行政法习题答案

第一章行政法学的基本概念（参考答案）
二、单选题 1．C 2．D 3．A 4．C 5．A 三、多选题 1、ABD 2、BD 3、ABCD 四、简答题 1、行政法律关系。 （2010 年武汉大学行政法考研题） 答：行政法律关系，是指受行政法律规范调控的因行政活动(权利活动和非权利活动)而形成或 产生(引发)的各种权利义务关系。行政法律关系的主体指参加行政法律关系享有权利，承担义 务的当事人。 行政法律关系的客体指行政法律关系中当事人权利，义务所指向的对象。 这种关系既应包括在行政活动过程中所形成的行政主体与行政相对人之间的行政法上的权利义 务关系，也应包括因行政活动产生或引发的救济或监督关系。 2、行政关系与行政法律关系。 （2007 年武汉大学行政法考研题） 答： （1）行政法律关系，是指受行政法律规范调控的因行政活动（权利活动和非权利活动）而 形成或产生（引发）的各种权利义务关系。行政关系即一定层次的公共利益与个人利益之间的 关系。但是行政关系只是一种事实关系，它们必须经过行政法规范的调整才转变为、上升为行 政法律关系。行政法律关系的具体内容表现为行政主体与相对人之间的权利义务关系。 （2）行政法律关系与行政关系是两个联系紧密的概念，同时又是两个不同的概念。二者之间的 区别主要体现在： ①性质不同。行政法律关系是行政关系的法律表现形式，行政关系是行政法律关系的实体内容。 行政关系是一种事实上的社会关系，具有物质关系的属性；而行政法律关系则更多的体现了国 家的意志，具有思想关系的属性。 ②与行政法的关系不同。就二者与行政法的关系来看，行政关系是行政法的调整对象，而行政 法律关系则是行政法对行政关系调整后的结果。 ③内容范围不同。一般而言，行政关系与行政法律关系在内容范围上是基本一致的，但行政关 系作为一种事实上的社会关系，在内容范围上要比行政法律更为广泛。 ④形成的时间不同。行政关系是一种事实上的社会关系，往往先于行政法律关系的存在而存在。 因为行政法律关系是行政法规范对行政关系进行调整和规范的结果，行政法律关系是对行政关 系的反映。 3、人类社会公权力的种类有哪些？（山东大学 2008 年考研题） 答： （1）公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品” （安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决 策、立法和执行、实施决策、立法的权力。 （2）公权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公权力。 ①国家公权力包括国家立法

权、国家行政权和国家司法权等。 ②社会公权力以及国际公权力也包括具有一定制定规则、执行规则、裁决争议的权力。社会团 体、国际组织制定章程、规则的权力同样具有一定的立法性质；其执行章程、规则，对团体、 组织成员进行管理（管理措施有审批、许可、登记、监督乃至制裁等）的权力同样具有一定的 行政性质；其调解、裁决团体、组织成员间以及团体、组织相互之间或其成员与外部相对人之 间的争议、纠纷的权力同样具有一定的司法性质。 五、论述题 1、试论行政法是规范和控制行政权的法。 （2006 年武汉大学刑法考研题） 答： （1）行政权是指国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的权力。 （2）行政权的内容 ①行政权从其权力的内容考察，包括国防权、外交权、治安权、经济管理权、行政司法权、行 政监督权、行政强制权、行政处罚权、行政指导权等。

x0c②从其权力形式考察，包括行政立法权、行政命令权、行政处理权、行政司法权、行政监督权、 行政强制权、行政处罚权、行政指导权等。 （3）控制和规范行政权的原因 ①行政权的作用具有两重性：一方面，公权力可以为人们提供秩序，起积极的组织、协调、指 导的作用，促进社会经济的发展；另一方面，公权力也可以被滥用，给人民的生命、自由、财 产带来严重的威胁，阻碍以至于破坏社会经济的发展。 ②行政权与公民个人、组织有着更经常、更广泛、更直接的联系。行政权最经常、最广泛、最 直接涉及行政相对人的权益，行政权实施的程序远不及立法权、司法权的程序严格、公开，行 政权最容易导致滥用和腐败。 ③现代行政权不再是纯粹的执行管理权，而是包含了越来越多的准立法权和准司法权，有膨胀 和扩张的趋势，如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。 （4）行政法控制和规范行政权方式 ①通过行政组织法，控制行政权的权源。行政组织法的基本功能是规定各个不同行政机关职权， 行政机关只能在行政组织法规定的职权范围内实施行政行为，越权无效，而且要承担法律责任。 ②通过行政程序法规范行政权行使的方式。 行政行为法和行政程序法是行政法的重要组成部分， 它是保证行政权正确、公正、有效行使的最重要的途径。 ③通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权的滥用。行政组织法和行政程序 法是在事前控制行政权的范围和规范行政权行使的方式，防止其越权和滥用；行政法制监督法、 行政责任法、行政救济法则是事后对行政权进行制约。

第二章行政法的法源
二、单选题 1、

B 2、A 三、多选题 1、ABCD 四、简答题 1、行政规章（2010 年南开大学行政法考研题） 答：行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称，包括地方政 府规章和部门规章。地方政府规章指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、 行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定的规范性文件的总称。部门规章指国务 院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院 的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性法律文件的总称。 2、行政法的渊源。 （2004 年武汉大学考研题） 答：行政法的渊源就是指行政法规范和原则的表现形式，亦即行政法规范和原则的载体。一般 渊源有宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例； 特殊渊源有法律解释，国际条约、惯例。其中，法律解释是指有权解释，包括立法解释、司法 解释、行政解释和地方解释。 五、论述题 1、论述行政法的非制定法法源及其效力？（2008 年山东大学考研题） 答：行政法的非制定法源主要包括法律解释、行政判例、行政习惯和惯例、行政法理以及行政 法的基本原则。我国是成文法国家，其正式法源一般都为制定法，在非制定法法源中只承认法 律解释的法律效力。 （1）法律解释，是指行政执法机关和司法机关在执法、司法活动中对法律、法规、规章所作的 解释。 法律解释的效力不应超出法律本身的范围，不能就法律本身没有规范的事项进行规范，不能设 立法律本身没有设立的权利、义务；法律解释的机关应享有解释的权限，没有宪法、组织法或

x0c具体法律的授权，任何机关所作的解释都不具有法律效力；法律解释也应当遵守法定程序；立 法解释优于司法解释和行政解释，司法解释优于行政解释。 （2）判例，指“可以作为先例据以判决案件的法院判决” 。行政机关在实施行政行为时，也必 须遵循法院相关判例所确定的原则判例不仅在英美法系国家普遍是行政法的法源，在部分大陆 法系国家亦是行政法的重要法源。在我国，判例不具有法律效力，但经审判委员 会审定、登载于《公报》的案例对审判实践有重要的指导作用。 （3）习惯和惯例，作为行政法法源的习惯主要指某种社会习惯，而惯例则指行政主体实施行政 行为的某种习惯。习惯主要是调整私法关系的法源，惯例则主要为行政法渊源。 （4）行政法理，在许多西方国家，行政法不仅以制定法、判例和习惯、惯例作为法源，而且以

权威法学著作、学说确立的行政法基本原则、原则为法源。 六、案例分析 答：本案中涉及的行政法法源包括法律和行政法规。某县林业局根据《森林法》之规定，对某 厂没有申请采伐许可证而擅自进行采伐的行为认定为滥砍滥伐，从而对其进行行政处罚；而某 厂认为砍伐森林的行为是依据国务院行政法规《电力设施保护条例》而进行的，该条例没有规 定要办理采伐许可证，因此其砍伐是合法行为。显然，在案件中所涉及的法律《森林法》和行 政法规《电力设施保护条例》的有关规定并不一致，也就是说两者之间有一定的冲突。根据行 政法学理论，在制定法法源序列中。宪法具有最高的法律地位，法律的位阶次之，法规的位阶 又次之。据此，本案应适用《森林法》而不是《电力设施保护条例》 。

