金融衍生产品与银行业务发展法律问题报告——场外金融衍生产品交易标准文本ISDA和AFMII法律风险研究

中国银行业协会法律工作委员会科研课题（2009）

金融衍生产品与银行业务发展法律问题报告

——场外金融衍生产品交易标准文本ISDA和AFMII法律风险研究

牵头行：上海银行

参与行：中国银行

渣打银行

二〇一〇年一月

目录

3引言

5第一部分金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的

地位及现状

5第一节金融衍生产品概述

12第二节金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的

地位

16第三节国内对金融衍生产品交易的监管

22第二部分场外金融衍生产品交易标准文本——ISDA和AFMII

文件

22第一节场外金融衍生产品交易国际标准文本——ISDA

文件结构及其条款

35第二节场外金融衍生产品交易国内标准文本——AFMII

文件结构及其条款

43第三节ISDA与AFMII文件比较

50第三部分ISDA和AFMII标准文本面临的法律问题

及立法建议

50第一节单一协议原则面临的法律问题

53第二节净额结算原则面临的法律问题

57第三节转让式担保面临的法律问题

60第四节相关立法建议

67第四部分ISDA和AFMII标准文本的避险运用技巧

67第一节ISDA和AFMII主协议版本的选用

69第二节ISDA

和AFMII

和AFMII主协议中公允市场价值

计算方法的运用

73第三节ISDA主协议中的交叉违约和

特定交易违约条款

76第四节其他相关条款

87结束语

88附录：

1、《ISDA主协议1992版》（中英文）

2、《ISDA主协议2002版》（中英文）

3、《AFMII主协议2009版》

引言

金融衍生产品与银行业务发展是一个内涵非常丰富的议题。从大类角度划

分，商业银行参与的金融衍生产品交易基本分属两种，即场内交易和场外交易。

场内交易由于其规范程度较高，且具备产品标准化、品种固定化、技术先进化、

清算集中化、监管严格化等特征，其一般意义上的法律风险一直被认为处于低度

状态，除非出现罕见的系统风险状况。因此，场内交易的模式一直为金融界和法

律界所推崇。然而，正如愿望和现实总是不完全吻合一样，我们日复一日所从事

的不可或缺的大量金融衍生产品的交易都是无奈地发生在场外。这种无中央交易

对手的一对一的交易模式必然会产生规范程度低、技术手段次、稳定性差、信用

约束弱、清算无保障之类的“衍生”现象。因此，业界一直在努力寻求一把能震

慑这一乱象的“达摩克利斯之剑”。终于，在1992年，国际互换与衍生工具协会

的ISDA标准文本闪亮登场。而在国内，经历了多年蹒跚学步式的体验后，2009

年3月，被称为“中国版ISDA”的中国银行间市场交易商协会的AFMII统一标

准文本也应运而生。毫无疑问，两个文本的诞生分别奠定了国际和国内场外金融

衍生产品交易标准化的里程碑。

本报告所要涉猎的仅是金融衍生产品与银行业务发展宏题下的一页，即场外

金融衍生产品交易标准文本ISDA和AFMII的法律风险研究。本项目开题之时，

恰逢境内外业界面临水火分明般的经纬度：一方面，由美国金融衍生产品市场引

发的全球金融海啸尚未见根本性好转；另一方面，中国人民银行和国家外汇管理

局同意中国银行间市场交易商协会将旧版AFMII（2007版）文本与中国外汇交

易中心发布的CFETS（2007版）文本合二为一并重新发布，接踵而至的是31家

交易商在北京举行AFMII主协议的联合签署仪式，截至2009年末已有80家机

构完成564份AFMII主协议的签署备案手续。相伴于前者并不绝于耳的是对金

融衍生产品恶果的诟病和讨伐，附随于后者并篇幅如潮的是对金融衍生产品前景

的展望和期待。两类对冲性的资讯所传递的结论无非是：西方发达市场对金融衍

生产品工具的使用已经过度乃至无度；而中国对金融衍生产品的运用则处于起步

中的规范期。在这种交织状况的背景下，国内业界对场外金融衍生产品交易标准

文本ISDA和AFMII法律风险的研究，就显得十分必要。本报告试图较为全面地

阐述目前国内商业银行在运用ISDA和AFMII标准文本从事金融衍生产品交易时

所面临的法律风险及其应对策略，以示防患于未然的功效。

第一部分金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的地位及现状

依据业界已经形成的共识，国内严格意义上的场外金融衍生产品的出现始于

约五年之前。2005年5月16日，中国人民银行发布了《全国银行间债券市场债

券远期交易管理规定》，正式推出具有规避利率风险和发现价格功能的银行间债

券远期交易。此举宣告了几十年来一直以坚守传统业务为己任的国内商业银行终

于有机会涉足业务创新领域。

第一节金融衍生产品概述

一、衍生产品的定义

衍生产品（derivatives）其原意是派生物、衍生物的意思，其首次被引用

可能要追溯至1982年美国股票交易所与商品期货交易委员会法律诉讼的文本

中。从那时起，衍生产品这一术语被欧美国家所正式接受，并逐渐被广泛使用。

目前，各国对于衍生产品的理解和定义均不尽相同，最常见的定义有三个来

源：一是词典，在《牛津商业词典（1996）》中对衍生产品的定义是“一种金融

工具，其价值取决于标的资产（如商品、货币等）的预期价格变动”。二是各国

监管机构，如英国证券投资委员会将其定义为“期货、期权或者其他价差合约”；

而英格兰银行对此定义又做了补充，将衍生产品定义为“一种合约或工具，其价

值的变化取决于其他工具或指数的价格变动，如期货、期权”。又如，美国商品

期货交易委员会在1993年发布的《衍生产品市场报告》中，将衍生产品定义为

“一种合约，该合约的价值直接取决于一个或多个标的证券、股票指数、债务工

具、商品、其他衍生产品，或者其它任何约定的价格指数以及协议的价值”。三

是有关国际性的专业组织或机构，如国际清算银行巴塞尔委员会在其1994年发

表的《衍生产品风险管理准则》中将衍生产品定义为“一种金融协议，其价值取

决于一种或多种基础资产或指数的价值”。又如，《国际会计准则》第39号《金

融工具：确认和计量》对衍生产品定义为“价值随特定利率、证券价格、商品价

格、汇率价格或利率指数、信用等级或信用指数或类似变量的变动而变动，不要

求初始净投资，或与对市场条件变动具有类似反应的其他类型合同相比，要求较

少的净投资，以及在未来日期结算的金融工具”。而在实践中，三十国集团辖下

的国际衍生产品研究小组关于衍生产品的定义也被广泛地应用，即“衍生产品是

指价值衍生于基础资产或者相关的基础比率或指数的，交易双方之间的双务合同

或者交换支付协议”。

我国监管机构对于衍生产品的首次明确定义出现在中国银行业监督管理委

员会2004年颁布的《金融衍生产品交易业务管理暂行办法》中，该办法将衍生

产品定义为“一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数”。

综上所述，衍生产品究其本质，无非是在未来某个特定时间对基础资产或指

数远期的变化进行计算并交易（即远期交易），或者在未来某个特定时间购买或

出售基础资产或基础金融产品权利（即期权交易）的任何一种或多种方式的组合。

二、衍生产品的种类

衍生产品按照交易方法与特点不同，可分为远期、期货、期权、互换四类，

这也是目前被普遍认可的最基本、最典型的分类方法。

（一）远期合约（forwardagreement）

远期合约是关于远期交易的协议，即用来约束交易双方在未来某一确定的时

间以约定价格购买或出售一定数量的某种资产的行为。通常直接被称为“远期合

约”或“远期交易”。其中出售的一方被称为“空头”，而购买的一方则被称为“多

头”。在合约签署时，双方交易地位是平等的，但基础资产价格在合约签署后的

时间段内可能会发生上下波动。远期交易正是利用上述特性,在订立合约时由交

易双方确定未来的实际交易价格，在合约有效期内无论标的物的市场价格如何变

动，对未来实际交割价格都不会产生影响。这意味着交易双方锁定了未来市场价

格波动不利于己的风险，但同时也放弃了将来市场价格波动有利于己的机会。因

此，既锁定风险又锁定收益是远期交易最大的特点。此外，远期合约被认为是衍

生产品的始祖，其最初是被用于降低风险，也被称为“套期保值”，其他衍生产

品均是远期合约的变形或延伸。远期合约具体包括远期利率、远期外汇、远期股

票等合约。

（二）期货合约（futurescontract）

期货合约是一种较为标准的金融合约，通常是由买卖双方在有组织的交易场

所内以公开竞价的方式达成的合约，并各自向对方承诺在合约规定的未来某个时

间按约定的价格买进或卖出一定数量的某种资产。期货是由远期交易演变而来，

是远期交易发展到高度成熟时出现的交易方式。同时，它也需要基于基础资产价

格或利率等的变化在交割日对金额进行调整，如果市场向相反的方向发展，由于

期货合约的高杠杆性，会成倍放大风险，市场上任何轻微的不利波动都会使投资

者付出更多的代价。鉴于此，通常在进行一笔期货交易时，当事人会同时操作一

笔对冲交易，即在同时间、同期限内进行一笔方向相反的交易以规避风险。

（三）期权合约（optioncontract）

指期权持有人在未来特定日期或特定日期到来之前以特定的价格购买或出

