罪刑法定原则视野下的刑法适用解释(一)

罪刑法定原则视野下的刑法适用解释(一)

一、导言刑法解释是指解释主体对刑法规范中含义模糊或有歧义的内容进行的阐明和澄清。

十九世纪理性法学派和后来概念法学中的极端者强调法律体系的逻辑自足性，认为可以通过

详尽的立法排除法律解释。1]十九世纪后期社会开始急剧变化，更多的法学家对当时的主流

派法学大加抨击，要求打破概念法学的禁锢、弹性地解释法律以发挥法官能动性的呼声日高，

最终导致概念法学的没落。2]其实刑法同其他法律一样，非经解释不能得以适用。但刑法的

解释不同于民法解释，必须受到罪刑法定原则的约束，尤其是司法解释和法律适用解释，不

得僭越立法者的职能。从法律解释主体和效力的角度看，法律解释可以分为立法解释、司法

解释、法律适用解释和学理解释。储槐植教授首次提出了刑法适用解释概念。3]笔者以为，

所谓法律适用解释，是指审理案件的法官在法律适用中为确定应适用的法律规范及其具体内

容、取得大前提而对法律规范中含义模糊或有歧义的内容进行的阐明和澄清。法官基于其主

体地位及解释的效力，对刑法的解释既要遵循其他法律解释同样的方法，又存在不同于其他

法律解释的特点。在此，笔者拟从法律解释学的基本理论出发，遵循罪刑法定原则要求，对

刑事法律适用解释中的一些基本问题作一粗略探讨。二、罪刑法定原则下刑法适用解释的存

在理由刑法非经解释不得以适用，这是因为：其一，以文本的形式表现出来的成文法作为一

种普遍意义的行为规范，必须具有简洁性特点；其二，法律规范的数量是有限的，用以规范

丰富多彩的社会生活，使法律更倾向于采用抽象性强、包容性大的用语；其三，对社会的发

展变化，人类不可能穷尽理性，而刑法须保持相对稳定性，采用相对抽象的文字能因应社会

发展需要；其四，刑法的内容多以普通用语表述，普通用语不同于数理语言，具有模糊性、

多义性的特点，其内涵、外延不可能做到完全清晰、具体；其五，为防止刑法漏洞，刑法往

往从不同侧面编织法网，不可避免地形成交叉重叠关系。4]法官在刑事审判中解释刑法，更

是不可避免。刑法规范属于应然世界的东西，要发挥实际作用，必须得到实现，这就是刑法

的适用。刑法适用的逻辑模式，是确定法效果的三段论法，即：（1）正确地取得大前提，确

定应适用的法规范；（2）正确地取得小前提，确定实际发生的案件事实能否涵摄在该法规范

构成要件之下；（3）确定结论，对该个案赋予大前提的法效果。5]如大、小前提都明白无误，

要作出正确结论固非难事。但如上所述，并非任何刑法条文都是明确具体的，就各种个案而

言，大前提能否涵摄小前提，还有待于法官分析判断。在任何刑事案件中，法官须首先对刑

法规范的含义进行解释，确定其内涵、外延，方能判断该刑法规范能否涵摄具体的案件，并

作出相应判决。刑法规范经立法机关颁行后，为求得刑法适用上的公平、统一，最高司法机

关相应颁布了大量司法解释，有效克服了各级、各地法官素质参差不齐带来的弊端。但是，

司法解释既要统一全国的司法活动，就必然具有抽象性，本身仍需要进一步解释。而且司法

解释的结论是唯一的，它只能考虑最为通常的情况。6]那么负责审判案件的法官要适用刑法，

就必须进行这种进一步的解释，对并非通常的情况作出解释和分析判断。刑事审判要求亲历

性。为使正义以“看得见”的方式实现，我国刑事审判方式改革的一个重要方面，就是把亲历

性这一司法权行使的基本程序特征，在案件审理过程中体现出来。7]只有亲历了审判活动，