第三章刑法基本原则（参考答案）
二、单选题 1、D 2、B 三、多选题 1、AC 2、BC 3、ACD 四、简答题 1、依法行政、行政法治与行政法定。 （2005 年武汉大学考研题） 答： （1）依法行政是指政府的一切行政行为应当依法而为，受法的约束。依法行政是依法治国 的基本方略在行政领域的体现。它强调法律是行政机关活动的唯一标准尺度。任何行政机关都 必须在法律规定的范围内活动，不得与法律相抵触。 （2）行政法治是指行政法的基本原则，行政机关是立法机关（权力机关）的执行机关，行政活 动具有执行性、从属性。行政机关不得违背法律的规定，行政权的行使必须有法律的授权，其 遵循法律优位和法律保留两个子原则。 （3）行政法定是指基于行政权带有扩张性和侵害性，所以必须严格控制行政权的行使，以保护 公民的合法权利和利益。因此，行政权行使的主体、程序和职权都必须有法律依据，行政机关 不能行使法律没有赋予它的权力。 （4）三者的区别：三个概念的所属领域及层次是不同的。依法行政是整个行政活动的领域所要 遵循的基本原则，其指导着整个行政组织体系和全部行政活动，其既是一项基本原则又是对行 政组织的基本要求，其着眼点在行政主体之。行政法治是行政法领域的一项基本原则，其充分 体现了对行政组织的行为合法性与正当性的要求，其着眼点在行政行为之上。行政法定是约束 行政权的一项基本原则，是行政法“控权论”的集中体现，其着眼点在约束行政权之上。 2、法律保留。 （2005 年中南开大学考研题） 答：法律保留，是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规 定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性 将受到

质疑。法律专属立法领域通常由国家宪法或宪法性法律确定，对涉及国家主权、国家基 本制度、公民基本权利等事项，各国宪法或宪法性法律一般都确定为法律的专属立法领域。法 律专属立法领域确定的范围大，可由行政立法调整的范围就相对较小；反之，可由行政立法调 整的范围就相对较大。

x0c3、简述行政法基本原则的性质与功能（电子科技大学 2011 年考研题） 答： （1）行政法基本原则的含义 行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的事实和行政争议 的处理的基础性规范。它贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政 法的基本价值观念。 （2）行政法基本原则的性质和功能 ①行政法基本原则是一种“基础性规范” ，是产生其他具体规则和原则的规范。行政法的具体规 则和原则以行政法基本原则为指导，反映和体现行政法的基本原则，而不能违反行政法基本原 则或与之相抵触。 ②行政法基本原则是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范。行政法的具体规范 贯穿行政法基本原则的精神，该精神渗透着相应的基本价值观念。 ③行政法基本原则是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的宏观的调整、规范。行政法执 法者在适用行政法具体规范调整特定行政关系时，必须受行政法基本原则的指导，必须将基本 原则的精神与具体规范所确立的具体行为结合起来。行政法通过这种法意与法则的适用结合使 法的整体功能和目标得以实现。 ④行政法的基本原则不仅指导、调整整个行政执法行为，而且指导和调整行政法的而整个立法 行为。国家权力机关制定行政法律，国家行政机关制定行政法规和规章，都需受行政法基本原 则的指导，行政法律、行政法规和规章都要体现和贯彻行政法的基本原则。行政法基本原则对 立法的指导和调整是其在执法中得以实现的保证。 ⑤行政法基本原则不仅对行政法的立法、执法起宏观指导作用，而且在一定的场合也直接规范 行政行为的实施和行政争议的处理。一般来说，行政基本原则不直接调整和规范行政行为的实 施和行政争议的处理。但是在某些情况下，相应问题缺少行政法具体规则的调整，或者法律给 行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由裁量余地时，行政行为的实施或行政争议的处 理就要直接受行政法基本原则的拘束，即直接根据行政法基本原则作出相应行为或裁决相应争 议。 4、依法行政的法的范围（2007 年山东大学考研题） 答： （1）依法行政的含义 依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而

为，受法之约束。德国行政法学者认为 依法行政原则包括三项内容： ①法律创制。指法律对行政权的运作产生绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为。 ②法律优越。指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行 政命令皆不得与法律相抵触。 ③法律保留。指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定。 （2）我国依法行政中法的范围 依法行政的“法” ，包括宪法、法律、法规、规章。但在所有这些法的形式中，宪法的效力最高， 法律的效力高于法规，法规的效力高于规章。在下位阶法的原则、内容与上位阶法发生冲突时， 执法机关应适用上位阶法而不是适用与上位阶法相抵触的下位阶法。 依法行政首先要求依宪法、 法律、行政法规和规章只有符合宪法、法律规定时，才能作为行政行为的依据。 5、简述“信赖保护原则”在我国《行政许可法》中的适用。 （武汉大学 2006 年考研题） 答： （1）信赖保护原则的概念 信赖保护原则的基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复 无常。 （2）行政法中的信赖保护的内容 ①行政相对人基于对行政机关行政行为合法性与有效性的信赖而与行政机关合作，这种对行政 机关的信赖应当受保护。

x0c②行政相对人因行政机关的行政行为而获得利益，应当受到保护。行政机关不能随意撤销自己 的行政行为。一旦因撤销行政行为而给行政相对人造成损失，应当承担责任否则行政机关将逐 渐失去公众的信赖。 ③如有第三人因为不知道行政行为有瑕疵而与行政相对人发生某种法律关系，由于行政机关相 对人授益行为而给第三人带来的利益，也应当受到保护。 ④如果行政相对人怀有主观恶意，从行政机关取得授益行为而获得的利益则不受保护。 （3）信赖保护原则在《行政许可法》中的应用 《行政许可法》从以下两个方面确立了行政许可信赖保护原则 ①合法行政许可的信赖保护 《行政许可法》第 8 条规定： “公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政 机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止， 或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依 法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政 机关应当依法给予补偿。 ” ②违法行政许可行为的信赖保护 《行政许可法》第 69 条规定： “有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者

其上级 行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可： （一）行政机关工作人员 滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； （二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的 申请人准予行政许可的； （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不 正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益 造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到 损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于 行政许可取得的利益不受保护。 ”从该规定可以看出，违法行政许可行为的信赖保护主要包括以 下内容： a.区分了“可以撤销”和“应当撤销”两种类型。行政许可行为是由行政机关违法做出的，做 出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以 撤销。若被许可人是以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当撤销。也就是 说，如果违法行政许可行为是由行政主体造成的，该项行政许可未必撤销，应为撤销该项行政 许可必须考虑公民、法人或其他组织的行政信赖利益。 b.限制了违法行政许可的撤销权。 《行政许可法》明确规定对可能对公共利益造成重大损害的行 政许可，不予撤销。从这一点我们可以看出，一项违法的行政许可，即使是被许可人以欺骗、 贿赂等不正当手段取得行政许可，未必一律撤销。如果对公共利益可能造成重大损害的，该项 违法行政许可不予撤销。 c.财产赔偿是违法行政许可信赖保护的主要方式。违法行政许可行为的撤销，使被许可人或者 第三人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法予以赔偿，但被许可人或者第三人以不正当 手段获取行政许可而产生信赖利益的不予保护。 6、简述行政法上“比例原则”及其基本要求。 （北京大学 2008 年考研题） 答： （1）比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的 权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响，应将这种不利影响限制在尽可 能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。 （2）广义的比例原则 主要有三项要求，即包括三项次级原则： ①必要性原则。行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时， 只有认定该行为对于达到相应行政目的或

目标是必要和必需的，才能实施。

x0c②适当性原则。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实 施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于 成本，才能实施。 ③最小损害原则。行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其对行政相对人权 益损害最小的方案实施。 （3）狭义的比例原则 即最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得 采取超过目的需要的过度措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。 六、论述题 1、试论依法行政原则的要求。 （2011 年山东大学考研题） 答： （1）依法行政原则的含义 依法行政原则是法治国家、法治政府的基本要求。法治要求政府在法律范围内活动，依法办事； 政府和政府工作人员如果违反法律，超越法定权限，即要承担法律责任。法治的实质是人民高 于政府，政府服从人民。因为法治的“法”反映和体现的是人民的意志和利益。法治不等于“用 法来治” 。 “用法来治”是把法单纯作为工具和手段。政府运用“法”这一工具和手段来治理国 家，治理老百姓。单纯“用法来治”的本质是政府高于人民，人民服从政府，因为政府以治者 居。人民被视为消极的被治者。 （2）依法行政原则的要求 ①依法行政的“法” ，包括宪法、法律、法规、规章。但在所有这些法的形式中，宪法的效力最 高，法律的效力高于法规，法规的效力高于规章。在下位阶法的原则、内容与上位阶法发生冲 突时，执法机关应适用上位阶法而不适用与上为接发相抵触的下位阶法。依法行政首先要求依 宪法、法律、行政法规和规章只有符合宪法、法律的规定时，才能作为行政行为的依据。 ②依法行政要求政府依法的明文规定行政。政府不严格按法律规定办事，不严格依法律规定行 政，就不是法治政府。但是，依法行政不仅仅要求政府依法的明文规定行政，还要求政府依法 的原理、原则行政。这是因为： a.法律的具体规定是有限的，而法律调整的社会关系和社会事务是无限的。 b.法律规定时受法的原理、原则支配的，法的原理、原则不仅指导立法，即指导法律的制定， 而且也指导执法、司法，指导法律的执行和法律争议的裁决。 c.法律规定适用于社会事实是需要解释的。 ③依法行政要求政府依法律规定行政，而依法律规定行政又首先要求依法行政管理法的规定行 政。政府不严格按照行政管理法规定的范围、条件、标准限度办事，自然谈不上依法行政。但 是，依法行政不仅