售特定数量资产的权利的合约，包括场内交易的期权（如期货合约上附带的期权）

和场外交易的期权（如某些利率或股票等的期权）。在该合约中，购买某项商品

的选择权称为购买期权，反之则称为出售期权。通常情况下，由买方向卖方支付

一定数额的权利金，而卖方承担了在一定时期内，以双方事先约定的价格购买或

出售某些特定基础资产的义务。通过这种合约约定，赋予了权利持有者在约定的

时间，或在此时间之前，按约定价格买进或卖出一定数量某种资产的权利。

期权合约较其他种类的衍生产品交易合约有很大不同，且极具挑战性。无论

远期、期货、互换，还是即期交易，均要求交易双方在一定的合约价格和条件下

完成交易，各方有依约定执行并完成合约的义务。但是期货合约尽管赋予期权持

有者在一定条件下买入或卖出某种商品的权利，但期权持有者也可以根据市场情

形放弃行使该权利。为了获得这种权利，期权买方要向卖方支付一笔费用，称为

期权费或者权利金。一般而言，绝大多数资产都可以进行期权交易，包括货币、

股票、债券甚至衍生产品本身。最常见的有外汇期权，而导致中信泰富巨亏的澳

元衍生交易合约，从性质上分析虽为外汇期权合约，但结构更为复杂。

（四）互换（swap）

互换交易与远期合约有相似之处，指由交易双方签订在未来某一时期相互交

换某种资产的合约。双方当事人通过合约约定，在未来某一段时间内相互交换具

有相当经济价值的现金流（包括本金、利息、价差等）。互换也常被译成“掉期”。

互换交易的基本原理是以交易双方在特定的金融市场上拥有的优势（如固定利率

与浮动利率等），进行以套汇、套利为目的的债权或债务的相互交换。基本的互

换交易有货币互换和利率互换两种。

货币互换是指交易一方用某种货币表示的资产或负债交换另一方用其他货

币表示的其他资产或负债，双方达成交易的目的是交换两种不同货币的现金流。

货币互换包括固定利率货币互换、浮动利率货币互换、固定利率货币与浮动利率

货币互换。

利率互换是指交易双方就交换一定数量的、以相同货币定值的、但以不

同利率计算的利息所达成的金融合约。这类交易不涉及本金的交割，交换的利息

按一定数量的名义本金金额计算，典型的有固定利率与浮动利率及双浮动利率互

换。

此外，互换交易还有商品互换、股权互换及特殊互换，如期货互换、分期偿

付互换、信用违约互换、期权互换等。

在风险与收益关系设计上，互换交易类似于远期交易，即对风险与收益均实

行一次性双向锁定，但其灵活性要远远大于远期合约。互换是传统贸易领域的“比

较优势”理论在金融领域的具体运用。因此，较之其他金融衍生产品投资，互换

投资的市场风险通常是最小的。通过互换交易，有关当事人可将具有优势的贷款

转换成实际所需的贷款，将资产和负债从一种利率形式转换成另一种利率形式。

互换交易手续较为简便，所受限制小，给投资者寻交易伙伴带来了方便，具有

其他金融工具所不具备的利于筹措低成本资金、便于选择货币融资以及规避中长

期利率和汇率风险的功能。但由于互换交易发生于场外，缺乏大规模的流通转让

市场，故信用风险和流动性风险较大。

据不完全统计，上述四种衍生交易在金融衍生产品的持仓量中，按交易形态

分类，远期交易的持仓量最大，占整体持仓量的42%，随后依次是互换27%、期

货18%和期权13%。按交易对象分类，以利率互换、利率远期交易等为代表的有

关利率的金融衍生产品交易占市场份额最大为62%，随后依次是货币衍生产品

37%和股票、商品衍生产品1%。

目前，随着金融衍生产品交易的日趋活跃与种类的不断演化，实务中越来越

多的金融衍生产品难以被明确地划入人们事先界定的范围中，在很多特性方面已

处于模糊状态。

而本报告所研究的是场外金融衍生产品交易，与之对应的是交易所衍生产品

交易。场外交易又称柜台交易，是指交易双方直接成为交易对手的交易方式。这

种交易方式有许多形态，可以根据每个使用者的不同需求设计出不同内容的产

品，因此设计、出售衍生产品的金融机构需具备高超的金融技术和风险管理能力。

与交易所进行的交易不同，场外交易采取一对一议价的方式决定金融资产的

价格，签订的合同或协议的规模、条件和结算价格都是特别定制的，以满足交易

各方的特别需求。场外交易的金融衍生产品广泛存在于国际金融市场之中，从近

年衍生产品交易的发展速度与规模上看，场外金融衍生产品的交易量已远远超过

场内金融衍生产品的交易量。根据国际清算银行的统计数据显示，2009年上半

年场外金融衍生产品交易名义本金额为605万亿美元，这一数据虽较2008年同

期场外金融衍生产品交易名义本金额6831>.7万亿美元有所下降，但考虑到是经

历了百年以来最严重的金融危机后所达到的水平，已实属不易，且该数据已较

2008年下半年增加了10%。而场内金融衍生产品交易名义本金额自2005年上半

年以来一直维持在150万亿美元左右的水平，2008年上半年为163万亿美元，

2009年上半年也基本维持在150万亿左右。从未偿名义本金角度看，场外金融

衍生产品交易占据了整个衍生产品交易市场约80%的绝对份额。

金融衍生产品场外交易的特征是：（1）没有正式的组织机构，也不存在会员

资格要求，市场参与者通常只能通过信用等级和资本充足率高低判断交易对手的

信用状况；（2）场外交易既没有中央清算方，也没有统一的机制来限制个别或总

体风险、杠杆率及信用扩张程度，风险管理完全分散在交易双方各自手中。这也

导致了交易的透明度不高，市场参与者一般不需要披露其总体或个别项目持仓的

情况和价格，所以市场集中度以及交易对手信用风险均不得而知；（3）最为重要

的是场外交易中的交易产品和交易行为几乎不受监管，仅受本国法律及双方订立

的衍生产品交易合约的约束。

目前，场内与场外金融衍生产品交易之间的界限正趋于模糊。由于电子平台

的迅猛发展，交易所产品的传统垄断优势正趋于削弱。但由于场内、场外交易之

间相互不可替代的功能，两者相互竞争、相互补充的格局仍将长期存在。

第二节金融衍生产品交易在国内商业银行业务发展中的地位

一、金融衍生产品在国内商业银行业务中的地位

自上个世纪70年代金融衍生产品诞生以来，国际金融衍生产品市场发展迅

速，其交易量远远超过了金融现货市场，而其中场外金融衍生产品市场的发展又

远远超过交易所市场。根据国际清算银行统计，截至2008年末，场外金融衍生

产品交易名义本金额为592万亿美元，相比之下同期交易所金融衍生产品交易名

义本金额仅为80多万亿美元，规模不足场外金融衍生产品交易的14％。

20世纪80年代以来，随着我国经济体制改革的深入和金融市场的发展，金

融衍生产品交易包括金融期货、金融期权、金融远期及互换等开始在我国陆续出

现。其中既有金融机构及其他企业在国际市场上从事的金融衍生产品交易，也有

在国内开展的金融衍生产品交易。

1984年，中国银行率先开始从事外汇金融衍生产品交易代理业务。相

比之下，国内金融衍生产品交易的出现要稍晚些。20世纪90年代初我国金融改

革的深化推动了各类金融衍生产品交易的试点，先后出现了外汇期货、国债期货、

指数期货、认股权证、人民币远期结售汇、可转换债券等，其中大部分为场内金

融衍生交易产品。由于各方面因素的影响，上述场内金融衍生产品自创立之初便

与风险事件相伴而行，并最终在冲击下被中断。

2004年1月，国务院颁发《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干

意见》提出了“研究开发与股票债券相关的新品种”的战略部署，使我国金融衍

生产品交易市场发展进入了实质性阶段。同年2月，中国银行业监督管理委员会

颁布了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，首次对衍生产品进行了定

义，并对金融机构参与衍生产品交易作了相关规定。2005年5月16日，中国人

民银行发布了《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》，在银行间债券市

场推出了债券远期交易，成为国内第一个严格意义上的场外金融衍生产品。随后

人民银行又陆续推出了利率互换、远期利率协议等场外金融衍生产品，自此国内

金融衍生产品交易市场呈现出稳步发展的态势。

据中国外汇交易中心数据显示，在国内金融衍生产品市场方面，2005年债

券远期交易笔数为108笔，名义本金额为人民币17>78亿元；2006年为398笔，

名义本金额为人民币665亿元；2007年为1238笔，名义本金额为人民币2518

亿元；2008年为1327笔，名义本金额为人民币5006亿元；2009年前三季度共

1106笔，名义本金额为4780亿元。2006年利率互换交易笔数为103笔，名义本

金额为人民币356亿元；2007年为1978笔，名义本金额为人民币2187亿元；

2008年为4040笔，名义本金额为人民币4122亿元；2009年前三季度共2804

笔，名义本金额为3239亿元。2007年远期利率协议交易笔数14笔，名义本金

额为人民币11亿元；2008年为137笔，名义本金额为人民币114亿元；2009

年前三季度共19笔，名义本金额为51亿元。上述数据反映出我国金融衍生产品

交易逐年快速发展的态势。2008年及2009年初由于受全球金融危机的影响，金

融衍生产品市场有所萎缩，但从最新的2009年前三季度的数据显示，利率衍生

产品交易已止跌回升。金融衍生产品交易量的迅猛增长，有效地满足了商业银行

管理利率、汇率等风险的需要，社会反响良好。