才能直观感受到千差万别的个案事实，从而按照犯罪构成要件对具体案件进行抽象，“求得

无以累加的行为本身的最大公约数”，8]正确地适用法律。法官在审判中运用确定法效果的

三段论法，并非一个从取得大前提开始到取得小前提最后到赋予个案以大前提法效果的简单、

机械过程。在确定大前提的时候，必须经过与小前提的反复比较。这种反复比较只有亲历刑

事审判活动的法官才有条件进行。可见，法官进行刑法适用解释是刑事审判的逻辑必要和重

要内容，是刑事审判即刑法适用的应有之义。三、罪刑法定原则下刑法适用解释的基本要求

罪刑法定原则法律渊源最早追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。它的提出首先归功于

洛克、孟德斯鸠主张的三权分立学说。费尔巴哈则根据其心理强制学说，将该原则表述为“法

无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。9]自罪刑法定的启蒙思想产生至今，罪刑法定

作为刑法的基本原则已经被各国普遍接受。我国修改后的刑法第3条规定：“法律明文规定

为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，正

式确立了罪刑法定原则。“罪刑法定原则的普遍贯彻，使研究罪刑法定与刑法司法解释的关

系具有了普遍意义。罪刑法定原则框架下的刑法解释实践，也为研究二者关系提供了丰富的

素材”。10]张明楷教授指出：“罪刑法定原则是刑法的生命。它既是立法机关制定刑法、司

法机关适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则”。11]（一）限制刑法解

释的范围罪刑法定原则对刑法适用解释的首要要求，是限制刑法解释的范围。罪刑法定和刑

法解释是以刑法条文为形式联结点的。当刑法规范规定得具体、明确，则无解释必要；当刑

法规范规定得抽象、模糊，要适用刑法就必须进行解释。两者之间存在相互消长的关系。罪

刑法定原则经历了绝对罪刑法定到相对罪刑法定的嬗变，对立法要求的绝对明确化渐变为相

对明确化，刑法解释得到了存在的空间。按照相对罪刑法定主义要求，在刑法规定得明确、

具体的场合下，应当排除刑法解释的作用，包括刑事司法解释和刑法适用解释。法官不能以

自己观念中的公平正义替代立法者在刑法中确定的公平正义。刑法解释不具有刑法规范创制

功能。当然，刑法的明文规定不等同于刑法的明确规定，对刑法有明文规定但规定不够明确

的行为解释为犯罪，并不违反罪刑法定原则要求。刑法适用解释不同于刑事司法解释，不仅

受到刑法规定、立法解释的严格限制，还要同时受到司法解释的严格限制。刑事司法解释的

存在和运作受到了一些学者的诟病：与立法存在混淆而有随时冲击罪刑法定原则的可能、缺

乏针对性仍有进一步解释的必要、抑制法官探索法学真谛的动因、解释不公布理由且养成法

官判决无须说理的习惯等等。12]但司法解释的效力源于全国人大常委会，具有形式上的正

当性、权威性。从形式上讲，遵守司法解释乃是贯彻罪刑法定原则的具体表现。如果司法解

释确有不妥，应由立法机关纠正或最高司法机关自行纠正，办案法官断无自行其是的权力。

在司法解释尚未修改前，法官必须尊重司法解释的效力。同时必须看到，我国司法队伍和司

