论《合同法》中的缔约过失责任——以肖某卖冬笋案为例

论《合同法》中的缔约过失责任(zérèn)——以肖某卖

冬笋案为例

论《合同法》中的缔约过失责任(zérèn)

——以肖某卖冬笋(dōnɡsǔn)案为例

摘要(zhāiyào)：

缔约过失责任(zérèn)是1861年德国法学家耶林提出的特殊(tèshū)责任制度，

是我国《合同法》新制定的一种责任形式，随着《合同法》的实施，人们对缔

约过失责任的理解与适用呈现出不同差异。该文以“杨某卖冬笋案”为例，对缔

约过失责任进行分析和阐述，意在使人们正确认识到该责任在法律案件中扮演

的着重要角。

关键词：

缔约过失责任；先合同义务；构成要件；

案情回顾：

2005年2月3日，一杨姓买主与肖某达成了一份购买2万斤冬笋的协议，单价

为每公斤2.4元。次日，高某来到肖某家，称想购买3万斤冬笋，单价为每公

斤2.8元。肖某表示已与杨姓买主达成协议，现在存货不足，高某提出可解除

与杨姓买主的购销合同，再与他订立合同。肖某觉得有利可图，在赔偿一定损

失的基础上解除了与杨姓买主的合同。而后，高某与肖某正式订立了一份购销

协议。时过七日，高某告诉肖某，因外地冬笋价格下跌，他不要货了。肖某要

求高某赔偿损失，高某以双方并没有就违约金、赔偿损失等达成协议为由，坚

决拒绝。后来肖某得知，高某是受当地另一个冬笋销售商王某教唆，故意搅散

肖某与杨姓买主的生意，王某再以每公斤2.4元与杨姓买主达成协议并已成

交。

一、缔约过失责任概念及理论依据

缔约过失责任，即指缔约人因故意或违反先合同义务而给对方造成损害，

应该依法承担赔偿责任。

缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先合同义务。

合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系，在订立合同过程中，因一方

当事人的过失而使合同不成立无效或被撤消，并致对方当事人受害时，由于在

当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法

律责任但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系

变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系，这种关系虽不以给付义务为内容，

但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力通知说明照顾保护等附随义务当

事人若客观上违反上述先合同义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔

约过失责任。

二、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约过失责任发生在合同缔结过程中

缔约过失责任则发生在合同缔结过程中。只有在合同因一方当事人在缔约

时的过失而致合同不成立，或虽已成立但因不符合合同生效要件而被宣告无效

或撤消时，缔约人才承担缔约过失责任，根据《合同法》的规定，判断合同是

否成立的标准有：1、承诺生效时合同成立；2、当事人采用书面合同书形式订

立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；3、当事人采用信件、数据

电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签定确认书，签定确认书时

合同成立。

（二）当事人一方违反了先合同义务

先合同义务的发生以双方进入订立(dìnglì)合同磋商过程为标志，即先合同

义务存在于要约生效后、合同(hétong)成立之前，当事人一旦进入订立合同磋

商过程中，就应当推定在当事人之间形成一种合理的互相信赖，即当事人一方

应当依据诚实信用原则给予对方协助，对合同有关事项履行告知义务(yìwù)，

对相对方的商业秘密要严格保密当事人如果违反了先合同义务，给对方造成损

失，则应当承担缔约过失责任。

（三）相对方(duìfāng)受有损失

只有当事人一方(yīfānɡ)因违反先合同义务造成相对方损害时，才能产生

缔约过失责任。在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的损失为信赖利益损失，

即无过错的当事人有理由信赖合同的有效成立，但由于法定事由的发生，致使

合同不成立无效被撤销等而造成的损失。

（四）违反先合同义务一方有过错

民事责任承担中，过错具体表现为故意和过失两种基本形态。无论故意或过

失，缔约过失责任的承担须以违反先合同义务一方存在过错为前提，如果相对

方的损失是因其自身或不可抗力等不可归责于违反先合同义务方的原因造成

的，则违反先合同义务的一方不承担缔约过失责任。

（五）违反先合同义务一方的行为与相对方的损失之间有因果关系

缔约过失责任判断因果关系的有无，一般采用两分法，约一方的行为在事

实上为另一方损失发生的原因，即无必无乙，此事实上的原因在法律上亦为对

损失应负责任原因只有满足此两要件，才可认为因果关系成立。

三、缔约过失责任的表现形式

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

这是指当事人一方根本没有订立合同的目的，假借订立合同的名义，恶意与

相对方谈判，使相对方丧失与他人交易的机会，或假借与相对方谈判而借机获

取非法利益，从而使相对方的利益受到损害的行为。

(二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同过程中，先合同义务要求当事人必须向相对方履行如实告知义务。

