格以及制定法的风格上独具特·首先，在司法方面，英国法与大陆法

@，What落习the口om仍00La功，in:TheFutureoftheCommonLaw，1937，3PP.18f.

⑥这个词来源于德文的

。Kautelarjuristen”，后者是指运用起草法律文件的技术和通过设计新的条款以确保其委

托人的权益并防止未来诉讼的法律家，这类法学被称作“预防性法学’。

函Cf.卫a劣Webe子2汀‘La泌i儿Eeo”o仇少an己Soc落et梦，EditedbyMaxRheinstein，llarvar(1UniversityPxess，1966，p此段在译成中文时，参考了其他学者的英文译文.比较法研究1白91年第4期

相比，具有明显不同的风格。苏格兰一的库拍先生曾对英国法律职业者与大陆法系国家法律职

业者的推理方式做了如下比较:

……大陆法法律家的推理从原则到个案，普通法法律家则从个案到原则。大陆法法律家坚信三段

论式，而普通法法律家则信守先例;在每个新间题出现时，前者暗自思量:“这次我们该怎么办?”

而后者在同样的情况下则大声询问:“上次我们是怎么办的，”娜

最能体现英国法院司法风格的莫过于英国法院的判决风格了@。古塔尔教授曾对英国法

院与法国法院的判决风格作了专门的比较，并指出两者有以下五点区别。第一，法国法院的

判决简短概括，一开头就进入推理过程，对案件事实的叙述十分简单;而英国法院判决则较

长，在一个长长的案情介绍之后才进入推理过程，不是以推论的方式而是以讨论的方式表达

意见.第二，法国法院判决使用演绎推理;英国的法官在判决中通常使用归纳推理，其中最

常使用的是“举例推理法”。他们虽也讲原则，但决不接受以抽象的和概括性的词语表述

的原则，他们从不把制定法中的原则或规则作为推理的大前提，只有在对这类原则或规则进

行解释之后才予以适用，实际上，他们是按照对待先例中的规则来对待制定法的原则或规则

的。第三，英国法院常常运用归谬证法，以一种确定的结论去检验并排除可能的结论;而法

国的法院从不使用这种推理。第四，英国法院在判决中使用类比推理;法国法院则不使用这

种推理。第五，英国法院运用“适用先例的推理”.这种推理通常分为两个阶段，法官先是

通过归纳

推理从一个或数个先例中抽象出一个规则，然后以演绎推理的方式将该规则适用于

面前的案件，实际上，这种推理包括了演绎推理和归纳推理两种形式;在法国，法院不使用

这种“适用先例的推理”。⑩此外，在英国，法院的判决是以法官个人的名义作出，在大陆

法系国家，判决不是以法官个人的名义而是以法院的名义作出，因而这种判决常被英美的法

律家讥汽“无个性的判决”;在英国，参加审判的法官对该案分别发表各自的判决意见，最

后以多数人的判决意见为准，但少数人的判决意见仍被汇编公布。在结果一致的多数人意见

中，对获得这种结果的推理过程和论证方法也常存有分歧，这种被称作“并存意见”的观点

也都保留下来并公开公诸于世。而在大陆法系国家，判决只反映多数法官的意见，对少数人

的不同意见通常不予汇编和公布。

在立法的风格方面，与大陆法系国家的制定法相比，英国的制定法有以下几个突出特

点:1.内容细琐，缺乏合理的结构和规则之间的内在逻辑性，许多制定法不过是对过去法

规或判例法规则的汇编;2.通常缺少大陆法系国家那样的“总则”，法律条文缺少概括

性:3.开头往往以词典的方式对概念术语进行解释，即所谓在“制定法中包含自身的袖珍词

典的方法”⑩;4.“……尽可能多地‘堆砌’有意义和无意义的词藻，希望以此确保制定法

@肠oPer，TheCom二onLawa:dt几ec‘。11La二一A召cot’sV‘ew，一950，p.47of.

⑩关于英国司法判决与中国古代司法判决的差异，贺卫方曾作了颇有见地和浇有兴趣的比较，参见他的《中国古代司

法判决的风格与精神—以宋代判决为基本依据兼与英国比较》.载《中国社会科学》，1990年第6期.⑩，Character‘st￡c“ofJ“d‘e‘al刃t夕l“i:Fra:ce，En夕laoda:dt无eUSA，24A.J、C.

.‘3f.

⑩二te7·刃，etatiooofsla乙。tes，5Camb.L.J.163(1033一5)P.17o.英国法的主要特征

一一一

~

一一一~一一一一一一一-~一一一-一一目—一一一--意图的安全。”@波洛克此语虽是针对18世纪末的英国立法风格，但无疑也适用于英国现代的立法。在大陆法系国家的制定法使用‘个词语的场合，英国的制定法可能使用五个没有增加任何含义的同义词。@

英国法在概念术语上曾受到大陆法的影响。英国的法律用语是英语与拉丁语及法语的混

合。在1362年以前，法语一直是英国法院所使用的法定语言，用法语写作法学著作的做法持续

到16世纪;在1731年之前，拉丁语一向是英国法院文件中所使用的正规语言。因此，英国法

中的许多词语来源于拉丁语或法语。大陆法系国家的法官、.律师和法

学家对这类词语的含义

并不感到陌生。但是，许多英国法的概念术语是其特殊历史传统的产物，是法官和律师们在

司法实践中创立的，布其他语言中不到相同的或相似的制度，也不到愉如其份的对应词

语;如:“CommonLaw"、“trespass”、“Equit了”、“trust”、“writ”、“eonsi-

deration”、“injunction”，等等⑩。在把这些概念术语翻译成其他语言时，只有附加长长的

注释说明后才能把握它们的含义。当然，每一种法律传统都有其特殊的概念术语，但与其他

法律传统相比，英国法中的概念术语更具有独特性、专业性，更不易为本国外行人士和其他

法系的人们所理解。因为这些概念术语在英国一直是作为一种特殊行会成员即法律家们所使

用的“行话“。

’‘

以上从不同侧面讨论了英国法的主要特征，这些特征彼此是密切联系着的。应当指出，

在当代‘，英国法正经历着前所未有的内部改革和面临着欧洲政治经济一体化进程的挑战，.这

些改革和挑战是否会影响英国法的上述特征，目前尚不十分明显.还有待于进一炎观察。本

文对英国法的描述是初步的，许多问题都需要进一步深入论述。因此，它只是我对英国法进

行探讨的一个起点和一个尝试，如果可以把这个起点和尝试称作这方面研究的一个“先例”，

它对于我来说，也只不过具有某种[’’说服力”.而远没有“拘束力”，在未来的研究中，我

将修改、发展甚至“推翻”它。

附f乙:本火在写作过程中曾得到了贫卫方君的许多鼓励和帮助，在此深表谢意。

@k，AF‘rs‘Boo无ofJ粉r‘S夕r越己e”ce，6thed.，1929，p.359.

@同注O引书，第275页。

@这些词语在我国法学界通常分别译作‘普通法’

价“和‘禁令”.

“侵害‘‘衡平法’‘信托”、口令状”、“约因”或“对