仅要求政府依行政管理的规定行政，还要求政府依行政组织法及行政程序法 的规定行政。行政组织法规定政府的职责、职权。政府违反行政组织法的规定，就会越位（即 政府内部权） 、错位（即政府外部越权） 、缺位（即政府不作为） 。行政程序法规定政府运行的方 式、过程、步骤。政府违反行政程序法的规定就会导致专断和滥用权力。可见，依法行政既要 求政府依法定行为规则行政，还要求依法定职权和依法定程序行政。 ④依法行政要求政府对行政相对人依法实施管理。因为“行政”的基本含义就是管理，没有依 法管理自然谈不上依法行政。但是，依法行政不仅仅要政府对行政相对人依法管理，还要求政 府自身守法，要求政府依法提供服务和依法接受监督。政府守法是法治政府的基本要求，因为 法治首先是以法治官，依法规范政府和政府公职人员的行为。而不是首先或仅仅依法治民，只 规范行政相对人的行为。至于政府依法提供服务和依法接受监督，乃是政府依法行政的题中之 义，因为行政意味着管理，而管理在法治社会则意味着服务；依法行政意味着以人民的意志和 利益执行公务，而依人民的意志和利益执行公务则意味接受人民通过各种方式和途径实施监 督。 。政府脱离人民的监督，其权利就必然被滥用，人民的意志就必然被蹂躏，人民的利益就必 然被侵犯。 2、论述行政法上的信赖保护原则。 （北京大学 2006 年考研题） 答： （1）信赖保护原则的概念

x0c信赖保护原则的基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复 无常。 信赖保护原则来源于民法的诚信原则。诚信原则要求民事主体双方行使权利、履行义务要以诚 相待。信赖保护原则要求政府遵守和履行承诺，不能出尔反尔，说话不算数，不得擅自改变已 经生效的行政行为。政府不能以政策变化、工作失误或经验不足为由随意收回、变更或撤销已 经做出的承诺。信赖保护原则的基础是公众对国家和国家权力合法性的信任，这种信任是政府 维护公共安全、社会稳定的重要条件。这种信任应受到保护。公众信任如果不能受到保护，公 民权利、公共秩序乃至整个社会处于不稳定、无序、多变的状态。 （2）行政法中的信赖保护的内容 ①行政相对人基于对行政机关行政行为合法性与有效性的信赖而与行政机关合作，这种对行政 机关的信赖应当受保护。 ②行政相对人因行政机关的行政行为而获得利益，应当受到保护。行政机关不能随意撤销自己 的行政行为。一旦因撤销行政行为而给行政相对人造成损失，应当承担责任否则行政机关将逐

渐失去公众的信赖。 ③如有第三人因为不知道行政行为有瑕疵而与行政相对人发生某种法律关系，由于行政机关相 对人授益行为而给第三人带来的利益，也应当受到保护。 ④如果行政相对人怀有主观恶意，从行政机关取得授益行为而获得的利益则不受保护。 （3）信赖保护原则的要求 ①行政行为一经作出，费油法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具 有确定力和公定力。 ②行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形 不是因相对人过错（行贿或提供虚假资料、信息等）造成的，行政机关亦不得撤销或改变，除 非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。 ③行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作 出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改 变已经做出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经做出的行政行为的决定前， 应进行利益衡量。只有通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经做出的行政行为所获得的利 益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行政行为。 ④行政机关撤销或改变其违法做出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要 对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法做出 的行政行为，如这种撤销、废止或改变导致相对人损失，亦要对相对人的损失予以补偿。 （4）信赖保护原则的意义 ①有利于全面保护行政相对人的合法权益。信赖保护原则要求有权机关应保护行政相对人因信 任行政主体的合法性、正当性、权威性而无过错参与其实施的授益性、合意性、指导性等行政 行为所期望得到的合法和合理利益。 ②有利于营造“诚信政府” ，改善人们与政府的关系，提高行政效率。信赖保护原则侧重于保护 无过错行政相对人对行政机关的信赖，并通过法律救济的方式，确保这种合法或合理利益的实 现。 ③有利于营造“责任政府” ，规制行政权，坚持依法行政。信赖保护原则不但要求行政机关对违 反法律规定的行为负责，还要求其对不合理的行为负责。 3、论行政法的正当程序原则。 （武汉大学 2005 年考研题） 答：正当程序原则的基本含义是行政机关做出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当 法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩， 事后为相对人提供相

应的救济途径等。 （1）正当程序的理论来源 正当程序原则起源于英国古老的自然正义原则，该原则已存在三个世纪，它包含两条基本规则： ①任何人不应成为自己案件的法官。根据这一规则，行政机关实施任何行政行为，参与行为的

x0c官员如果与该行为有利害关系，或被认为有成见或偏见，即应回避，否则，该行为无效。②任 何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。根据正 当程序规则，公民在财产被征用、申请许可证照被拒绝，或受到吊销证照、、开除公职等 处罚或纪律制裁等不利处分前，行政机关均应事前给予其通知，告知处分根据、理由，听取其 中申辩意见。否则该处分将被司法审查确认无效。 正当程序原则后来在美国宪法修正案中以成文法确定：任何人未经正当法律程序不得剥夺其生 命、自由或财产。开始，这一宪法条款适用范围较窄，之后，特别是自 20 世纪以来，随着对生 命、自由、财产的宽泛解释，这一条款适用的范围越来越广泛，甚至包括公民领取抚恤金、救 济金和政府大量的福利行为，这些抚恤、救济等福利行为也被认为与公民的生命、自由、财产 有关，因此政府拒绝提供或取消继续提供福利行为亦要适用正当法律程序，如通知、说明理由、 听取意见或举行听证等。 （2）正当程序原则的基本原则 正当程序作为一项法律原则的适用领域在英国、美国等国家最初主要是在司法、特别是刑事审 判领域，随着行政权的扩张，逐渐扩展至行政权力领域，成为行政程序应当遵循的最基本的原 则。 ①自己不做自己的法官 “自己不做自己的法官” ， 就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决 与自己有利害关系的争议是，应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家， “自己不做自己 的法官”是正当程序原则的首要要求，根据这一要求，不仅行政官员在处理有关事务或裁决有 关纠纷时，如涉及其本身或亲属利益要予以回避，而且行政机关还应设置相对独立的机构（如 行政裁判所、行政法官等）裁决涉及行政管理的有关争议。行政机关处理行政相对人的违法行 为，进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决，而要提请与之有相对独立的机构裁决。 否则，亦构成行政违法，违反“自己不做自己的法官”的公正原则。我国《公务员法》明确规 定了回避原则。虽然没有“自己不做自己的法官”的表述，但其精神和要求是相同的。行政复 议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议，避免行政机关“自己不做自 己的法官

” 。 ②说明理由 行政机关做出任何行政行为，特别是做出对行政相对人不利的行政行为，除非有法定保密的要 求，都必须说明理由。对于抽象行政行为，如行政法规和规章，应通过政府公报或其他公开出 版的刊物说明理由；对于具体行政行为，应通过法律文书（或口头）直接向行政行为的相对人 说明理由。我国《行政处罚法》 、 《行政许可法》等法律、法规均明确了行政行为说明理由的要 求。 ③听取陈述和申辩行政机关做出的想弄个这更新为， 特别是做出对行政相对人不利的行政行为， 必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关作出严重影响行政相对人合法权益的行政行为，还应 依相对人的申请或依法主动举行听证，通过相对人与执法人员当庭质证、辩论，审查行政机关 据以作出行政行为的事实、证据的的真实性、相关性与合法性。我国《行政处罚法》 、 《行政许 可法》等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要 求。 4、试论行政公开原则。 （南开大学 2011 年考研题） 答：行政公开原则是指将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开，使相对人和 公众知悉。 （1）行政公开原则的基本涵义是: a.政府行为除依法应保密的以外，应一律公开进行； b.行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利义务的行为的标准、条件、 程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制； c.有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况，除依法应保密的以 外，应允许新闻媒体依法采访、报道和评论。

x0c（2）基本要求: a.行政立法和行政政策公开。 ①制定行政法规、规章、政策的活动应公开。 ②行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布，行政政策除依法应当予以保密的 内容以外，也应通过一定形式予以公布。 b.行政执法行为公开。 ①执法行为的标准、条件公开。②执法行为的程序、手续公开。③某些涉及相对人重大权益的 行政执法行为(如涉及人身权或重大财产权的行政处罚)，应采取公开形式(如举行听证会)举行， 允许一般公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。 c.行政裁决和行政复议行为公开。 行政机关无论是实施行政裁决行为还是行政复议行为，其裁决、复议的依据、标准、程序应予 以公开，让当事人事先知晓。 d.行政信息、情报公开。 新闻媒体依法对有关行政信息情报的公开发布。 六、法条评析 1、 《行政处罚法》第 9 条规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能 由法律设定。请运用行政法