虽然我国商业银行近年来在金融衍生产品业务领域发展迅速，但与商业

银行相比，还存在着较大的差距。通常情况下，商业银行金融衍生产品交易

业务收入约占整个中间业务收入的50%左右，少数国际活跃银行则高达70%，

而国内商业银行最高水平也不超过10%，最低甚至不到1%。目前国内商业银行

所从事交易的衍生产品主要局限于外汇与利率两大类，且以外汇类为主，约占全

部金融衍生产品交易总额的七成以上。

二、国内商业银行开展金融衍生产品交易的模式及特征

据悉，截至2009年底，已有20家中资银行、40家外资银行和1家中外合

资银行、1家信托公司及中国银行香港有限公司获得中国银行业监督管理委员会

的批准从事金融衍生产品交易。根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》

规定，我国商业银行从事金融衍生产品交易业务大致可分为以下两种情况：

1、金融机构为规避自有资产、负债的风险或为获利进行衍生产品交易，也

可称之为自营业务。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的最终用户。

2、金融机构向客户(包括金融机构)提供衍生产品交易服务，也可称之为代

理业务。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的交易商，其中能够对其他交

易商和客户提供衍生产品报价和交易服务的交易商被视为衍生产品的做市商。

除个别大型商业银行（如中国银行）自营业务规模较大外，其他商业银行则

以开展代理客户外汇衍生产品交易为主，且规模较小。

由于受金融机构间竞争的影响，商业银行从传统的存贷款业务中获取利润的

空间越来越小，代客业务已逐步成为各商业银行业务增长的新热点。而通过担任

金融衍生产品市场的经纪商或做市商，赚取中间业务收入已成为商业银行新的利

润增长点；同时代理业务也可作为对传统银行业务的补充，进一步丰富商业银行

的金融产品品种。

国内主要商业银行从事金融衍生产品交易的具体特征如下：

1、总行、分支机构职责明晰。目前国内商业银行通常都规定，全部金融衍

生产品均应以总行名义与境内外金融机构或交易对手进行交易，各分支机构不得

直接与对手进行金融衍生产品交易。如此，所有金融衍生产品交易的风险均集中

由总行统一管理，分支机构仅承担产品营销的职责。

2、通过数年的实践，多数商业银行已对场外金融衍生产品交易的风险有了

较充分的认识，通过参加专业组织或行业协会、在交易时使用标准文本等手段，

加强防范风险并获取专业支持。据统计，我国目前已有中国工商银行、中国农业

银行、中国银行、中国建设银行、国家开发银行、中国进出口银行、中信银行、

北京银行、上海浦东发展银行、上海银行、宁波银行等加入了ISDA组织。另外，

几乎所有的国内中资银行均已成为中国银行间市场交易商协会（AFMII）的会员

单位。

第三节国内对金融衍生产品交易的监管

一、我国金融衍生产品交易的监管之路

纵观我国金融衍生产品交易的发展，从最初的摸着石头过河，到初步形成场

内衍生产品交易市场，再到统一的场外金融衍生产品交易标准文本的诞生，可谓

经历了一条漫长而又曲折的道路。而与之相伴的我国金融衍生产品交易监管的发

展也经历了以下几个阶段：

第一阶段：早在1984年，中国银行就率先开始接受企业的委托，从事外汇

期货、期权、互换等衍生产品交易业务，为国内外贸企业提供避险工具。1988

年2月13日，经国务院批准，国家外汇管理局发布了《金融机构代客户办理即

期和远期外汇买卖管理规定》，对我国金融机构进行外汇交易予以肯定。1993年

2月1日，国家外汇管理局发布了《关于适当放开金融机构代客户办理外汇买卖

业务的通知》，规定企事业单位对其自有外汇可委托有权经营外汇买卖的金融机

构办理保值性的远期外汇买卖。1993年4月15日，国家外汇管理局颁布了《关

于金融机构办理自营外汇买卖业务的管理规定》，允许获准经营外汇业务的银行

和其他金融机构进行自营远期外汇买卖。由于金融衍生产品的迅猛发展以及法规

未有禁止性规定，国内许多金融机构便自发与交易对手从事互换、期权以及

远期利率等衍生产品交易。在此过程中，由于一些国内机构缺乏国际市场操作的

经验，故频繁发生诸如中国石化联合公司等国有企业因参与国际货币期货交易而

遭遇失败的事例。为加强对国内金融机构开展衍生产品交易业务的管理，减

少交易纠纷及由此带来的经济损失，中国人民银行于1995年3月发布了《关于

禁止金融机构随意开展衍生工具交易业务的通知》，禁止国内金融机构开展

投机性衍生产品交易，规定只能在符合外汇管理部门的有关规定并经核准的

情形下通过金融衍生交易避险保值。此后，由于汇率相对稳定，金融衍生产品交

易还不很活跃，仅有少数银行开展此类业务，规模也较小。但期间也发生了诸如

广东国际信托投资公司破产等在境内外金融衍生产品市场引发震动的事件。通过

该破产案件的审理，最终确认了国内金融机构具有从事避险性衍生产品交易的主

体资格，并明确了境内金融机构与进行的利率掉期交易属于避险性衍生工具

交易，无需经国家外汇管理局逐笔核准，从而确立了金融衍生产品交易在金融机

构日常业务中的地位。

第二阶段：随着外汇衍生产品业务的深入，2004年中国人民银行进一步扩

大了开办远期结售汇业务商业银行的范围。同时，随着我国加入世贸组织宽限期

的临近，监管机构对国内商业银行参与金融衍生产品交易逐步解禁，金融机构对

参与新的金融衍生产品交易的热情也逐步高涨。在这种背景下，中国银行业监督

管理委员会于2004年2月颁布了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》。

该办法的出台，意味着商业银行从事金融衍生产品交易进入了有据可依的阶段。

第三阶段：2005年5月16日,中国人民银行以2005第9号公告的形式颁布

了《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》,在银行间债券市场推出了债

券远期交易。作为我国第一个严格意义上的场外金融衍生产品,债券远期交易的

推出对我国金融衍生产品交易市场的发展具有重要意义。它既最大限度地发挥了

债券远期交易的功能,又强化了对系统性风险的防范,并兼具一定的前瞻性,为债

券远期交易的发展预留了合理的空间。随后，中国人民银行于2005年下半年先

后发布了《关于扩大外汇指定银行对客户远期结售汇业务和开办人民币与外币掉

期业务有关问题的通知》和《关于加快发展外汇市场有关问题的通知》，人民币

外汇远期交易业务也正式在银行间外汇市场推出，成为我国银行间外汇交易市场

的第一个外汇衍生产品，为银行规避汇率风险提供了必要的渠道。

第四阶段：2007年8月17日，中国人民银行发布了《关于在银行间外汇市

场开办人民币外汇货币掉期业务有关问题通知》。同月，经国家外汇管理局批准，

中国外汇交易中心正式发布了酝酿已久的《全国银行间外汇市场人民币外汇衍生

产品主协议》（即2007版CFETS主协议）。同年9月29日，中国人民银行发布《远

期利率协议业务管理规定》，明确了市场参与者开展远期利率协议业务应签署《中

国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（即2007版AFMII主协议）。从此，我

国金融衍生产品交易市场的规范程度有了大幅度提升。

二、金融衍生产品交易的相关监管规定

2004年2月颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（2006年

12月修订）是目前国内金融机构从事衍生产品交易最直接的监管依据。按照该

办法的相关规定，申请开办金融衍生产品交易的机构须具备下列条件：（1）有健

全的衍生产品交易风险管理制度和内部控制制度；（2）具备完善的衍生产品交易

前、中、后台自动联接的业务处理系统和实时的风险管理系统；（3）衍生产品交

易业务主管人员应当具备5年以上直接参与衍生交易活动和风险管理的资历，且

无不良记录；（4）应具有从事衍生产品或相关交易2年以上、接受相关衍生产品

交易技能专门培训半年以上的交易人员至少2名，相关风险管理人员至少1名，

风险模型研究人员或风险分析人员至少1名；以上人员均需专岗安排，相互不得

兼任，且无不良记录；（5）有适当的交易场所和设备等；（6）外国银行分行申请

开办衍生产品交易业务，必须获得其总行(地区总部)的正式授权，且其母国应具

备对衍生产品交易业务进行监管的法律框架，其母国监管当局应具备相应的监管

能力等。该办法对主体资格进行严格控制的原因在于，金融衍生产品交易是与高

风险、高收益相伴相生的业务，交易主体必须具有识别和应对风险的能力。尤其

是在当前我国金融市场不断深化改革的背景下，金融衍生产品交易套期保值、规

避风险的特性应愈加显现。正是基于上述原因，《商业银行内部控制指引》明确

要求商业银行的高级管理层应当充分认识金融衍生产品的性质和风险，根据银行

的风险承受水平，合理确定金融衍生产品的风险限额和相关交易参数。

在面临全球金融危机的新背景下，2009年8月5日，中国银行业监督管理

委员会发布了《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管

理的通知》，提出了如下要求：一是反对无限度的高杠杆交易和过分复杂化以及

严重脱离实体经济需要的衍生产品交易；二是银行业金融机构与机构客户从事衍