法环境还存在种种问题，一些法官“作风懒散、纪律松弛、精神不振、水平不高，无法使当

事人看到或感受到司法的公平、公正，……还有个别干警收受当事人财物，接受吃请，职业

道德和生活作风腐朽败坏”13]“法官队伍缺乏应有的生机和活力……法官‘断层’问题严重，后继

乏人。……审判力量明显不足。……法官审判案件受到来自方方面面的干扰和影响。”14]这种

特定时期下中国司法官吏的现状，严重影响了法律的统一实施。一旦允许开一个不尊重司法

解释的头，往后难免会有以司法解释不科学、不合法为由而自行其是的第二例、第三例……

其恶果将是十分严重的。两恶择其轻，强调刑法适用解释应严格受制于刑事司法解释，乃是

不得已而为之的权宜之计。强调法官遵守司法解释，是从刑法适用角度而言的。从实质角度

看，司法解释不一定正确，甚至刑法典的规定都不一定完美无缺。例如失职造成珍贵文物损

毁、流失罪，由于法条将其主体限定为国家机关工作人员，从而导致保管文物的博物馆、图

书馆、纪念馆等各级事业单位的工作人员根本不可能成为本罪主体，进而导致规范虚置。可

见，刑法适用中法官在属于自己的解释空间里，完全可以而且应当“根据他对法律的诚挚的

理解来解释法律。”15]在理论上，对司法解释甚至刑法规定的科学性，都大可质疑、研究。

这与刑法适用解释受制于刑事司法解释是两码事，不应混为一谈。（二）禁止类推解释自西

方启蒙思想家提出罪刑法定原则迄今已有数百年的历史，禁止类推解释作为罪刑法定原则的

一项重要内容也早已深人人心。1910年清政府颁布的《大清新刑律》第一次确立了罪刑法

定原则，规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”，因而同时确立了禁止类推解释原

则。后《大清新刑律》因清政府灭亡而未及施行。1928年和1935年的中华民国刑法也规定

了罪刑法定原则，但实际上罪刑法定原则并未得到真正贯彻。究其原因，是因为我国法律制

度的变迁并非根源于中国社会内部，而是被动接受的结果。在法律观念上，罪刑法定原则所

追求的形式合理性理念与我国传统刑法追求实质合理性的冲动之间，存在着巨大矛盾。新中

国建立后，法制建设一直处于空白状态。1979年刑法典模仿前苏联立法规定了类推制度而

未确立罪刑法定原则。这部刑法因应了当时我国高度集权的计划经济体制和阶级斗争治国政

策的需要。在强调专政、斗争的时代，不存在以人权保障为己任的罪刑法定原则生长的土壤。

改革开放后历经10年的存废争鸣，1997年刑法终于确立了罪刑法定原则，废止了类推适用

制度。所谓类推解释，是指对刑法没有明文规定的危害社会的行为，由司法者依照现行刑法

中最相类似的规范推论定罪的制度。类推解释名为解释，实为规范创制。允许类推解释，意

味着司法者替代了立法者的职能，违反民主主义；人们是通过刑法了解禁止性规范的，类推

解释使刑法缺乏了预测可能性，违背人权保障要求。禁止法官作超出法律规定范围外的不利

于被告人的类推解释，这是司法者应当坚持的不可逾越的底线。成文刑法毫无例外都存在漏

洞，法无明文规定而又确实严重危害社会的行为肯定存在，允许类推解释固然能够弥补刑法

漏洞，但是给予法官过大的自由裁量权，撤除了法律上的藩篱，就不可避免地会导致罪刑擅

断，损害刑法的人权保障功能。在强调尊重个人自由和人权保障的现代社会，禁止法官作不

利于被告人的类推解释即便是放纵了部分“犯罪”，也比有可能使部分人蒙冤受罚要好。16]