的基本原则对此立法予以说明。 （武汉大学 2009 年考研题） 答：该法条体现了依法行政原则中的法律保留原则。 （1）法律保留原则的含义 法律保留，是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定， 行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受 到质疑。 此原则是近代宪政法治主义发展的产物。行政权力源于法律授予，权力被逐一授予的同时就意 味着权力的有限性。这与公民权利不同，法律对公民权利的规定，并不意味者授予，而只是意 味着法律的重申和保护。 （2）我国《行政处罚法》明确规定处罚法规定：处罚中的人身自由罚，只能由法律设定。者实 际上是做了一个授权，使得行政法规、地方性法规、规章都只能设定一定范围内的行政处罚。 而后《立法法》更为明确地规定了法律保留，规定了只能制定法律的十种事项，在表述上直接 使用了法律保留的字样： “下列事项只能制定法律” 。 （3）法律保留原则要求行政主体树立这样一种观念，即公民的权利是无限的，只要法律没有明 确禁止，公民都可以自由为之；而行政主体的权力是有限的。当然该原则并不禁止行政主体在 没有法律规定时，从事不妨碍其履行职责的且有益于行对人的事，可见，此原则要求，凡属对 相对人“不利益”的权力，行政主体的行使要有法律授权，反之，法律并不禁止行政主体为之。 2、 《全面推进依法行政实施纲要》里规定了“诚实守信”的原则。 （北京大学 2007 年考研题） 请回答 （1）诚实守信原则的基本价值和目标是什么？ （2）诚实守信原则的基本内涵。 答： （1）诚实守信原则的基本价值和目标 ①诚实守信的基本价值 a.行政机关诚实守信是进一步完善社会主义市场经济体制的必然要求。市场经济是以信用为基 础的经济。市场经济如果没有信用来支撑，是难以协调运转的。建立社会信用体系，要求市场 经济主体诚实守信，更要求行政机关及其工作人员诚实守信。行政机关及其工作人员作为公权 力的行使者，其行为具有无可比拟的示范作用。因此，建设社会信用体系，政府诚信是核心环 节。各级行政机关都应当从自身做起，率先垂范，建设诚信政府。 b.行政肌酐诚实守信是建设社会主义政治文明的内在要求。中华人民共和国的一切权力属于人 民。人民为了实现对国家和社会事务，经济和文化事业的管理，通过选举产生包括行政机关在 内的国家机关，代行管理职责。因此，行政机关是基于人民的信任、人民的委托而获得了手中

x0c的权力。对行政机关而言，

人民的信任应当是一种时刻不能忘却的责任。只有坚持诚实守信， 才能做到恪尽职守，切实履行人民赋予的职责。从另一个方面讲，只有行政机关坚持诚实守信， 人民当家作主的权力才能真正实现。行政机关是否能够做到诚实守信，是衡量社会主义政治文 明建设的重要标准。 c.行政机关诚实守信是加强自身建设的客观要求。当前，我国正处于经济社会的转轨时期。随 着社会主义市场经济的发展，经济社会关系日益复杂，人民众的法治意识不断增强，这些都 对行政机关加强自身建设、提高管理水平提出了新的更高的要求。孔子说过： “人而无信，不知 其可也” 。诚实信用作为一个人立身处世的最基本要求，也应当是行政机关行使权力所必须遵循 的道德底线和基本规则。实践诚实守信原则，要求行政机关及其工作人员想问题、办事情都要 从人民利益出发，遇事多动脑筋，认真履行职责，必将极大的提高行政的管理水平。 ②诚实守信原则的目标 a.确立诚实守信原则的首要目标是建立诚信政府，树立政府权威。政府只有取信于民才可能得 到民众的支持，从而树立权威，确保政令得以执行。 b.保护公民的合理信赖，维护公民的合法权益。公民往往基于对政府的信任做出一定的行为， 这时候就产生了一种合理的信赖利益，只有政府能够诚实守信，才能确保公民的信赖利益的实 现。同时，政府诚实守信本身，就能够有利于公民合法权益的保护，因为这意味着政府能够积 极履行各种承诺，从而起到保护公民合法权益的目的。 （2）诚实守信的基本内涵 诚实守信，是指行政机关必须对自己的“言” “行”负责，言必信，行必果。具体而言，行政机 关必须做到：发布的信息全面、真实、准确；制定的法规、规章、政策保持相对稳定，不能朝 令夕改；严格执行法律、法规、规章以及有关政策；因违法行为造成公民、法人和其他组织人 身、财产损失的，要依法予以赔偿；出于国家利益、公共利益或者其他法定事由撤回或者变更 行政决定的，对行政管理相对人因此受到的损失要依法予以补偿。 诚实守信原则的具体要求是： ①公布的信息应当全面、准确、真实。行政机关是信息的最权威来源，是人们做出判断、明辨 是非的最重要依据。实践表明，行政机关提供的信息不全面、不准确、不真实不仅会导致信息 的混乱，损害行政机关的权威，严重的还会引发社会恐慌和灾难。 ②制定的法规、规章、政策应当保持相对稳定，不能朝令夕改。制度是对社会主体权利义务关 系的确定。制度一经出台，就会发挥其指引功能。制度需要创新，但不宜轻易变

更，频繁的变 更会导致人无定志、民众无所适从；如若变更，一定要注意新旧制度之间的衔接。在我国现阶 段，制度朝令夕改的情况并不少见。有的制度变更还引发大量纠纷，形成社会不稳定因素。 ③严格执行法律、法规、规章及有关政策。法律、法规、规章既有关政策规定了公民、法人和 其他组织的权力和义务，同时规定了行政机关的职责。只有行政机关严格履行职责，公民、法 人和其他组织的权力和义务才能得以实现，行政机关行使权力才能得到民众的认同和支持，真 正做到令行禁止。不能严格履行职责，有法不依、执法不严、违法不究，就是对人民众失信。 近年来，有毒大米、地沟油、有毒火腿、假冒伪劣奶粉、煤矿爆炸等恶性时间频发，反映出行 政机关在严格执法方面还存在很大差距，亟待加强和改进。 ④严格遵守信赖保护原则。信赖保护原则的基本含义是：行政管理相对人基于对行政权力的信 赖而产生的利益应当受到保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政决定，确需改变行政决定 的，对于由此给相对人造成损失的应当给与补偿。2004 你那 7 月 1 日起实施的《行政许可法》 第一次在我国的法律中确立了信赖保护原则，具有十分重要的意义。 七、案例分析题 1、据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规 章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤 回已生效的许可。 也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题， 为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他 人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。 （2007 年司法考试卷四第七题、乙题）

x0c请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。 个别地方的政府部门以公共利益需要为由收回已生效的许可这一公权力的行使运用活动是否具 有正当性。 2、2002 年 7 月，某港资企业投资 2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该 市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》 ，对港方 作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结 束时废止。 2005 年 2 月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反 了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属 于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《

污水处理专营管理办法》的决定” ，但并 未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明 确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商” 、 “妥善处理” ，市政府事前不 做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998 年 9 月国务院通知中已明令禁 止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是 2002 年经过市政府同意、省外经贸厅审 批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。 （2006 年司法考试卷四第五题） 请：1.运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论； 2.结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。 答题要求：1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 2.不少于 600 字。 考点解析：依法裁判 （1）市政府制定《污水处理专营管理办法》这一公权力（行政立法权）的行使运用活动是否具 有正当性； （2）市政府废止《污水处理专营管理办法》从而不再允许某港资企业经营该市污水处理这一公 权力（行政执法权）的行使运用活动是否具有正当性； （3）作为该市自来水公司与某港资企业签订的合作合同项下的保证人，市政府单方解除合同这 一私权利的行使运用活动是否具有正当性。 问题 1．运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论； 答： （一） 合法行政是行政法的首要原则， 包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面。 2002 年该市政府为某港资企业与该市自来水公司合作经营该市污水处理而专门制定的《污水处 理专营管理办法》 ，与 1998 年《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有 关问题的通知》这一国务院行政法规的要求相抵触，是对于上位法的违反，不符合合法行政的 要求。 （二）而行政法的程序正当原则则要求，行政机关作出重要规定或者决定，应当听取行政相对 方的意见，特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定时，要听取他们的陈述和申辩；而 具体行政行为作出后，必须送达相关的行政相对方，否则即为不法。而该市政府在作出“关于 废止《污水处理专营管理办法》的决定” ，终止了某港资企业与该市自来水公司的污水处理合作 项目，但却未将这一关乎相对方重大利益的决定告知合作公司和港方，显然与程序正当原则的 要求相抵触。 （三）该市政府的行为亦违反了行政法之信赖利益保护原则。信赖利益保护原则要求非因法定 事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或 者其他法定事由需要撤