当事人一方因故意隐瞒其财产状况、履行能力、标的物缺陷等，或向相对方提

供不存在的虚假情况，给相对方造成损失的，应承担缔约过失责任。

（三）泄露或者不正当使用商业秘密

当事人在谈判磋商阶段，双方会产生合理的互相信赖，当事人一方在合同

订立前，可能会将自己的商业秘密告知另一方，或者当事人一方在谈判过程中

知悉了另一方的商业秘密此时，拥有商业秘密的当事人完全有理由相信对方不

会损害其利益，知悉该商业秘密的当事人也不得泄露或者不正当使用该商业秘

密。因此，知悉该商业秘密的当事人如果违反保密义务，坏了对方当事人的这

种信赖，造成其信赖利益的损失，就应当承担缔约过失责任。

（四）其他违背诚实信用原则的行为

除上述行为外，当事人在订立合同中，有其他违背诚实信用原则的行为，

造成对方损害的，也产生缔约过失责任例如，要约人在要约生效后，擅自撤销

或变更要约，造成对方损失的，要约人就应承担缔约过失责任。再如，因胁迫

等导致合同无效因显失公平或重大误解而导致合同被撤销的，也都产生缔约过

失责任。

四、缔约过失责任的适用

（一）适用范围

一是给付(ɡěifù)自始客观时不能的缔约过失责任。当事人在订立(dìnglì)合

同时，明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而

遭受损害(sǔnhài)的对方当事人应负赔偿责任。

二是合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而导

致合同不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖(xìnlài)合同成立所受

损失负赔偿责任。

三是合同无效或被撤销时的缔约过失责任(zérèn)。合同因一方当事人的过

失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。

四是违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：(1)

缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的；(2)缔约时未尽告知义务而

且导致对方遭受财产损失的；(3)缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损

失的；(4)缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。

五是缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。要约人违反有效

要约而给对方造成财产损失的，应承担缔约过失责任。

六是缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权代

理行为而导致合同无效，对方因信赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损

失，应当由无权代理人来予以赔偿。

（二）赔偿范围

缔约过失责任的赔偿范围主要是损失一方的信赖利益。信赖利益的损失包

括直接损失和间接损失。直接损失包括：（1）订立合同的费用，包括往返差旅

费、通信费等；（2）准备履行合同所支出的费用；（3）上述费用的利息。间

接损失主要是指无过错当事人丧失了与第三人另外订立合同的机会产生的损

失，这些损失必须是当事人基于信赖利益，在订立合同过程中所客观预见的范

围内的损失。而且，对于该信赖利益的赔偿，应当以履行利益为限度。

五、分析总结案例

结合缔约过失制度相关内容，我们可以看出，王某、高某的行为已具备了

缔约过失责任的要件：第一，主观上高某根本就没有与肖某订立冬笋购销合同

的真实意思，只是为了阻止肖某与杨姓买主订立、履行合同，以便促成王某与

杨姓买主达成协议，具备缔约过失的主观要件。第二，肖某在与高某订立合同

的过程中，完全是基于信赖关系相信高某会真诚合作，相信合同会成立乃至生

效、履行。否则，就不会解除与杨姓买主的合同。尽管其中有图利的因素，但

结果毕竟得到了杨姓买主的同意并赔偿了损失。第三，客观上已造成损失：一

是冬笋不能按期卖出；二是支付本不该支付的赔偿金。我国《合同法》已经确

立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，

一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；

另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制

度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待

谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐

社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维

护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

内容总结

（1）论《合同法》中的缔约过失责任——以肖某卖冬笋案为例