民法学说司法适用分析

民法学说司法适用分析

摘要:《民法总则》第十条首次明确规定了法律和习惯为民法渊源，法官处理的

大量民事纠纷很多是法律或者习惯均没有规定的，无法较好的处理各类民事纠

纷。民法学说适用与其他某专业领域学说的适用有所区别，民法学说的功能和特

点也充分体现民法学说作为法律渊源的合理性。为此，应对民法学说作科学处理。

关键词:民法学说;司法适用;法律渊源

《民法总则》第十条规定民事法律渊源仅包括法律和习惯，①排除了国家政

策、行政法规、司法解释、法理、司法判例及学说等作为民事法律渊源，而且该

条规定的法律限定为狭义的法律，即全国人大及其常委会制定通过的法律，极大

地缩小了司法适用的法律渊源范围。为此，有学者对此提出质疑，法律和习惯能

否满足日益繁杂又广泛的民事纠纷所需要的法律规范。［1］司法实践证明，司法

适用中仍存在许多民事纠纷无法到法律依据的问题，导致法官向理论学说寻求

解决之道。研究法律的人对成文法的阐释，对习惯法之认知及法理之探求所表示

的意见，称为学说。［2］从概念表述可知，学说应作广义理解，即一切有关法的

学说，但本文是指民法方面的学说。当然，学说只是代表学者个人之意见，属于

学理解释，不能直接发生任何拘束力。学说只有被法官采为判决的依据时，方成

为法源［3］。在采成文法主义国家，立法机关往往将当时占据主导地位的某一学

说引入法律中，使该学说上升为法律规范。我国法院在裁判案件中遇到疑难复杂

问题时通常征求学者的意见已成惯例，此亦表明，我国的学者学说是民间的间接

法源。［4］

一、民法学说不同于其他专业领域学说

学说是一个通用概念，在不同语境下，应结合具体情况作准确理解。在民事

法律中，学说是指民商事法理论学说，在刑事法律中，学说自然是指刑事法相关

理论。在本文中，将学说区分为两种，一种为民法领域学说，即法学研究者对涉

及民事法律规范适用的观点和看法，比如侵权责任法中因果关系认定的必要性因

果关系说和相当性因果关系说、死者人身损害赔偿中的继承丧失说和扶养丧失说

及合同法中的不可抗力学说等等;另一种为某专业领域学说，即与民事案件事实

认定有关的各种专业领域的观点和意见，主要包括但不限于鉴定意见或者检查、

1

诊疗方案的合理性所参照采用的理论学说，比如临床医学领域的脑震荡的成因与

诊断学说、多发性神经根神经炎的发病理论学说、病理学说等各种疾病检查、诊

断及理论等学说。通过案例分析发现，两者从各自本身性质出发，在适用阶

段、适用主体及适用效果上都有所不同。(一)适用阶段不同。某专业领域学说作

为小前提适用，而民法学说作为大前提适用。三段论贯穿于法律的内部证成和外

部证成过程，即大前提、小前提和结论，大前提就是指可以适用的法律规范，换

言之，就是寻请求权基础;小前提是法律事实，必须是经过法院查明的案件事

实，并且经过证据证明后予以认定的事实;结论就是法院判决。法院的审判就是

将小前提放在大前提下予以证成，作出裁判。某专业领域学说通常作为证明某一

事实的证据适用，尤其是对存有较大争议的事实，在性质上仍然属于案件事实部

分，与法律规范无涉，故通常出现在裁判文书“事实”部分。而作为大前提适用

的民法学说主要出现在裁判文书的“理由”部分，法院在遇到案件所适用的法律

无规定或者规定模糊时，且通过其他法律渊源———习惯等仍无法寻求依据时，

法院通常参照理论学说，并对所要适用的理论学说进行解释，以达到释法明理之

效果，从而作出合法合理、公正有效地司法裁判。(二)适用主体不同。对法律规

范的适用主体专属于法院。根据我国宪法及法律规定，法院作为我国的专门审判

机关，依法裁判既是法律之规定，又是司法之专属权能。法院所具有的司法中立

性，要求法院在认定事实和证据时必须严格按照法律要求进行举证责任分配。所

以，法院不仅是法律规范适用的法律主体，也是是否认可某专业领域学说能否证

明案件事实的法律主体。无论是当事人向法院提出的可参照适用的民法学说还是

法院自己主动提出的可参照适用的民法学说，法院都是适用民法学说的最后决定

者。从某种意义上讲，是为了保证司法的合法性和公正性。因为，很多当事人为

自身利益之考量或将参考运用某种有利于自身利益的专业领域学说及参照其制

定出的鉴定意见用于进行庭审质证和辩论。根据举证责任分配原则，如果负有举

证责任的当事人需要证明的事实涉及专业技术问题，那么他们通常会委托专门的

鉴定机构出具鉴定意见。但需要鉴定的事实往往是具有一定疑难复杂的，所以在

鉴定过程中通常存在一个问题，即可供参考和依照的技术规范存在空白，或者没

有明确规定，此时，专家辅助人可能借助于国内外某个人或者通说的著述学说制

出鉴定意见书。(三)适用效果不同。鉴定意见往往是案件查明和责任负担的关键

2

所在，故在质证过程中争议较大。遇此情况，法院通常依法认定鉴定意见的证据

效力②。如“原告郭某某与被告三门峡市湖滨区某幼儿园教育机构责任纠纷

案”，被告对司法鉴定意见书所采用的展开测量学说提出质疑认为没有事实根据

和科学理论的问题，法院认为该鉴定行为没有相关禁止性规定，且鉴定机构根据

临床经验已经作出了合理解释，法院予以支持。一般而言，法院对依照学说作出

的鉴定意见通常持有认可与不认可两种态度，不认可的原因有二:一是鉴定意见

被对方重新申请的鉴定意见推翻或者对方提出证据足以证明该鉴定意见错误③;