回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理 相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。如题中所述，该污水处理合作项目是 2002 年经过 市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案，那么作为行政相对方的港方企业就完全 有理由相信该项目的合法性，事实上也正是基于此种信赖，才有对此项目的大量出资并参与经 营。由于港方企业此种信赖利益的存在，该市政府必须予以保护，即使对该项目予以废止，也 应该对港方企业因此所受到的损失加以弥补。 问题 2．结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。

x0c答： （一）依法治国的法治理念，其核心即为坚持法律至上，依法办事，一切权力与权利的行使 运用活动都必须依法而为之。但如前所述，享有规章制定权的该市政府在制定《污水处理专营 管理办法》这一地方政府规章时，与国务院行政法规相抵触，有违立法活动下位法服从上位法 的原则，其立法权之行使与依法治国的法治理念显然不符；而作为行政执法主体，执行相关国 务院行政法规废止与之不符的合作项目，又未为相应的论证与告知，违反了必须的行政执法程 序，其执法权之运用亦与依法治国的法治理念不合。 3、原告韩某是辽宁省某市公安局交通警察大队警察，自 1997 年开始，原告由于工作和生活上 等原因,曾多次到本案被告某市（为某市下属县级市）公安局以及某市政府上访，因未令其满意, 韩某便采取往被告墙上挂皮等行为。市公安局认为其违反《治安管理处罚法》的有关规定， 疑患有精神病，于 1997 年 12 月 3 日向某市公安局精神病医学鉴定组提出申请，要求对韩某进 鉴定。该医学鉴定组于 2007 年 12 月 28 日作出鉴定结论：被鉴定人韩某对其行为辨认及控制能 力，故评定为无责任能力，目前正处于发病期，建议采取监护性措施。该鉴定书未向原告及其 家属宣布，鉴定书中没有鉴定人签章等要件。某市公安局依据某市《管理肇事肇祸精神病 条例》 ，于 1998 年 3 月 2 日将韩某送往某市安康医院进行监护长达 9 个月。某市公安局对 韩某入、出院，未给其下达任何法律手续和文书。 请回答下列问题： （1）本案中，被告是否有权对原告采取强制监护措施？ （2）被告是否违反行政合法性原则？ 答： （1）被告无权对原告采取强制监护措施。 《立法法》规定，对公民政治权利的剥夺、限 制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。本案中，被告依据地方性法规—某市《管理 肇事肇祸精神病条例》而对原告采取强制监护措施。该条例显然与《立法

法》的规定相抵 触，有关限制人身自由的条款是无效的。 （2）被告的行为违反了行政合法性原则。行政合法性原则要求行政主体实施的限制公民权利自 由的强制性行政行为必须有法律的明确授权，否则即构成行政越权和行政违法。本案中，被诉 行政行为是否合法，取决于被告是否享有法定职权，即被告是否有权对原告采取强制监护、 限制人身自由的强制措施。公民的人身自由，属于宪法规定的公民的基本权利和自由。对公民 的基本权利和自由的限制只能由法律加以规定，即法律保留。本案中，被告对原告采取强制监 护措施、限制其人身自由，明显缺乏法律依据，属于超越职权的违法行为，违反了行政合 法性原则。对此，人民法院应当依法判决撤销。 4、A 市和平村和 B 市林场村毗邻。1994 年，两村因一部分土地、山林的所有权归属发生争议。 1995 年，州人民政府曾派出调查组进行为期 7 天的实地调查，提出争议地段归 B 市林场所有的 意见，并以州人民政府办公室的名义作出决定： （1）和平村与林场村争执的土地、山林归属林 场村所有； （2）由林场村一次补偿给和平村 1000 元，为其在原争议地段造林的补偿。该文件直 接发至 A 市人民政府和 B 市人民政府，一直未送达给争执双方的和平村和林场村，更未交待诉 权和起诉期限。 问：本案中，州人民政府的做法是否违法，违反了哪些行政法的基本原则？ 答：本案中，州人民政府的做法违反了行政法治原则和行政公开原则。 （1）州人民政府未经过 A 市和平村和 B 市林场村自行协商解决他们所争议的土地、山林归属 权问题，而径直作出裁决的行为系违法行政。根据土地法、森林法的规定，土地、山林的权属、 争议，应当先由原争议双方当事人协商解决，协商不成的，才由人民政府处理。而本案中，州 人民政府无视上述法律规定，其行为当然违反了行政法治原则。另外，州人民政府的决定也不 合法。本案中，州人民政府是以其办公室名义对本案争议做出裁决的，而根据土地法和森林法 的规定，单位与单位之间的土地、山林权属纠纷应由县以上人民政府进行处理。政府办公室属 于各级政府的内设机构，无权对外行使职权。 （2）州人民政府行为违反行政公开原则。具体表现为：

x0c①处理决定未送达争议当事人。本案权属争议的当事人是两个村，作为处理该权属争议的文件 应当送达给相对人，而州人民政府却送给了两个市的人民政府。显然属违反法定程序，未向相 对人公开行政裁决。 ②处理决定也没交待诉权，没有告知相对人相应的救济途径。

第四章行政法主体（参考

答案） 二、单选题 1、A 2、B 3、C 4、B 5、C 三、多选题 1、ACD 四、简答题 1、行政组织与行政主体。 （2010 年武汉大学考研题） 答： （1）行政主体，是指享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，做出影响行政相对人权 利义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。 （2）行政组织是行使国家行政权力、管理国家行政事务和社会公共事务的机构体系。狭义指国 家行政机关，广义包括国家立法、司法等机关中管理行政事务的机构，也包括企业、事业及社 会团体中管理行政事务的机构。这一概念包含以下基层内容： ①行政组字是行政机关的综合体，是行政机关组成的有机系统。 ②行政组织是各级人民政府的组织，由各级人民政府以及设置的行政机关组成。 ③行政组织是担当行政事务，行使行政权的组织。 行政组织是行政主体的一种，除行政组织外，行政主体还包括法律、法规授权的其他组织。 2、行政法主体、行政主体、行政机关与行政相对人。 （2005 年南开大学考研题） 答： （1）行政主体是指行政法调整的各种行政关系的参加人—组织和个人。 ①作为行政法主体的组织首先指国家行政机关。除了国家行政机关以外，也包括作为行政法制 监督主体的其他国家机关、可与行政机关一道作为行政主体的社会公权力组织，作为行政相对 人的企事业组织和其他组织。 ②作为行政法主体的个人包括在行政机关和其他公权力组织中行使行政职权的国家公务员、其 他行使国家公权力和社会公权力的人员以及作为行政相对人的公民、外国人、无国籍人等。 （2）行政主体，是指享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，做出影响行政相对人权利义 务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。 （3）行政机关是指依宪法或行政组织的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。 （4）行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相应的另一方当事人，即行政主体行政行 为影响其权益的个人、组织。 3、行政主体的概念和种类。 （武汉大学 2003 年考研题） 答： （1）行政主体的概念 我国行政法学使用“行政主体”概念通常有两种用法：①指行政机关和法律、法规授权的组织 及其社会公权力组织；②具体指能独立以自己的名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一 行政机关或法律、法规授权的组织及其他社会公权力组织。 （2）行政主体的种类 ①行政机关，指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。 a.行政机关是国家机关，是由国家设置，代表国家行使国家职能的

机关。这一点使它与政党、 社会组织、团体相区别。 b.行政机关是行使国家行政职能的国家机关。这一点使它与立法机关、司法机关相区别。 c.行政机关是依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。这一点使它 与法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织区别开来。 ②其他行政主体，是指行政机关以外的行使一定行政职能的而法律、法规授权的组织和其他社 会公权力组织。

x0ca.法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组 织。第一，法律、法规授权的组织是指非国家行政机关的组织。第二，法律、法规授权的组织 行使的是特定行政职能而非一般行政职能。第三，法律、法规授权的组织行使的职能为具体法 律、法规所授，而非行政组织所授。 b.其他社会公权力组织是指法律、法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织。社会公权 力组织不仅可以因法律、法规授权（即作为法律、法规授权的组织）而成为行政主体，而且可 以因其依组织章程行使某些行政职能而成为行政主体。 六、论述题 1、试论述行政主体资格的认定及其价值。 （2001 年武汉大学考研题） 答： （1）行政主体资格的认定 行政主体是指享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，做出影响行政相对人权利义务的行 政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。行政主体的特征包括： ①行政主体是享有国家行政权的组织 ②行政主体是能够以自己的名义行使行政权的组织 ③行政主体是能独立承担法律责任的组织 ④行政主体是行政法律关系中的一方特殊主体。 （2）在认定主体资格时，应注意将其与相关的主体区分开。 ①行政主体与行政法主体的区分 行政主体是行政主体的一种，但它是行政法主体中最重要的一种。 a.行政主体在行政管理关系中占有主导地位，而行政管理关系在整个行政关系中又占有主导地 位，其他行政关系是因行政管理关系的发生、存在而发生和存在的。 b.行政主体在各种行政法律关系中均可以构成一方主体，而其他行政法主体只可能在一种或两 种行政法律关系中出现，不可能在所有行政法律关系中出现。 c.行政主体，特别是行政机关，作为行政法主体具有相对恒定性。尽管行政机关有时也会以民 事主体的身份参与民事关系，但在绝大多数时候和场合，行政机关均是以行政法主体的身份参 与行政法律关系。 ②行政主体与行政机关的区分 行政主体与行政机关两个概念的关系极为密切。行政机关是行政主体的一种，是行政主体中最 重要的一种。在行政主体