生产品交易应遵循实需原则和简单产品原则；三是要求银行业金融机构在符合机

构客户真实需求背景的前提下设计和销售产品，不得销售脱离实体经济需求、交

易过于复杂化、缺乏透明度的衍生产品。

2009年2月3日，国务院国有资产管理委员会也发布了《关于进一步加强

中央企业金融衍生业务监管的通知》，要求中央所属企业凡投资金融衍生产品的

必须提交季度报告，并对中央所属企业投资衍生产品情况进行全面摸底。尽管如

此，截至2009年底，不少中央所属企业在金融衍生产品交易方面还是付出了惨

痛的代价。据悉，在国务院国有资产管理委员会旗下28家参与衍生产品交易的

企业中有23家亏损，合计超过百亿元，其中仅东方航空公司一家就亏损了62

亿元。

尽管上述监管文件的颁布对我国金融衍生产品监管体系的初步建立及

进一步发展金融衍生产品交易产生了不可低估的作用。但由于我国金融衍生产品

交易是在不完善的法制环境下艰难起步和推进的，因此明显存在先天不足因素。

例如，主管部门在推出一项产品后，由于缺乏系统性、规范化的法律制度予以保

障，最终往往不得不过多地依赖于行政手段进行后续调控。

第二部分场外金融衍生产品交易标准文本——ISDA和AFMII文件

谈起场外金融衍生产品交易标准文本，业界都会提及ISDA和AFMII主协议。

“ISDA”和“AFMII”分别是国际互换与衍生工具协会（InternationalSwapsand

DerivativesAssociation）和中国银行间市场交易商协会（ational

AssociationofFinancialMarketInstitutionalInvestors）两个境内、境

外衍生产品交易管理机构的英文名首字母的缩写，一个代表衍生产品交易的

权威组织，另一个则是境内金融衍生产品交易的管理机构，两组标准文本也因此

而得名。ISDA和AFMII标准文本是目前国内商业银行在从事国际或国内场外金

融衍生产品交易时最为普遍使用的蓝本，其影响力之大，几乎已经成为场外金融

衍生产品交易的代名词。

第一节场外金融衍生产品交易国际标准文本——ISDA文件结构及其条

款

一、ISDA文件结构

1987年3月，ISDA组织发布了《利率和货币交换协议》（《theInterestRate

andCurrencyExchangeAgreement》）和《利率互换协议》（《theInterestRate

SwapAgreement》），上述两份协议在业界被统称为1987版ISDA主协议（即1992

版ISDA主协议的前身）。在此基础上，ISDA组织于1992年6月制定并出版了《ISDA

当地货币单一管辖地主协议》（《theISDALocalCurrency—Single

JurisdictionMasterAgreement》）和《ISDA多货币跨境主协议》（《theISDA

Multicurrency—CrossborderMasterAgreement》），前者又被称为“单一管

辖地协议”，适用于同一货币且在同一管辖地内进行的交易；后者又被称为“跨

境协议”，在适用范围方面较前者更具有跨币种和跨国界的国际特征。因此，通

常业界在提及1992版ISDA主协议时，即指《ISDA多货币跨境主协议》。

随着上世纪九十年代末国际金融市场诸如亚洲金融危机、俄罗斯债务违约等

一系列重大市场失序事件的发生，市场参与者普遍呼吁对1992版ISDA主协议的

一些关键条款进行调整。ISDA组织遂于1999年启动了对1992版ISDA主协议的

修订工作，并于2003年1月正式推出2002版ISDA主协议。

ISDA文件从类型上可分为三种：主协议MasterAgreement（含附件

Schedule和交易确认书Confirmation）、交易定义文件DefinitionDocuments、

信用支持文件CreditSupportDocuments。

（一）主协议是整个文件的基本框架，所有文件通过主协议联成一体。主

协议作为具有框架性质的基础性文件，其设计目的在于规范当事人之间达成的一

系列交易。主协议主要由格式条款组成，其中除名称和日期外，当事人需通过附

件修改主协议中的相关条款或者选择是否适用主协议中的某些条款。主协议一旦

签订，便成为当事人之间最基本的“游戏规则”，对日后当事人之间发生的所有

具体交易均具有约束力。这就是所谓的“单一协议”原则。

主协议附件是主协议不可分割的组成部分，对衍生产品交易具有实质性的意

义。由于ISDA主协议制度性安排的原因，交易商在签订主协议的同时，往往一

并签订经协商一致达成的附件，对主协议中需要明确或调整的相关事项予以增删

或修改。可见，主协议的附件才是当事人为控制自身法律风险而进行博弈的主要

对象。

交易确认书是当事人用来约定双方具体交易条款的文件，它是对作为交易一

般性和原则性规定的主协议和附件的具体而必要的补充。通过交易确认书，双方

当事人既可以确定每笔交易的具体条款，也可以针对该笔交易对主协议及附件的

内容作相应的修改。如双方当事人已经签署了ISDA主协议及附件，则交易确认

书构成对ISDA主协议的补充，对双方当事人具有约束力。然而，交易确认书虽

受主协议管辖，但当确认书就单笔交易的约定与主协议及附件的约定发生冲突

时，则以交易确认书为准。

（二）交易定义文件是对不同种类的交易以及与其相对应的交易确认书

的格式进行规定。交易定义文件包括《1991年定义》（《1991ISDADefinitions》）、

《2000年定义》（《2000ISDADefinitions》）、《2006年定义》（《2006ISDA

Definitions》）、《1997年政府债券期权定义》（《1997GovernmentBondOption

Definitions》）、《1998年外汇及货币期权定义》（《1998FX&Currency

OptionDefinitions》）、《1993年商品衍生交易定义》（《1993ISDACommodity

DerivativesDefinitions》）、《2005年商品衍生交易定义文件》（《2005ISDA

CommodityDerivativesDefinitions》）、《2003年信用互换衍生交易定义文件》

（《2003ISDACreditDerivativesDefinitions》）、《1996年权益衍生交易定

义》（《1996ISDAEquityDerivativesDefinitions》）、《2002年权益衍生交易

定义》（《2002ISDAEquityDerivativesDefinitions》）、《1997年金银贵金属

定义》（《1997ISDABullionDefinitions》）、《1998年欧元定义》（《1998ISDA

EuroDefinitions》）、《1992年ISDA美国市政交易方定义》（《1992USMunicipal

CounterpartyDefinitions》）等。

（三）信用支持文件是针对ISDA主协议的一种类似于担保的履约保障安排。

考虑到各国担保法律制度大相径庭的客观状况，ISDA组织分别编制了五份以不

同法律制度为背景的担保类文件，供当事人根据交易情况及不同的法律适用和司

法管辖选择使用。五份文件分别为《1994年信用支持附件（纽约法）》（《theISDA

CreditSupportAnnexSubjecttoewYorkLawOnly》）、《1995年信用支持

附件（英国法）》（《theISDACreditSupportAnnexSubjecttoEnglishLaw,

BilateralForm—Transfer》）、《1996年信用支持附件（日本法）》（《theISDA

CreditSupportAnnex(Loan/JapanesePledge)》）、《1995年信用支持协议（英

国法）》（《theISDACreditSupportDeed,BilateralForm—Security

Interest》）、《2001年保证金规定》（《2001ISDAMarginProvisions》）。

二、ISDA主协议的主要条款

目前，场外国际金融衍生产品交易使用最为广泛的标准文本是1992版和

2002版ISDA主协议，两份主协议虽在部分条款约定上有差异，但整体结构较为

相似。

（一）条款安排

1992版ISDA主协议与2002版在主文条款安排方面基本一致，均包括：1、

解释（Interpretation）；2、义务（Obligation）；3、陈述（Representations）；

4、一致同意（Agreements）；5、违约事件与终止事件（EventsofDefaultand

TerminationEvents）；6、提前终止与终止净额计算（EarlyTermination;

Close-outetting）；7、转让（Transfer）；8、协议货币（ContractualCurrency）；

9、其他规定（Miscellaneous）；10、办事处与拥有多个办事处的交易方（Offices;

MultibranchParties）；11、开支（Expenses）；12、通知（otices）；13、准

据法和司法管辖（GoverninglawandJurisdiction）；14、定义（Definition）

等十四个条款。

（二）前言

与1992版ISDA主协议相比，2002版在前言部分增加了双方除通过“交换”