二是鉴定意见依据个人学说制定而成，且该学说尚未成为领域通说。在很多医疗

纠纷案件中，医疗人员的诊疗方案和诊疗行为带有许多个人经验性和临床研究

性，而尚未成为医疗诊疗的统一规范，于患者及其家属而言，得当且效果好，

自然心存感激，但是如果造成严重后果，便引发医患纠纷。④其中最关键的证据

就是鉴定意见的认定，法院认可当事人提出的鉴定意见，一般指对方当事人未提

出重新鉴定或者未提出足以推翻鉴定意见的证据，且该鉴定意见系参照当前某领

域通说制定而成并符合法律规定。

二、司法适用中民法学说的特点

无论是民法学说还是某专业领域学说都属于理论学说。众所周知，理论学说

最大的特点就是其一直处于不断更新和发展中，且随着各家理论学说之研讨论

伐，逐渐会形成大多数认同之通说，这是所有学说之间的共性。(一)司法适用的

民法学说具有一定的前瞻性。法律史的发展或者法律制度的发展其实就是一部法

的学说史，尽管学说理论的根源来自于实践，来自于普通大众的市民生活，但无

独有偶，法的学说也是法律制度诞生和延续的重要因素之一。正如法学产生的条

件之一，即法学教育的不断成熟和法学家的出现，让法学成为一门独立的学科。

罗马五大法学家帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗、莫迪斯蒂努斯的解答和著

述都具有法律效力，使法学家著述成为罗马法重要渊源之一，法学家的著述和解

答应为各家之学说，通常也代表当时最前沿之理论水准，是法学家历经数十年研

究之成果，往往具有一定的前瞻性，以此供司法裁判适用。民法学说与民法典编

撰具有紧密联系，从我国民法典编撰历程可窥一斑，从宏观来说，民法学说涉及

民法典编撰体系结构之争，如采德国民法典之结构还是采法国民法典之结构;从

中观来说，民法典各编内容之安排，如《民法总则》中民事主体、民事权利、民

3

事法律行为、民事代理及民事责任等顺序之统筹;从微观来说，部门法具体法条

规范之撰写，法条内容之增减，法条适用之范围都会参照最新之理论学说，比如，

对胎儿、设立中的公司、老年人监护等部分民事行为能力人的规定。［5］民法学

说的前瞻性，一方面来源于世界各国的理论发展，另一方面来自于我国国内学者

结合司法实践发展的需要，即从继受到本土化的演进，因此，此种前瞻性是民法

学说的应有之义。(二)司法适用的民法学说一般具有理论通说性。无论是某行业

领域的专业学说还是具有法律性质的民法学说，知识所具有的开放性和共享性等

特点决定了任何理论学说都不是单一、独立和一元的，尤其是在人文社会科学领

域，“仁者见仁，智者见智”既是认知规律也是辩证方法。民法学说司法适用过

程中，绝大数案件采用普遍的、大多数认同的通说作为案件的裁判依据，如此才

能最大限度的保证司法公正与公平。正如王泽鉴先生所言:“关于某一法律问题，

学者见解一致的，法院裁判上多会采用;学者见解不一致时，则采多数说。唯采

少数说者，亦属有之。至于法院与学者意见而不采，独创己见者，其例殊少。于

此情形，法院应负有详述理由之法律上义务，自不待言。”［2］比如，目前我

国法学界主流通说的隐名合伙定义⑤。及根据学说通论认定民间借贷合同属于实