中，法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织只占较小的比重， 国家基本的主要行政机关行使的，以至于在很多情况下，人们将“行政机关”作为行政主体的 代名词。但是行政机关与行政主体仍然是有重要区别的。 a.行政主体是行政法律关系一方当事人的总称，在行政管理法律关系中，它与行政相对人相对， 是行政相对人的对称；在行政法制监督关系中，它与行政法制监督主体相对，是监督主体的对 称。而行政机关只是行政法律关系具体当事人的称谓，与法律、法规授权的组织和其他社会公 权力组织，以及法律关系对方当事人的公民、法人和其他组织等并列。 b.行政主体主要是一种行政法学的概念，它是行政法学为研究行政法律关系而对关系参加人进 行抽象而创制的概念；而行政机关主要是一个具体法律概念，用以指称享有某种法律地位，具 有某种权利（权力） 、义务（职责）的法律组织。 c.行政主体与行政机关具有包容关系，前者包容后者。尽管行政机关在行政主体中占有极大的 比重，但毕竟行政机关不是行政主体的全部，行政主体除了行政机关外，还包括法律、法规授 权的组织和其他社会公权力组织。我国行政法学使用“行政主体”概念则通常有两种方法：其 一，指行政机关和法律、法规授权的组织及其他社会公权力组织；其二，具体指能独立以自己 的名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织及其他社会 公权力组织。这里的“行政机关”不仅可以是具有独立财政地位的各级人民政府，也可以是各 级人民政府所属的工作部门。行政相对人的权益受到部门行政机关侵犯后，不是直接向政府， 而是向侵权机关求偿，与行政侵权机关发生行政赔偿法律关系。 （3）行政主体资格的价值

x0c①保障行政分权和自治的功能 20 世纪是行政处分权和自治发展最为迅速的一个世纪。从理论上说，行政分权与自治是直接民 主的要求，以满足人们参与管理与自己相关事务的愿望，可以更好的调动和使用社会资源和技 术，有利于管理的创新和满足特殊公务的需求，降低管理的风险和成本，提高管理的效率以及 通过分权实现对权力的规范和制约。另外，现代信息技术的发展以及知识的多元性也为分权与 自治提供了可能性。 ②确认和保障多元行政利益的功能 多元化已成为时代的特征，经济的多元化在推动技术进步、经济发展的同时，也带来社会利益 的多元化，地方利益、行业利益、社会利益等日益生长，社会利益的多元化必然要求行政利益 的多元化。行政利益是指社会利益共同体现在公共行政方面所

享有的权利和利益，包括一定范 围内的自主管理权，如选择和创新管理模式、制定规则和公共政策、决定辖区内的重大事项、 设定行政机关、确定编制规模、管理财产和公务员、与其他横向社会利益团体的平等竞争以及 行政救济权等。强调行政利益的目的是通过其内部民主、理性、公正、高效的管理和构建外部 平等、有序的竞争秩序来谋求社会利益共同体的发展，进而满足社会利益共同体成员的需要。 ③构建公共行政秩序、规范外部行政功效。 行政主体制度通过对各行政利益主体的权利、义务和责任的规定，建立各行政利益主体的行为 规范，为行政利益主体的活动提供合理的预期，促进相互之间的理性交往，减少管理成本和交 易成本，避免无序竞争和短期行为，从而为理性的公共行政秩序的形成奠定基础。在一个法治 发达、社会有序的国家，个人利益需要界分、个人行为需要规范，行政主体的利益也需要界分、 行为也需要规范。 在我国，传统行政主体理论的功能主要是为了解决外部行政的责任归属，与行政主体制度强调 行政分权、自治和利益多元的普适性功能有相当距离。从中国社会发展的需求看，行政主体理 论有必要回归到普适性功能上来，即强调行政主体对多元行政利益的保障和构建公共行政秩序 的功能。 六、案例分析题 徐某 2010 年承包农场 8 亩土地种蔬菜，因效益不好，2011 年改种甘薯。在承包的土地中有 4 棵芒果树未承包给个人，收益仍属于农场二队集体所有。由于树木遮阴影响，对庄稼损害较大。 为此，徐某向农场反映，要求砍去芒果树，农场未经调查，误以为只有一棵芒果树，遂同意。 事后，农场发现有 4 棵芒果树，就改口说徐某的行为属于乱砍滥伐，并依据《森林法实施细则》 对徐某进行处罚。 问：根据行政主体理论评析农场的处罚行为。 答：本案中，农场不具备行政主体资格，其无权实施行政处罚。农场是一个国有企业，而不是 行政机关，可以因为法律、法规授权或行政机关委托授权而使其取得授权委托范围内的行政主 体资格。但森林法并没有对此授权，林业主管部门也未予委托，因此，农场不能以自己的名义 行使林政处罚权。

第五章 行政机关
二、单选题 1、C 2、B 3、A 4、B 5、C 6、C 7、A 三、多选题 1、BCD 2、ACD 3、CD 4、AC 四、简答题 1、行政机关的职责有哪些。 （2006 年东财考研题） 答：行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。宪法和 行政组织法规定了不同层级、不同种类、不同管理领域的各种行政机关的不同具体职责。 （1）保障国家安全

x0c保障国

家安全是行政机关的传统职责。人们设立政府，以缴纳税费和限制自己一定的自由为代 价，所追求的重要目标之一即是国家安全与和平生活。因此，任何政府均要加强和巩固国防、 防止外敌入侵作为自己的重要职责之一。 （2）维护社会秩序 维护社会秩序也是行政机关的传统职责。为了履行这一职责，行政机关设有专门的公安和安全 机构，建立警察队伍。 （3）保障和促进经济发展 保障和促进经济发展是现代社会行政机关的职责。人们进入现代社会以后，由于各种社会关系、 社会矛盾的复杂化，人们不能再单纯依赖“看不见的手”发挥作用，市场的各种缺陷必须以“看 的见的手” （政府干预）予以弥补，否则整个社会经济将陷入瘫痪和崩溃。 （4）保障和促进文化进步 行政机关对文化建设的职责如同对经济建设的职责一样，是现代社会的要求。现代政府不能只 是消极地保障国家安全和社会秩序，为人民提供和平与秩序，而且要积极地保障和促进物质文 明、精神文明的发展，增进人民的幸福和福利。当然，这种“积极”亦不能过度，应在尊重公 民个人、组织的自由和自主权的前提下有所作为。 （5）健全和发展社会保障与社会福利 行政机关的这一职责是随着其管理、干预经济的职责的发展而发展起来的。这一职责有着多方 面的意义：它对于解决现代经济的发展所带来的各种社会问题（如失业、环境污染、各种产生 事故及工业化导致的其他损害等）是必要的；它对于防止社会动荡、保持社会稳定是必要的； 此外，它对于保障社会公正，消除社会过分的两极分化，救济因灾、因病、因年老无助等而失 去生活来源的人们也是不可缺少的制度。 （6）保护和改善人类生活环境与生态环境 保护和改善环境的职责，相对于以上其他职责，行政机关对其认识最晚，履行的最不力，从而 效果不尽如人意。然而行政机关的这一职责意义极为重要。 ①环境关系到经济、社会和人类本身的可持续发展。环境破坏了，动植物不能生存，人类本身 也就无存身之地。 ②环境不同于经济，不易于企业、组织、个人所重视、关注。对于经济，即使行政机关不过问， 企业、组织、个人为自己的生计，也会努力去发展，但是对于环境，行政机关如果不干预，企 业、组织、个人往往就会听之任之，很少会有花钱去治理污染、改善自己和他人共享的环境。 2、行政机关与行政机构。 （2006 年武汉大学考研题） 答：行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。 行政机构是构成国家行政机关的内部单位，即各级人民政府及其职能