交易确认书之外，还可以其他方式确认交易的表述。在1992版ISDA主协议项下，

仅有一方当事人发出交易确认书并不构成双方之间文件“交换”，也不构成一份

有效的交易确认书。在2002版ISDA主协议项下，双方当事人通过协商补充约定

的方式，可将只有一方当事人发出交易确认书的情况认定为双方已经达成了一份

有效的交易确认书。这一改进表明2002版ISDA主协议更注重促使双方当事人达

成交易。

（三）解释条款

主协议第一条是关于文本相关定义及基本原则的解释性条款。该条款首先要

求交易双方对主协议及附件所提及、列举的术语应当按照ISDA主协议的目的进

行解释和确定。其次，由于ISDA是一个文件，难免出现主协议、附件及交易

确认书相互约定不一致的情形。该条款则对上述不一致的情形提供了解决办法，

即规定了各类文件的效力顺序：当主协议与附件不一致时以附件为准；当交易确

认书与主协议不一致时则以交易确认书为准。应当注意的是，主协议及其附件通

常会有较为详尽的法律条款约定，交易确认书则由于其篇幅及交易习惯限制等因

素，通常并不具备这样的内容。

此外，ISDA主协议在该条中确立了“单一协议”原则。这是一条在主协议

中具有纲领性意义的重要原则。根据该原则，双方当事人之间签订的ISDA主协

议以及一系列文件（包括单笔交易的交易确认书）共同构成了他们之间就衍生产

品交易的唯一一份协议，所有的具体交易均为该单一协议的一部分，否则双方将

不会进行任何交易。

（四）义务条款

1、支付或交付义务约定

按照交易确认书以及主协议所约定的条件进行支付或交付是双方当事人的

基本义务。支付通常应当按照交易确认书或主协议附件约定的日期、金额、账户

及地点进行。在没有特别约定时，支付应当以可自由兑换货币按双方之间通常的

交易习惯进行；如果是以实物交付的方式进行，则该交付义务的行使应当于到期

日按双方之间通常的交易习惯进行交付。

2、支付净额结算约定

净额结算被誉为ISDA主协议的“三大支柱”之一。根据主协议约定，如果

在任何日期，双方当事人均须以相同货币向另一方付款，则他们之间的付款义务

可以进行相互冲抵，相同数额范围的支付义务就在此范围内自动完成并解除，所

余金额，应由原支付义务数额较大的一方向对方进行支付。主协议提供了在两个

层面上的净额结算：其一是在一个具体的交易项下；其二是在整个ISDA主协议

项下所涵盖的多笔交易之间，即多笔交易净额结算，当事人可以在附件中进行选

择。实践中，当事人签订ISDA主协议的目的之一就是促进跨产品间的净额结算，

所以往往会选择第二种方式。而此处的净额结算是指在协议正常履行状态下的支

付净额结算。如果一旦出现协议提前终止，净额结算则要适用主协议中终止净额

结算条款的规定。

在1992版ISDA主协议中，针对支付净额结算，双方当事人可在附件中选择

是否对在同一日到期且以同一种货币结算的所有交易实行净额结算，而不管该等

支付金额是否因同一笔交易而产生；2002版则将此称为多笔交易净额结算。两

份主协议在多笔交易净额结算上采取了截然不同的约定方式。在1992版ISDA

主协议中，如果交易双方当事人选择不适用多笔交易项下净额支付安排，应当在

主协议附件中约定主协议项下多笔交易净额支付不适用于相关的交易，即除另有

约定外均适用；而2002版则规定，如果交易双方当事人需选择适用多笔交易项

下净额支付安排，则应当在主协议附件中明确约定多笔交易净额支付适用于相关

交易，即除另有约定外均不适用。

3、支付或交付义务先决条件的约定

一方当事人履行支付或交付义务的先决条件包括三个方面：（1）对方未发生

或持续发生违约事件，也无潜在的违约事件发生；（2）当事人之间的有关交易不

存在被提前终止的情形；（3）主协议规定的其他各项适用的先决条件。

（五）陈述条款

ISDA主协议中安排了许多陈述和承诺条款，是当事人就其订立的衍生交易

协议的合规性、形式有效性作出的陈述。通常情况下，当事人的陈述被视为在进

行每一个具体交易时被重复做出，而不准确或误导性的陈述将构成主协议项下约

定的一项违约事件，会导致提前终止情形的发生。当事人所陈述的内容通常包括：

1、法律地位的陈述；2、授权与资格的陈述；3、不违反任何法律的陈述；4、

已获批准的陈述；5、义务约束的陈述；6、不存在诉讼及有关影响协议效力事件

的陈述；7、关于税务事项的陈述；8、信息准确的陈述；9、无代理陈述。

（六）承诺条款

该条款也是当事人双方之间的相互保证与承诺，从性质与作用上看与陈述条

款相类似，但更侧重对将来履行义务的承诺，主要包括以下内容：

1、提供特定资料义务的承诺；2、维持授权的承诺；3、遵守法律的承诺；4、

有关税务方面的承诺。

（七）违约事件条款

1992版和2002版ISDA主协议将违约事件和终止事件纳入同一条款之中，

并规定了八种违约事件：

1、未支付或未交付违约；2、协议违约；3、信用支持违约；4、错误陈述违

约；5、特定交易违约；6、交叉违约；7、破产违约；8、不承担债务合并违约。

（八）终止事件条款

终止事件与违约事件的主要区别在于，前者是由于当事人无法控制的客观原

因所引起，而后者是由于当事人的过错所造成。尽管两者均可以导致所有交易或

者有关交易终止，但两种情形下终止付款的计算与支付方式是有所区别的：前者

对双方的支付责任安排则相对公平；而后者对过错方施加了较重的义务。

2002版ISDA主协议规定了以下几种终止事件：1、非法事件；2、税务事件；

3、企业合并造成的税务事件；4、企业合并造成的信用事件；5、不可抗力事件。

当事人如果需要约定其它终止事件，可在主协议附件中对“附加终止事件”明确

定义。

（九）提前终止

1、提前终止的效力

当出现违约事件或终止事件时，双方之间相关交易将提前终止。交易提前终

止通过当事人指定提前终止日的方式实现。发生提前终止情形时，双方当事人无

需再按照原先的约定对相关交易履行支付或交付义务。在因违约事件导致的提前

终止情形下，被指定的提前终止日将作为所有交易的提前终止日；与此相对应，

如果是由于终止事件（除因合并产生的信用事件外）导致协议终止时，则只有受

到影响的交易才被终止。

2、自动提前终止

自动提前终止条款是指在当事人出现破产事件或类似违约事件时无需当事

人再行指定提前终止日，所有未完成的交易将会自动提前终止，此条款由双方当

事人选择适用。选择自动提前终止的益处在于一旦出现破产情形时，交易对方即

可根据本条款先于他方的破产申请提出，从而为实现终止净额结算奠定基础，也

使得非破产当事人的权利可在较大程度上免受破产程序的限制。

3、非法或不可抗力事件下的提前终止权利

1992版ISDA主协议对非法事件的处理有以下规定：（1）如果只有一个受影

响方，则应当尽一切合理努力在发出通知20天内进行权利义务转让，以避免非

法事件产生的不利后果；（2）如果有两个受影响方，则应当在发出通知30天内

尽一切合理努力达成协议，以避免非法事件产生的不利后果；（3）如果既没有转

让也没有达成协议，则任何一方（受影响方或非受影响方均可）有权指定提前终

止日，以提前终止受影响的交易。

2002版ISDA主协议则对上述规定作了重大修改。首先删除了转让及协商的

有关规定，明确发生非法或不可抗力事件时首先适用“等待期”的规定，如果等

待期届满后非法或不可抗力事件仍然继续存在，则任何一方（受影响方或非受影

响方均可，但也有例外）可以用期限不超过20天的通知形式通知另一方：（a）

就所有受影响交易指定该通知生效之后的一天作为提前终止日，或（b）在通知

中说明其指定提前终止日的受影响交易，就部分受影响交易指定该通知生效日的

两个当地营业日之后的一天作为提前终止日。另一方在收到仅就部分受影响交易

指定提前终止日的通知后，可以通知指定方就所有其他受影响交易指定同日为提

前终止日，并给予另一方两个当地营业日的期限终止全部受影响交易。如此则可

避免对方仅作出有利于自己的终止，给双方以对等的保护。但是如果非法或不可

抗力事件与受影响方或该方的信用支持提供者在信用支持文件下的付款或交付

义务有关，或与遵守有关信用支持文件任何其他重要条款有关，则该受影响方仅

在另一方对部分受影响交易指定提前终止日的情形下，才有权对非法或不可抗力

事件指定提前终止日。如果另一方未首先就部分受影响交易指定提前终止日，则

受影响方无权先予指定提前终止日。这样规定的目的在于避免受影响方在无法履

行信用支持义务的情况下抢先指定提前终止日。

（十）提前终止时的付款

在主协议提前终止的情形下，当事人无需再按照原主协议的约定履行支付或

交付的义务。按照主协议的约定，当事人在提前终止日会针对所有被终止交易轧

差计算出一个总括性的付款金额，并予支付。由于不需要分别针对每一个交易进

行终止时的支付，这种方式被称为“终止净额结算”。在终止净额结算的付款方

面，涉及到对交易资产公允价值的评估，通常有市场报价法、替代交易法、损失

法等方法。

（十一）提前终止时的付款方式

当需要进行提前终止付款时，1992版ISDA主协议提供了两种支付方式供当

事人进行选择。第一种方法如下：对做出提前终止决定一方的当事人而言，如果

其计算出的提前终止付款金额为负数时，则该方（即无过错方）无须支付相应的

款项，这种方式被称为“单边支付”或“有限的双边支付”。第二种方法如下：

对做出提前终止决定的一方当事人而言，如果其计算出的终止付款金额为负数

时，则该方（即使是无过错的）应向对方支付相应款项，这被称为“双边支付”