践性、非要式的合同和合同债务具有主体、内容、责任相对性原理，确认原被告

之间存在真实有效的民间借贷关系。⑥通过适用民法理论学说通说，案件的裁判

往往易于取得社会效果和法律效果，实现定分止争之目的。笔者发现，在我国民

法教材著作中，无论是从比较法观察还是国内研究，对争议的法律体系、法律制

度及法律概念等几乎都有引述各种学说观点的必要，并对此进行评论和总结。(三)

民法学说适用具有广泛性。人从出生到死亡都与民法相关，民法涉及生活的各方

面，民法学说作为对民事法律规范的一种或多种阐释和观点，几乎覆盖民事司法

的所有领域，包括合同法、侵权责任法、物权法、债权法、继承法，主要集中在

合同法领域和侵权责任法领域。某专业领域学说涉及领域较民法学说更加广泛，

随着社会发展日新月异、科技水平突飞猛进，虽然人们获取了更加丰富的知识，

获取知识的途径也更加多样，人们的认识也在不断深化，但是涉及专业领域问题，

依然需要求助于专家学者，并且随着社会分工越来精细化，理论学说的发展极大

的推进了各自领域知识的不断更新和延伸。在不考虑该专业领域学说是否可以得

到法院认可的前提下，只要民事案件出现了普通人无法认知的事实且需要借助学

4

说予以阐述时，该学说要么由当事人提出、要么由法院提出，通常情况下都可以

寻求到一定的理论学说依据。(四)民法学说的填补性。“成文法主义的优点，是

法律的内容明确，有利于维持法的统一性、稳定性，有利于保障裁判的公正等，

其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动”。［6］由于成文

法固有的滞后性、立法活动的局限性及司法适用的复杂性，使得法律漏洞的存在

是难以避免的，甚至是必然的。我国台湾学者译自德国文献称，法律漏洞为“法

律体系上之违反计划的不圆满状态。以立法当时是否应予规定划分的，将法律漏

洞分为原始漏洞和嗣后漏洞。⑦［7］为此，法律漏洞的补充方法包括制定法内

法律补充与制定法外法律补充。前者为民法解释之适用规定，后者为法院根据法

律生活的需要、事理、优位之法律伦理性原则而进行的造法活动，包括依习惯补

充、依诚信原则补充及依法理补充等，而法理又往往存在不同的学说，法官运用

时应予考量判断，一般应采通说。［8］民法学说可以在一定程度上克服这种成文

法的僵化性，在司法裁判中遇到没有法律规范或法律规范存在多种解释时，可以

结合最新理论学说和案件具体实际予以裁判，实现定纷止争。尤其在合同效力认

定上，民法学说在认定合同有效上具有重要重要，包括合同法对成立未生效合同

的法律性质未作明确规定的不同观点适用，⑧另民法理论上对于优先购买权的性

质有形成权和请求权两种学说的采用，⑨及我国公司立法对股东会决议瑕疵采用

的股东会决议无效和撤销制度“两分法”学说⑩。从以上案件裁判可知，民法学

说的司法适用在弥补法律漏洞时起到了积极的作用。

三、对民法学说司法适用的科学处理

(一)民事立法应确认民法学说为民法法源之一，并在立法上作出科学设计。

首先，在民事立法时，我国民法典应在遵循“法律与民事习惯的法律渊源地位”