部门根据行政的需要而在 其内部设立的，具体承办和处理各项事务或机关内部事务的工作机构，它包括行政机关的内设 机构、政府各组成部门的派出机构等。 行政机构是行政机关的内部机构，两者的最大区别在于是否具有独立的行政主体资格。行政机 关是连接各行政机构的综合体，能以自己的名义对外行使行政权并承担相应的法律责任。而行 政机构除非被授权，不具有独立的行政主体资格。 五、案例分析 1、某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通"120"急救电话，县邮 电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医 院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，请求判令县邮电局立即履行开通"120"急救电话的职 责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称："120"急救电话属于全社会，不属于县医院。根 据文件的规定，县邮电局确对本县开通"120"急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通 "120"急救电话的义务。原告申办"120"急救电话，不符合文件的规定，请求法院驳回县医院诉讼 请求。 县人民法院经审理查明：医疗机构申请开通"120"急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定 并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理"120"急救电话开通

x0c手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的 条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通"120"急救电话。县医院向被告县邮电局提交 了开通"120"急救专用电话的报告， 县邮电局也为县医院安装了"120"急救电话， 但是该电话一直 未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通"120"急救电话，县邮电局仍拒不开通。 请回答下列问题： 本案县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议？被告县邮电局是行政机关还是 企业单位？为什么？ 答：县医院与县邮电局之间的争议是行政争议。被告县邮电局是行政机关，它对“120”电话的 管理具有行政管理性质。对于邮电部门的行为必须根据相关事实和法律进行分析。 提供“120”急救服务是医疗机构的一项“公共服务” 。为了使责任专一，防止因混乱而耽搁病 人的抢救，政府对“120”急救事业实施行政管理，规定在一个行政区域内只允许一家医疗机构 开办“120”急救中心和开通“120”急救电话。根据上级文件的规定，只有功能较全、急诊科 已达标，且具备设置急救中心的条件的综合医院，在县卫生局制定，并报地、市卫生行政部门 审核批准后，才有资格开通“120”急救电话。当地邮电部门则

负责办理“120”急救电话的开 通手续。 本案中，邮电局根据上级文件的规定对“120”电话实施管理，同时也涉及向公众提供服务。这 正是体现了政府要通过卫生行政主管部门和邮电部门对“120”急救电话的开通实施行政管理的 目的。 邮电局在此时作为行政机关出现的。 邮电局安装 “120” 电话是行政法规范赋予它的义务。 只要医院符合申请安装“120”电话的法定条件，邮电局就必须安装。因此，邮电局执行该文件 时与提出申请的医疗机构之间发生的关系，不是平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。 二者就安装“120”电话产生的争议也属于行政争议。 2、2008 年至 2011 年间，临河村肖某等四户村民未经批准擅自在自己的责任地中垫土建房，占 用的土地面积超出了自家的责任田的面积，侵占了李某承包的责任田的部分土地。故李某与肖 某等发生纠纷。为此，李某申请临河乡人民政府对肖某等四户违法建房的行为依法作出处理。 但临河乡人民政府以“补偿李某损失，并为其调地”等理由进行调解，李某拒不接受，认为临 河乡人民政府的行为属不履行法定职责。 问：从法定职责的角度，评临河乡人民政府的行为。 答：法定职责是指行政机关依据法律规定或者法律、法规的授权在行使职权过程中必须承担的 义务。本案中，根据土地管理法规定，农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占 用土地建住宅的，责令退还非法占用土地，限期拆除或者没收违法占用的土地上建新的房屋。 因此，临河乡政府在本案中的职责或者说法定义务是对肖某等四户村民的房屋处以拆除或没收 的处罚。而本案中，临河乡人民政府接到李某的申请后，没有履行法定的职责而进行调解，显 然属于违法行政，是一种不履行法定职责的行为。

第六章 其他行政主体
二、单选题 1、A 2、D 3、D 4、C 三、多选题 1、BC 四、简答题 1、简析法律、法规授权的组织。 （2010 年南开大学考研题） 答： （1）法律、法规授权的组织是指以具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政 机关组织。 （2）法律、法规授权的组织的特征 ①法律、法规授权的组织是指非国家行政机关的组织。它们只有在行使法律、法规所授权的行 政职能时，才享有国家行政权力和承担行政法律责任。 ②法律、法规授权的组织行使的是特定行政职能而非一般行政职能。

x0c③法律法规授权的组织行使的职能为具体法律、法规所授权，而非行政组织法所授。 （3）法律、法规授权国家行政机关以外的组织行使职能的必然性和重要意义 ①根据民主发展的趋势，国家职能将不断向社会

转移。 ②社会进入“行政国家”阶段以后，行政职能大量增加，这些只能如果都由国家行政机关集中 行使，势必助长官僚主义、腐败和权力滥用。国家应尽可能将一部分可能社会化的行政职能社 会化。 ③有些行政职能由社会组织行使比行政机关行使更适合。因为社会组织更接近行政相对人，对 相应领域行政相对人的情况更熟悉，其管理行为更易于为行对人所接受。 ④某些国有企事业单位和其他社会组织所行使的职能，除了其本身的生产经营或社会事务、社 会活动的性质以外，同时又具有一定的公行政性质。 2、行政委托的条件和规则有哪些。 （2004 年武汉大学考研题） 答：行政委托，是指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织行使职能、 办理某种行政事务。行政委托的条件和规则包括： （1）委托必须有法定依据。行政机关必须在法律、法规及规章规定可以委托时，才能委托。没 有法定依据的委托，叫做自行委托，是不合法的，也是无效的。 （2）委托行政机关必须拥有法定权限。委托机关在进行行政委托时，其委托给受委托人的公权 力必须是其自身合法拥有的职权。 如果行政机关把一项本身不拥有的公权力委托给受托人行使， 这显然是滥用职权，超越权限的委托当然无效。 （3） 行政委托必须符合法定程序。 由于行政委托的事务是具体行政行为， 而 “制裁是强制行为， 行政机关对个人所施加的制裁肯定是对公民的财产、自由以及生命的侵权。„„行使司法职能 的那种行政程序可以在使它符合“正当程序”的理想这样一种方式下加以组成。 ” （4）行政委托对象应当是符合法定条件的有关企事业单位、社会组织或者个人。行政委托对象 合法是受委托人如果是企事业单位或社会组织，则其必须是依法成立，具有法人资格，以及具 有实施行政事务的现实条件等；受委托人如果是个人，则应当具有完全的权利能力和行为能力， 并且具备实施行政事务的专业知识和技能。 3、受委托行使行政处罚权的组织应具备的条件是什么？（东财 2004 年考研题） 答：受委托组织是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的组织。其应具备的 条件包括： （1）受委托组织应是依法成立的管理公共事务的事业组织。这一条件意味着： ①受委托组织只能是事业组织而不能是企业组织或者其他社会组织； ②受委托组织只能是以管理公共事务为基本职能的事业组织，而不能是以从事经营性或其他经 济、社会活动为基本职能的事业组织； ③受委托组织只能是依法成立的事业组织，而不能是行政机关临时决定成立

的组织。 （2）受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。这一条件意味着： ①受委托组织必须有了解和掌握与受托行使的行政职能有关的法律知识和业务知识的工作人 员。 ②“有关”是指与相应行政职能有关，而不是指与委托机关所在的整个管理领域职能有关，更 不是与整个行政职能有关。因为受委托机关的工作人员与行政机关的工作人员—国家公务员毕 竟有所区别，法律不可能要求前者完全达到后者的标准。 ③受委托组织内应具有熟悉相应法律知识和业务知识的人员，这是法定条件。至于这些人员在 整个受委托组织工作人员中应占多大比例，则应以满足履行相应职能的需要为原则。 （3）受委托组织履行受委托职能需要进行检查或者技术鉴定的，它应有条件组织进行相应的技 术检查或者技术鉴定。这一条件与前一条件（关于“人”的要求）相比较，是关于“物”的要 求，包括技术、设备和其他有关物质条件。 六、论述题 1、试论行政授权和行政委托。 （2004 年南开大学考研题） 答： （1）行政授权的概念和特征

x0c行政授权乃是授权的一种形式，指行政组织内部上级机关把某些权力授予下级行政机关或职能 机构，以便下级能够在上级的监督下自主的行动和处理行政事务。其特征有： ①行政授权的主体是行政机关，其他法律法规授权的组织不能成为行政授权的主体。授权行为 的客体是管理社会公共事务的行政权力。 ②被授权的主体是不能以自己的名义独立行使行政权的有关行政机关和无行）政管理权的其他 组织。 ③行政授权的形式，可以是命令、决定等文体形式，也可以是合同形式等。 （2）行政委托的概念和特征 行政委托， 是指行政机关委托机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织行使某种行政职能、 办理某种行政事务。其特征有： ①受委托方是非国家行政机关的组织，本身不具有行政权。 ②受委托方是以委托行政机关的名义行使职能，由委托行政机关承担责任，区别于法律法规的 授权。 ③能够委托行使的行政权是有限的，例如：公安机关行使的限制公民人身自由的权力不得转让。 （3）行政授权与行政委托的关系 ①共同点 两者都是非政府组织，是国家机关以外的社会组织；都有管理公共事务的职能。 ②区别点 a.最主要的是主体不同。授权的主体一般是特殊主体，一般像派出所，工商所一样被授权从事 某一具体行政行为。 b.获得权利的法定依据不同，行政授权必须有明确的而法律、法规或者规章的依据，如果没有 法定依据的额，视为行为委托；行政委托不强调有明确的法律依据，只要