或“完全的双边支付”。例如，在发生违约事件的情形下，选用第一种方法，当

总括性的提前终止付款金额为正数时，则该款项应由违约方支付给非违约方；当

该数为负数时，非违约方则无需向违约方进行支付。选用第二种方法，当总括性

的终止付款金额为正数时，则违约方应将该款项支付给非违约方；当该数为负数

时，非违约方应当向违约方支付款项。在2002版ISDA主协议中，摈弃了第一种

计算方法，保留了第二种计算方法。

（十二）转让

1992版ISDA主协议对转让问题的基本安排是，如果没有交易对方的书面同

意，不得转让本协议项下的任何权利和义务，即双方必须就转让问题达成一致，

转让才得以有效。

1992版ISDA主协议对该规则安排了两种例外情况：1、如果转让是由于交

易一方与另一方企业联合或合并、或由于兼并另一企业或并入另一企业，或由于

交易一方向另一企业转让交易方的所有资产或绝大部分资产而引起的，这种转让

无需对方书面同意。2、如果交易一方将收取违约方依照提前终止约定支付款项

的权利转让的，这种转让无须对方当事人书面同意。与1992版ISDA主协议相比，

2002版在“转让”条款中增加了“适用法律允许的范围内”的表述，明确了当

事人对转让的限制必须在适用法律允许的范围内作出方为有效。

（十三）管辖法院与司法管辖区

本条款主要约定了以下几方面内容：

1、法律适用

关于协议适用法律的问题，ISDA协议中的条款非常简短，由双方当事人在

附件中约定同意以某种法律制度作为主协议适用的准据法。按照“当事人意思自

治原则”，当事人有权选择协议的准据法，法院也应当尊重当事人的选择。但在

实践中，考虑到各国法律冲突的因素，当事人在选择适用法律时仍可能会存在分

歧。

2、管辖区的选择

1992版ISDA主协议规定：“如果本协议明确规定由英格兰法律管辖，则接

受英国法院管辖；如本协议明确规定由纽约州法律管辖，则接受纽约州法院及位

于纽约曼哈顿区的美国地方法院管辖。”当然，除在ISDA主协议中明确规定需由

公约法院管辖的情况外，不排除交易双方在其他管辖区域起诉的权利。

3、传票送达

诉讼文书的送达是一个非常重要的问题，它与实体法的选择紧密关联。在

1992版和2002版ISDA主协议中均规定，双方不可撤销的委派附件指定的与其

名称对应的送达代理人代表其在任何诉讼中接受传票。如因任何原因，任何一方

的送达代理人未能履行上述职责，该方应立即通知另一方，并在30天内委派另

一方接受的新送达代理人替代原代理人。

第二节场外金融衍生产品交易国内标准文本——AFMII文件结构及其

条款

一、AFMII文件结构

场外金融衍生产品交易国内标准文本——AFMII的诞生有一段略显曲折的

经历。2007年，经中国人民银行授权，中国银行间市场交易商协会发布了2007

版AFMII主协议文本，适用范围包括但不限于利率衍生产品交易、债券衍生产

品交易、汇率衍生产品交易及信用衍生产品交易。同年，为配合外汇管理体制改

革，国家外汇管理局组织中国外汇交易中心发布了被业内称为CFETS的主协议文

本，适用范围为通过中国外汇交易中心系统进行的人民币外汇衍生产品交易。

上述两份主协议的诞生填补了国内场外金融衍生产品交易标准文本的空白。

但在一段时间内，场外金融衍生产品交易存在“一市两协议”的局面，给交易带

来诸多不便。由于两份主协议并存，使任何一份都未能发挥出作为市场基础性制

度安排的积极作用，更给市场参与者造成一定的业务困扰乃至法律风险。

伴随着合并建议的呼声，中国人民银行于2008年8月召开行长专题会议，

明确提出对AFMII主协议和CFETS主协议进行合并，推出我国金融衍生产品交

易统一的主协议文本。2009年3月16日，中国人民银行在其发布了2009

年第4号公告，明确中国人民银行和国家外汇管理局同意中国银行间市场交易商

协会发布《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（即2009版AFMII主协

议），此举宣告了以往两份主协议并存时代的结束。

MAFMII文件包含主协议、补充协议、交易有效约定、履约保障文件及定

义文件。

MAFMII主协议作为文件的核心，共二十五条，主要分为三个部分：第一

条至第五条是基础性条款，分别明确了主协议文件的构成与各文件间的效力等

级以及单一协议原则、主协议的适用范围、交易双方需要作出的声明与保证、交

易正常履约情况下交易双方的支付或交付义务以及交易双方可能采用的履约保

障机制等；第六条至第十一条是核心条款，分别就违约事件和终止事件的类型、

对某一事件可能同时具备违约事件和终止事件构成要素的情形下的事件等级、发

生违约事件和终止事件后的处理以及各种未能正常履约情形下的利息计算与支

付安排等作出约定；第十二条至第二十五条是辅助性条款，分别对主协议项下的

协议货币与终止货币、抵销机制、转让机制、权利保有、电话录音、保密与信息

披露、争议解决、通知方式与生效、费用、标题、累积补救、协议的修改、协议

的签署及定义等一般性问题进行了约定。

补充协议是供交易双方对AFMII主协议进行修改或补充的示范文件，该文

件共16条，分别对主协议中需双方另行约定的多笔交易支付净额、履约保障、

特定实体、特定交易违约、交叉违约、公允市场价值计算方法等条款预设了选项

或提示。在不违反有关法律法规和主协议有关约定的情形下，交易双方可在补充

协议中对主协议中不适用的条款进行修订，也可以对没有约定的条款进行补充约

定。

质押式履约保障文件和转让式履约保障文件均是为保障主协议项下交易履

行而签署的支持性文件。从法律关系角度分析，转让式履约保障文件是主协议的

补充，是一种交易有效约定，为单一协议的一部分，参与终止净额结算；而质押

式履约保障文件则属主协议的从协议，不参与终止净额结算。两份文件均由标准

条款和补充条款组成，其中质押式履约保障文件标准条款共13条，补充条款共

15条；转让式履约保障文件标准条款共11条，补充条款共14条。

定义文件为一份独立的参考文件，供交易双方在交易有效约定中引用，以降

低交易双方因对相关术语理解不一致而产生的纠纷或法律风险。该文件分为一般

定义、利率衍生产品、债券衍生产品、汇率衍生产品和信用衍生产品等五大部分

共145个定义，交易参与者可在交易有效约定中直接引用定义要素。

二、AFMII主协议的主要条款

2009版AFMII主协议的文本结构接近于ISDA主协议，同时也吸收了CFETS

文本的合理成分，体现了应有的中国特。

（一）协议的构成与效力等级

2009版AFMII主协议在协议的构成与效力等级方面与ISDA主协议中的释

义条款有异曲同工之处，即明确了单一协议的原则，又确立了在主协议、补充协

议、交易有效约定发生冲突时的效力问题。

虽然两版AFMII主协议均作了相似的条款设计安排，但在具体内容上，2009

版AFMII主协议将2007版中的履约保障文件排除在单一协议范围之外，并将履

约保障文件拆分为质押式履约保障、转让式履约保障两份文件。进而将质押式履

约保障文件作为主协议的从合同，更符合现行法律下担保协议的地位，同时将转

让式履约保障文件安排成是对主协议及补充协议的补充，构成“本协议”的一部

分，并约定转让式文件中的履约保障安排构成一项交易，而文件本身构成该交易

的交易有效约定。调整后的效力等级为：交易有效约定优于补充协议，补充协议

优于主协议。

（二）主协议适用交易

与2007版AFMII主协议相比，2009版对金融衍生交易的定义更为全面，

将一对一方式达成作为判断场外交易的标准。同时，又将单一金融衍生产品交易

的组合作为交易品种的一类，且不再区分本币交易与本外币交易，统一适用主协

议。目前，监管部门明确要求使用主协议的有债券远期、外汇远期、外汇掉期、

人民币外汇货币掉期等。而对结构性产品和理财产品是否纳入主协议，目前尚无

定论。

（三）声明与保证

2009版AFMII主协议中的声明与保证条款与ISDA主协议的陈述条款

相类似，在主协议中，当事人通常就他们订立衍生交易协议的合规性、订立协议

的形式有效性等内容进行陈述，并保证其所作陈述的真实性。具体内容包括：

1、法律地位的陈述；2、已获签署及履行协议的授权且不违反任何法律的陈

述；3、经相关机关批准同意的陈述；4、签署及交易人员已获授权及资格的陈述；

5、义务约束的陈述；6、不存在违约事件或潜在违约事件的陈述；7、不存在诉

讼及有关影响协议效力事件的陈述；8、文件及信息准确的陈述；9、独立评估交

易风险及承担风险能力的陈述；10、非代理陈述；11、其它陈述。2009版AFMII

主协议在表述上比2007版更为严密，并更具条理性。

（四）支付或交付义务条款

支付现金或交付实物是交易双方的基本义务，付款应当按照交易确认书或主

协议规定的日期、金额、账户及地点履行。2009版AFMII主协议对此条款无重