的前提下，尽可能地接纳和吸收民法学说。其一，民事立法的局限性决定了应将

民法学说作为民法典适用的渊源。虽然立法机关对法律发展具有一定的预见性，

但不可能涵盖现有的全部民事生活，也不可能非常准确地遇见未来民事生活的发

展趋势和具体内容，即该预见性是有限的。换言之，民事立法留有空白和漏洞是

客观存在的。其二，保持和实现民法典的开放性要求将民法学说规定为民法典的

渊源之一。民法典的开放性要求民法典渊源的多元性。民法典渊源的多元性是民

法典调整对象的复杂性即民事社会生活的复杂性及民法调整方法多样性所要求

5

的。承认民法典渊源的多元性是对社会秩序需要多种调整方式的尊重以及对民法

典自身存在调整方式弊病应予以克服的深刻认识的结果。其三，民法学说适用的

广泛性足以表明民法典应给民法学说适用留下一定的空间，应在民事立法上确认

或者承认民法学说的法源地位。在《人民司法》案例“评析”中，法官对审判案

件进行的事实认定和法律适用的过程充分体现了民法学说在司法适用中的价值

功能。正如法国著名民法学家惹尼在《民法的解释方法和渊源》中提出民法渊源

不限于制定法，除了制定法之外，习惯、传统和具有权威性的司法解释判例与民

法学说均能够成为民法渊源。［9］此外，有力的学说，如通说，一般会成为法理

或者习惯，甚至促成某一法律制度的制定。故民事立法应确认民法学说的法源地

位，并在适用中作更加具体的规定。(二)民事立法应明确民法学说与法律规则的

适用顺序。从目前民法学说的司法适用现状看，法官在适用民法学说时存在以下

三种方式:一是将民法学说与法律规则同时适用。该种适用方式实质上起到辅助

的说理作用，强化法律适用的正确性和案件事实认定的合理性，常见表述为“根

据法律规定和理论通说，某某行为合法或者不合法、有效或者不生效、某鉴定意

见具有证明力等”;二是在法律存在空白或者漏洞时适用民法学说;三是忽略现

存法律规定，适用民法学说。前两种适用方式无疑具有合法性和合理性，也是民

法学说司法适用最常见的方式。而第三种是一种错误的适用方式，属于适用法律

错误。如在“苏某某等与北京某文化艺术有限公司公司登记纠纷上诉案”中

○11，一审法院无视《公司法》第七十六条规定，即“自然人股东死亡后，其合

法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外”，却以法律上并

无明文规定的所谓有限责任公司的人合性质的学说来对抗上述法律的明确规定，

该结果依据学理而非依据法律的裁判行为，显然违反法律。为此，民事立法或者

民事司法应对民法学说的适用顺序和适用规则作一定的规定。有法律依法律，无

法律依习惯，两者均无可依民法学说。首先，法律的地位具有绝对的优先性，大

陆法系国家均将制定法作为法律的主要且首要渊源。《民法总则》第十条规定的

法律适用顺序，就是对法律优先适用的确认。其次，在现代法律体系中，习惯法

并非主要的法律渊源，而只是补充性的法律渊源，其发挥的是补充成文法的作用，

［10］民法学说亦是如此。第三，民法学说不得与法律规则相抵触，明确具体法

律规则优先于民事习惯和民法学说。《民法总则》将习惯规定为民法渊源，即要

6

求法院在适用民法学说时应坚持习惯优先。因此，民事司法适用民法学说时，应

坚持以法律优先，习惯次之，最后学说，亦在民法学说不与法律规则相抵触时同

时适用法律和民法学说，但不得在有法律的前提下抛开法律规则而单独适用民法

学说。(三)将民法学说作为解释和适用法律规则的参考。法官在解释和适用民法

典具体条文的过程中，可以参照理论通说解释特定法条在具体案件中的具体涵

义。“法无解释不得适用”，法律规则的解释需要准确理解法律规则、概念、术

语的内涵。民法学说作为法律解释的根据时，其本身不是直接作为一个法律渊源

存在的，而只是作为阐述法律规范的根据和辅助手段，是为了帮助法官更好地理

解、说明法律文本的含义。如我国在民事侵权案件所普遍采用的“相当因果关系

学说”，在“赵某某与某市人民医院医疗损害责任纠纷”中○12。争议焦点为医

疗机构的过错与患者的损害之间有无因果关系，医疗机构是否承担赔偿责任。我

国民法通则和侵权责任法虽然没有对因果关系作出直接规定，但在司法实践中因

果关系的重要性从来没有动摇过。英美法系一般采用的因果关系理论认为在认定

某项加害行为与损害后果之间是否存在因果关系时，应首先认定事实上是否存在

因果关系，如果事实上存在着因果关系，再认定法律上是否存在因果关系。在大

陆法系占主导地位的学说是经过改良的相当因果关系说，即加害人必须对以他的

不法行为为相当条件的损害负赔偿责任，对超出这一范围的损害后果不负民事赔

偿责任。相当原因必须是损害后果发生的必要条件，并且具有极大增加损害后果

发生可能性即“客观可能性”。○13将民法学说作为解释法律和法律规则的参考

适用不仅符合法解释学的要义，而且有助于正确理解民事法源范围，来回于事实

与法律规范之间，更好地实现司法裁判的公平公正。

7