在刑法适用解释中要避免进行类推解释，关键在于正确区分类推解释与扩大解释，正确运用

扩大解释。所谓扩大解释，通说是指“刑法条文所使用的文字失于狭隘，不足以表明刑法典

真实意义，于是扩张其意义，使其符合刑法的真实意义的解释方法。”17]对于这个定义，笔

者不完全赞同。刑法文字含义“失于狭隘”是指什么，不够明了；“扩张其意义”则给人一种超

越刑法用语可能含义的感觉，表述不够准确；何为刑法真实意义也不是当然清楚的，没有一

个确定的标准界定。刑法的含义除非明确，否则所谓的“真实意义”只不过是一个应然问题而

非一个实然问题，即不是一个客观存在问题而是一个遵循一定标准进行的价值判断问题，或

持主观解释论或持客观解释论。笔者认为，所谓刑法的扩大解释，是指刑法条文用语的通常

含义不能满足一定价值判断下的入罪要求，在刑法用语可能含义的范围内扩张其意义的解释

方法。区分类推解释与扩大解释有两个基本方法：一看是否超出刑法用语可能含义的范围，

二看是否超出人们的预测可能性。必须指出，预测可能性是指人们对行为的社会危害性的预

测可能性，并非违反具体法条的预测可能性。比如，盗窃的通常含义是指秘密占有他人财物，

当着瘫痪人的面公然不法取走其财物固然不在人们对条文的预测可能性范围内，但仍在人们

对行为社会危害性的预测可能性范围内，而现代汉语词典对“盗”注解为用不正当手段营私或

谋取，公然强取者还称为强盗、海盗，“窃”字既有私自、暗中的含义，又有用不合法、不合

理手段取得的含义。可见，把以非欺骗的和平手段公然取财的行为解释为盗窃罪属于扩大解

释，而不是类推解释。（三）不得忽视刑法的保护机能刑法具有两种机能，一是保护机能，

二是保障机能。保护机能是指刑法惩治犯罪、维持社会秩序的机能；保障机能是指刑法保障

人民自由、限制国家滥用刑罚权的机能。罪刑法定原则是对封建社会罪刑擅断主义的反动。

“在近代以前的古代人类社会，刑法只有保护机能的极度发挥而无保障机能的生存之

地。”18]1810年《法国刑法典》首次明确规定了罪刑法定原则，成为近代刑法的开山之作。

“毋庸讳言，罪刑法定原则在早期具有绝对主义的特征，例如刑罚的绝对确定化使法官毫无

自由裁量的余地……这种极端轻视司法的倾向，实际上是重视刑法保障机能的极度表现，也

是对历史上长期盛行的片面发挥保护机能的罪刑擅断主义的彻底否定，或者说是一种矫枉过

正的表现。”19]进入现代社会，罪刑法定原则在强调刑法的人权保障机能的同时，还要求“要

尽最大可能、最大限度地保护人民的利益”。20]保护权利与保障人权存在对立统一关系：人

民权利系由一个个国民的人权组成，不保障每个国民的人权、不特定的每个国民的人权都存

在受国家刑罚权侵害的可能性，就谈不上保护人民权利；从“性恶论”角度看，每个国民行使

权利、追求利益都有超越合理界限的可能，从而侵害到其他国民的权利，不实施国家刑罚权，

人民的利益就会遭受损害。两者的关系要求，立法机关应尽可能地把严重危害社会的行为规

定为犯罪予以惩治，避免刑法漏洞；司法机关应在刑法的规定范围内追究犯罪、实施国家刑

罚权。在刑法适用中，法官既要在刑法用语的可能范围内按照实质犯罪论来解释刑法，注重

人权保障，又应依实质犯罪论用足刑法的规定，避免放纵犯罪，注重权利保护。在刑法适用

解释理论上，一种流行的观点认为：罪刑法定原则核心在于保障人权，“有利于被告人”是解

决刑法解释争议的最高标准。在司法实践中，很多人基于所谓“人权保障”的理念，对于许多

有疑难争议的刑法规范理解问题，主张应选择有利于被告人的解释。例如认为组织男青年为

同性提供有偿性服务不构成组织罪的观点就是如此。笔者认为，这是对罪刑法定原则的

机械理解。人权保障只是刑法的机能之一，而非刑法的全部机能。刑法不仅要保障人权，更

应当惩罚犯罪、保护社会。从形式上说，不保障犯罪嫌疑人、被告人的刑法还是刑法，至多

是“恶法”，而不惩罚犯罪的法律就根本不能称之为刑法。惩罚犯罪是刑法存在的本来意义。

我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规

定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这与传统罪刑法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文

规定不处罚”的表述是不尽相同的。它兼顾了刑法的两种机能，因而更具合理性、科学性。

可见，对“法无明文规定”的行为定罪处罚固然违背罪刑法定原则，而对“法有明文规定为犯

罪”的行为不依法定罪处罚，更是违背罪刑法定原则的。