大修改，只是延长了账户变更通知的时间，将原先的“前2个营业日”改为“前

第10个营业日”。该条第四款明确了同笔交易项下的净额结算，即交易双方在同

笔交易项下，如双方没有其他的约定，应采取净额结算的方式进行清算。而第五

款多笔交易项下的净额结算，需双方在补充协议中予以明确是否适用。

（五）违约事件

2009版AFMII主协议规定了九种构成违约事件的情形：

1、未支付或未交付违约；2、履约保障提供者或履约保障文件的违约；3、

否认或拒绝履行本协议有效性和义务的违约；4、声明保证不实的违约；5、合并

不承担债务的违约；6、交叉违约；7、特定交易项下违约；8、破产事件违约；9、

未履行其他义务的违约。

（六）终止事件

2009版AFMII主协议规定了四种终止事件：非法事件、合并事件、不可抗

力事件、其他终止事件。当事人如果需要约定其它的终止事件，可以在补充协议

中对“其他终止事件”予以明确。

2009版AFMII主协议终止事件的安排基本与2007版和CFETS主协议保持

一致。但2009版AFMII主协议规定，交易双方可自行在补充协议中约定交易一

方、其履约保障提供者或特定实体发生“合并事件”后的信用下降是否属于终止

事件的情形。而2007版AFMII主协议的约定是直接在协议中明确将交易一方、

其履约保障提供者或特定实体发生“合并事件”后信用下降列为终止事件，如双

方在补充协议中未予排除的，该条款将予以适用。而对于“合并事件”的定义，

双方需在谈判中予以确定。

（七）事件等级

该条款主要涉及在发生违约事件和终止事件竞合时的处理及适用。2009版

AFMII主协议参考了CFETS主协议的约定，明确一项终止事件如涉及未付款、

未交付或未履行，并因此构成或产生了违反有关付款、交付或履约义务的一项违

约事件，则仍被视为终止事件。此外，如果一项终止事件同时构成或产生了一项

违约事件，则也被视为违约事件。

（八）违约事件的处理

当违约事件发生时，将导致所有交易于提前终止日终止的结果。该条款主要

涉及提前终止日如何确定，违约事件项下提前终止应付额如何计算，自动提前终

止条款及自动提前终止的调整等内容。

（九）终止事件的处理

当终止事件发生时，将导致所有交易于提前终止日终止的结果。本条款主要

参照适用第九条“违约事件的处理”中相关计算标准和程序。应注意2009版

AFMII主协议项下的提前终止应付额付款日为相应的计算报告生效后的第三个

营业日，而非发生违约事件情况下的计算报告生效日。

（十）利息

2009版AFMII主协议较2007版更为细致和全面，规定了不同情况下利息

的计算规则和方法，主要体现以下几个原则：

1、当未发生提前终止日的情形下，归责于交易一方的原因而造成未能按时

履约的适用违约利率（可在补充协议中明确具体违约利率标准）；而未按时履约

并非由交易一方过错造成的，则适用银行间利率。

2、当已发生提前终止日的情形下，违约方支付的利息适用违约利率；守约

方支付的利息适用银行间利率；受影响方和非受影响方支付的利息适用银行间利

率。

3、由于非法事件和不可抗力事件而延迟了实际履约时间（即不可归责于任

何一方）的，则适用银行间利率。

（十一）合同货币与终止货币

该条款涉及在主协议规定的支付义务正常履行的情形下支付货币的约定，以

及在发生提前终止的情况下终止适用货币的约定，2009版AFMII主协议与2007

版对上述约定基本一致。需注意的是，若被终止交易的协议货币含人民币，则应

以人民币作为“终止货币”，且双方不得修改。

（十二）抵销

2009版AFMII主协议新增了抵销条款，但目前仅对此作了原则性的约定，

在实际操作中需要双方在补充协议中予以明确。

（十三）转让

2009版AFMII主协议对转让的基本安排是，没有交易对方的书面同意，交

易一方不得转让本协议下任何权利或义务。但同时又规定，在发生违约情形时，

守约方将持有的全部或部分权益以及相应利息转让给第三方的，则无需取得违约

方同意。

（十四）争议解决条款

根据2009版AFMII主协议的规定，在双方没有特别约定的情况下，协议项

下的争议由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。选择仲裁的优点在于仲裁被

公认为裁决具有终局性，且仲裁程序不予公开，对被诉人的信誉影响较少。另外，

仲裁员一般由专业人士担任，对专业性问题比较熟悉，能迅速及时地做出裁决。

此外，2009版AFMII主协议较之2007版增加了法院诉讼这一争议解决方式。

（十五）通知方式与生效

AFMII主协议中对涉及的各项通知方式予以了约定。2009版AFMII主协

议较之2007版确立了到达生效原则，具体为：1、采用专人递送或速递服务的，

于送达回执的签收日生效；2、采用挂号邮寄方式发送的，于签收日生效；3、采

用传真发送的，于收件方确认收到字迹清楚的传真当日生效；4、采用电子信息

系统发送的，于通知进入收件方指定的接受电子信息的系统之日生效；5、采用

其他方式的，于交易双方另行约定的时间生效。同时还增加了公证送达、公告送

达及留置送达等创新方式，由交易双方在补充协议中予以明确。

第三节ISDA与AFMII文件比较

一、ISDA与AFMII主协议之间的关系

从文件结构上看，ISDA主协议与AFMII主协议基本一致，采用以主协议

加附件（补充协议）加交易确认书（交易有效约定）的单一协议框架，辅之以信

用支持文件（履约保障文件）和定义文件，构成完整的文件。

CFETS和2007版AFMII主协议大量借鉴了ISDA文件内容，2009版AFMII

主协议是对之前两份主协议的继承和发展，使之既接近于ISDA主协议又和国内

实情紧密相连。事实上，在几次制定我国金融衍生产品标准文本时，我们都看到

了ISDA组织专家的身影。甚至在CFETS文本的前言中更是出现了“本协议在拟

定过程中参考和借鉴了一些国内外通行的协议文本，如ISDA制定并发布的1992

版ISDA主协议和2002版ISDA主协议的若干核心理念，并得到了包括ISDA在

内的许多机构和组织的理解和支持”的语句，足见AFMII与ISDA文件之间的

渊源关系。因此，我们不得不承认ISDA主协议的先驱者地位。几乎所有衍生协

议文本均将其视为蓝本，2009版AFMII主协议也不例外。不过，2009版AFMII

主协议的最大亮点是既承袭了ISDA主协议的精华元素，又被刻上了深深的中国

印记。

首先，2009版AFMII主协议覆盖利率类、债券类、外汇类、信用类等几乎

全部种类的金融衍生产品，具有目前在国内市场上最广泛的适用性。以定义文件

为例，它以适用性为基本出发点，兼顾现实性和前瞻性。对于市场上已推出的产

品注重概念的周延性和精确性，并作适度扩展，以引导市场惯例制度化。对于尚

未推出但具有市场前景的产品，也充分考虑到国内市场的特点，并作出框架性选

择，在一定程度上体现其先导性作用。

其次，2009版AFMII主协议明确了违约或终止事件发生时的净额结算制度。

终止净额结算降低了交易对手方之间的信用风险敞口，也降低了金融机构监管所

需的风险匹配资本要求，从而提高了整个市场的效率，降低了系统风险和处理成

本。

再次，2009版AFMII主协议为履约保障提供了开放性选择机制，安排了交

易双方之间提供履约保障品、第三方担保等形式。其中“转让式履约保障”和“质

押式履约保障”制度充分吸收了中国市场的实践基础（即质押担保仍占重要地

位），使之覆盖范围较之ISDA主协议更为广泛，具有鲜明的原创性和本土性。

最后，2009版AFMII主协议引入了明确的估值概念，涉及交易风险敞口计

算、履约保障品估值、终止清算估值等多个环节。这一方面体现了衍生交易风险

管理的内在要求，另一方面在客观上为国内金融机构适应国际标准（如巴塞尔协

议）提供了样板。

二、自律组织与协议强制力

对ISDA与AFMII主协议进行比较，应先了解ISDA和AFMII两个自律组织

之间的异同。

场外金融衍生产品在发达国家交易伊始，虽然交易文件版本众多，但由于不

少条款在每次交易时都不产生变动，于是交易双方就开始着手使用内容简便并能

反映所有交易信息的标准文本。在此基础上，由18家互换交易商和律师在1984

年将利率互换交易的协议文本标准化，并在1985年初成立了ISDA组织。目前

ISDA组织在全球范围共有500多家成员。ISDA组织的主要宗旨是为场外衍生产

品交易市场参与者提供交易协议的标准。

中国银行间市场交易商协会于2007年9月3日正式成立，是由银行间市场

参与者、中介机构及相关领域的从业人员和专家学者自愿组成的银行间市场自律

组织，为全国性的非营利性社会团体法人。实际上其与中国人民银行在人员任命

和人员设置上有密切的关系，协会的业务主管部门为中国人民银行。协会会员包

括单位会员和个人会员，银行间债券市场、拆借市场、外汇市场、票据市场及黄

金市场的参与者、中介机构及相关领域的从业人员和专家学者均可自愿申请成为

协会会员。目前，协会单位会员涵盖政策性银行、商业银行、信用社、保险公司、

证券公司、信托公司、投资基金、财务公司、信用评级公司、大中型工商企业等

各类金融机构和非金融机构。

正是基于发布机关各异，ISDA和AFMII主协议在适用效力上也有明显不同。

ISDA主协议作为行业自律组织制定的协议文本是否适用由交易双方自行决定，

且由于ISDA主协议存在1992版和2002版，交易双方可自由选择适用何种版本。

2009版AFMII主协议的适用则带有强制性，根据中国人民银行2009第4号公

告，如在协议发布后六个月的过渡期满后仍未签署2009版AFMII主协议的，将

不得在国内进行金融衍生产品交易。此外，2009版AFMII主协议作为中国大陆

金融衍生产品的唯一标准文本取代了2007版AFMII和CFETS主协议，旧版文本

不再使用。

三、具体条款比较

（一）陈述持续时间的不同

根据2009版AFMII主协议第三条声明与保证的约定，双方对于合法存续地

位的陈述是协议签署后每日持续作出，其他各项声明或保证则被视为在每项交易

达成之日重复作出。而2002版ISDA主协议则规定一方向另一方作出的陈述将被

视为在每次进行交易当日作出的反复陈述，对于合法主体的陈述则未予以强调。

（二）“不存在诉讼”陈述的主体范围不同

2009版AFMII主协议“不存在诉讼”陈述的主体范围更接近2002版ISDA

主协议，包括一方、其信用支持者、以及附件中约定的特定实体。而1992版ISDA

主协议则采取一方及其“关联企业”这一更为宽泛的概念。由于陈述属于义务性

条款，陈述内容的范围及真实与否会直接产生相应的法律后果。

（三）不同情形下双方交叉违约金额的叠加

根据2009版AFMII主协议的规定，不同情形下的交叉违约起点金额可由交

易双方在附件中约定是否予以叠加，即当主协议规定的两种违约情形下的金额均

未达到起点金额时，需通过补充约定，将两者相加后达到的起点金额视为构成交

叉违约的情形。这一约定与1992版ISDA主协议基本相同。而在2002版ISDA

主协议中已经明确，如果两种情形均未分别达到起点金额，但只要两者相加达到

起点金额的，同样构成交叉违约事件。

（四）非法事件的范围

2009版AFMII主协议与1992版ISDA主协议约定基本相同，对非法事件范

围界定相对狭窄，仅为在达成交易后适用法律变动引起的非法事件。而2002版

ISDA主协议则扩大了外延，范围系在达成交易后除该方或该方信用支持提供者

自身行为之外发生的任何事件或情形；且在发生可能引起非法事件情形时，应适

用中断保障等救济手段，救济无效才最终构成非法事件。

（五）非法事件项下的提前终止

1992版ISDA主协议对非法事件项下的提前终止处理方式为：如仅有一个受

影响方，则应尽合理努力发出通知后20日内就受影响交易在协议项下的权利和

义务进行转让，以避免发生非法事件。如有两个受影响方则应在发出通知30日

内尽一切合理努力达成协议，以避免非法事件。如既未转让，也未达成协议，则

任何一方均有权指定提前终止日，以提前终止受影响的交易。2002版ISDA主协

议则对此作了修改，删除了“转让”和“达成协议”的约定，增加了“等待期”

的约定，如等待期满后仍然不能排除非法事件，则约定了较复杂的终止方式。2009

版AFMII主协议的约定较接近于2002版ISDA主协议，即双方可在终止事件通

知生效后进行协商，以避免受影响交易的提前终止。如无法就终止事件的处理方

式通过协商达成一致，且届时该终止事件仍然持续的，则由协议约定的交易一方

书面通知另一方受影响交易的提前终止日，进入终止清算程序。

（六）被终止交易的计算与支付方式

1992版ISDA主协议约定了两种可供选择的被终止交易的公允市场价值的计

算方式：一是市场报价法，二是损失法。如双方当事人未在附件中指定计算方式

的，则应被视为适用市场报价法。另外，1992版ISDA主协议还约定了两种支付

方法：在第一种方法下，如经计算得出的结果是正数，则违约方应向守约方支付

金额；如为负数，则守约方无需向违约方支付金额。但在第二种方法下，金额支

付均体现为双向，而不存在正负状态的区别待遇。如双方当事人未在附件中指定

支付方法，则被视为适用第二种方法。而2002版ISDA主协议则不再采纳关于市

场报价法或损失法的计算方式，仅约定了替代交易法（亦被称为终止款项法）。

2009版AFMII主协议在终止计算方式上明确了替代交易法和市场报价法，双方

可在补充协议中选择适用其中之一，如果没有选择则被视为适用替代交易法。

（七）法律适用与管辖

1992版ISDA主协议和2002版ISDA主协议关于法律适用与管辖的约定为，

如选择适用纽约州法律则接受纽约州法院及位于纽约州曼哈顿区的美国联邦地

方法院的非排他性管辖；如选择适用英格兰法且不涉及公约法院，则接受英国法

院的非排他性管辖。而2009版AFMII主协议则约定协议适用中国法律，在双方

未另行约定管辖的情况下，自动将中国国际经济贸易仲裁委员会作为争议解决机

构。同时双方可以通过补充协议约定选择其它在中国境内的仲裁机构，或者选择

人民法院进行诉讼管辖。

第三部分ISDA和AFMII标准文本面临的法律问题及立法建议

ISDA和AFMII标准文本如同手足兄弟。自ISDA标准文本进入我国内地的

第一天起，就毫无悬念地产生了法律冲突。根据司法独立原则，一个主权国家有

权按照自己的法律体系应对法律冲突，当事人也可以根据意思自治原则在本国法

律不禁止的前提下选择适用准据法和司法管辖。然而AFMII标准文本则不同，

它是在作为中央政府主要内阁成员之一的中国人民银行的同意之下面世的，是一

个官方性文件。既然如此，合法性应属基础性要求。但AFMII标准文本恰恰在

合法性方面面临不确定性，具体表现为其文件中的若干核心内容与我国现行的

法律制度相左。

第一节单一协议原则面临的法律问题

如前所述，AFMII文件的架构源于ISDA文件，其表现形式为ISDA标

准文本的多项著名原则均毫无保留地体现在AFMII标准文本之中，而单一协议

原则就是其中之一，它是ISDA和AFMII标准文本中的一项非常重要的制度性安

排，甚至可以说是ISDA和AFMII标准文本的基石。

所谓单一协议原则，是指当事人将他们之间多个符合条件的衍生交易纳入一

个主协议，从而将原来需通过多个协议来完成的若干交易用一个具有法律约束力

的协议来进行规范，使多个不同的具体交易，变成整体交易不可分割的一部分。

“单一协议”原则无论是在法律上或是衍生产品交易实践上都具有重要的意义：

第一，主协议构成了管辖当事人之间所从事的所有衍生交易的协议框架，从而使

当事人没有必要就每一单具体交易再逐笔进行谈判和签约，大大节省了交易成本

和管理成本；第二，这种原则的设计，在简化多次交易谈判程序的基础上，更为

重要的意义在于有利于进行净额结算，进而保护当事人在对方出现破产等事件的

情况下免受破产管理人挑拣履行未履行完毕合约的影响，使自身利益得到极大的

自助性保护。发达国家的各国立法对这种单一协议原则的制度性安排均有较高的

认可度。

单一协议原则的实质就是将多个法律关系合并成一个法律关系，将多个债权

债务关系归结为一个债权债务关系，而最终体现在经济行为上则是将多个交割支

付关系汇总成一个正向的或是反向的交割支付关系。换言之，单一协议项下权利

义务的行使和履行是不可挑拣的。

然而，该项原则在我国法律环境下实施时是否存在法律冲突或合法性问题是

值得研究的。就一般民事契约法律关系而言，我国现行法律制度并未禁止当事人

各方在不违反法律法规强制性规定的前提下，根据当事人意思自治的原则，将多

个法律关系合并成一个法律关系，将多个债权债务关系归结为一个债权债务关

系。虽然在法律关系过于复杂、债权债务关系过于交叉的情形下，司法实务中对

其有效性的认定仍有可能存疑，但过往能证明其无效的实例几近于无。尤其在涉

外民事法律关系中，当事人完全可以援引《中华人民共和国民法通则》第一百四

十五条和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条的规定，合意选择适用于解

决争议的准据法。因此，对ISDA和AFMII标准文本中单一协议原则在一般

民事契约关系状态下法律障碍的担忧可以排除。然而，在我国破产法律环境下，

单一协议原则所遭遇的情形则完全相反。由于我国法律没有交互计算的概念，因

此在单一协议框架下得出最终必然形成单一支付结果的论断是牵强的。根据我国

的司法习惯，审判机关则更有可能根据相关法律将其视为混合型债权债务关系并

进行单笔甄别以确定其效力，而援引破产法律就是典型的例证。《中华人民共和