不违背法律精神和目 的即可。 c.法定方式不同。行政授权的方式有两大类：一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规 定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件，将某个特定法定的行政职权授予某个 组织。 行政委托的方式比较灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。 d.法律后果不同。行政授权的法律后果是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者 使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格。法律、法规、规章授权的组织在授权范 围内能以自己的名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。 对于行政委托来说，不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织不因此而取得行政职权，也 不因此而取得行政主体资格， 受委托的组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体名义， 而不是以受委托组织的名义进行的，其行为对外的法律责任也不是由其承担而是由委托的行政 主体承担。 六、案例分析题 1、1998 年某省水利厅制发了一道“委托函” ，要求该省 A 市水利局对京珠高速公路建设中造成 水土流失的事项进行管辖，并要求该省 B 市和 C 市水利局予以配合（注：京珠高速公路跨该省 A、B、C 三市） 。这三个市的水利局经过联合调查，于 1999.年以 A 市水利局的名义对此事作出 如下“行政处罚决定” ：第一，京珠高速公路建设指挥部必须按照《水土保持法》的规定编制制 水土保持方案；第二，交纳因土地征用造成水土流失的补偿金 4337.5 万余元人民币。京珠高速 公路建设指挥部对此不服，依法提起行政复议。 （注：根据《某省水土保持法实施条例》第 6 条 规定： “对于跨两个地区（市）以上的破坏水土保持的行为，由省水利厅管辖。 ” ）试分析： （武 汉大学 2006 年考研题） （1）某省水利厅“委托函”属于行政委托还是指定管辖？为什么？ （2）A 市水利局的“行政处罚决定”存在哪些违法？为什么？ （3）如何确定本案中的复议参加入、复议机关？并说明理由。 答： （1）某省水利厅的“委托函”属于行政委托。具体分析如下：

x0c行政委托是行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、 社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担 法律责任。从本案中“委托函”的以下几点特征可以判断其属于行政委托： ①根据该省有关法律法规规定可知，该省水利厅对此案享有管辖权，而 A、B、C 三市均不享有 管辖权。因此，通过制发“委托函” ，省水利厅将自身的职权的行使权转移

给了 A 市水利局。 ②省水利厅与 A 市水利局之间达成了委托管辖的合意。这表现为前者向后者制发了一道“委托 函” ，后者接受并进行了相关调查、处理。 ③省水利厅采取了制发“委托函”这一典型的行政委托方式。而不是采取“决定” 、 “命令”的 方式，所以也不存在指定管辖的情形。 （2）省水利厅与 A 市水利局之间属行政委托关系，根据行政委托原理，A 市的处罚决定存在 以下违法情形： ①“以自己的名义”做出的行政处罚决定违法。因为根据行政委托的原理，受委托者应当以委 托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。所以，本案中，作为受 委托人的 A 市水利局不能以自己的名义而只能以委托人省水利厅的名义做出相关行政决定。 ②A 市水利局做出的“处罚”决定违法。 《中华人民共和国水土保持法》第 27 条第 1 款规定： “企业事业单位在建设和生产过程中必须采取水土保持措施，对造成的水土流失负责治理。本 单位无力治理的，由水土行政主管部门治理，治理费用由造成水土流失的企业事业单位负担。 ” 本案中，A 市水利局在“处罚”决定中却要求高速公路建设指挥部照《水土保持法》的规定交 纳因土地征用造成水土流失的补偿金 4337.5 万余人民币。依据上述规定，交纳补偿金属于行政 收费，不应当使用“处罚”决定。因此，A 市水利局做出的“处罚”决定违法。 （3） A 市水利局只能以省水利厅的名义做出处理决定， 其以自己的名义作出处理决定是违法的。 根据行政复议法规定，对行政机关的具体行政行为不服的，向上一级行政机关提出行政复议。 对受托行政机关做出的具体行政行为不服的，向委托行政机关提起行政复议。因此，京珠高速 公路建设指挥部对于这一违法行政行为不服提起行政复议，本案的行政复议申请人是京珠高速 公路建设指挥部，被申请人是 A 市水利局，复议机关是某省水利厅。 2、刘某为北京大学无线电电子学系博士研究生。根据 1996 年 1 月 24 日北大学位评定委员会的 审查结果(北大学位评定委员会共计 21 位，对刘某进行审查时到场 16 位委员，6 票赞成，7 票 反对，3 票弃权)，北大决定不授予刘某博士学位，只授予其博士结业证书，而非毕业证书。此 后，刘某曾多次向系、院有关部门询问未获得学位的原因，也曾向国家教育部反映情况，均未 得到答复。1997 年他向某区人民法院起诉北京大学，法院以“尚无此法律规定”为由不予受理。 1999 年 7 月，刘某在报上看到“北京科技大学本科生田永诉学校拒发‘两证’行政诉讼案，田 永胜诉”一事的报道后，带

着报纸再次来到该法院，这次院方受理了他的诉讼。诉讼中，刘某 提出两项诉讼请求：(1)请求法院撤销北大拒绝颁发其博士学位证书和毕业证书的决定；(2)请求 法院判决北大颁发其博士毕业证书并对其博士学位的授予重新予以审查。 请回答下列问题： 高等学校能否作为法律、法规授权的组织成为行政主体，从而在行政诉讼中成为适格的被告？ 答：行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。本案中，高等学校显然不是行政机关， 因此，争议在于它是否属于法律、法规授权的组织。 《教育法》第 28 条规定了学校及其他教育机构行使的九项权利。其中第 3 项“招收学生或者其 他受教育者” 、第 4 项“对受教育者进行管理，实施奖励或者处分” 、第 5 项“对教育者颁发相 应的学位证书”的权利具有行政权力的性质。 《教育法》第 29 条规定了学校及其他教育机构应当履行义务。其中第 4 项规定“以适当方式为 教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利。 ” 《教育法》第 21 条规定： “国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教 育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其他学业证书。 ”第 22 条规定： “国家实行学位制 度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术的人员授予相应的学位，颁发学位证 书。 ”

x0c根据上述规定，学校作为教育者享有按照章程自主管理的权利，行使对教育者颁发学业证书的 权力，同时还有义务保护受教育者的合法权益，并依法接受监督。本案中，北京大学作为国家 批准成立的高等院校，在法律授权下，负有代表国家对学生颁发相应的学位证书的权利。北京 大学在依法行使这一法律授权时，其作出的单方行政管理行为，属于我国《行政诉讼法》规定 的可以提起行政诉讼的具体行政行为。因此，北京大学在行使上述权力时，可以被看做“法律、 法规授权的组织” ，从而可以成为行政诉讼中的适格被告。 受诉人民法院在 1997 年与 1999 年对该案的两种截然不同的处理，关键在于对高等学校是否是 法律、法规授权的不同认定，从而影响了它能否成为行政诉讼的适格被告。

第七章 公务员
二、单选题 1、B 2、D 3、B 4、D 5、B 6、B 7、C 8、C 三、多选题 1、ABD 2、ABD 3、ABCD 4、ABC 5、AB 6、AD 7、BCD 8、AC 9、BCD 10、ABC 四、简答题 1、结合《公务员法》 ，简述我国公务员的基本条件。 （2009 年武汉大学考研题） 答（1）根据《公务员法》 ，公务员应当具备下列条件：①具有中华人民共和国国籍；②年龄为 十八周岁以上，三十五周岁以下；③拥护中华人

民共和国宪法；④具有良好的品行；⑤具有正 常履行职责的身体条件；⑥具有符合职位要求的文化程度和工作能力；⑦法律、法规规定的其 他条件。 （2）我国公务员制度，对报考公务员的条件只做了原则性的规定。规定内容主要侧重与报考者 的基本政治素质，这当然与公务员作为国家权力执行者的具体身份和工作特征相联系。在其他 方面，有关机关在遵守基本规定的条件下，必要时也采取较灵活的方式，以便选出更加合适所 需填补职位要求的合格的公务员 2、与《国家公务员暂行条例》相比， 《公务员法》做出了那些修改？（武汉大学 2006 年考研题） 答：与《国家公务员暂行条例》相比， 《公务员法》修改，主要表现自： （1）调整了公务员的范围。根据《公务员法》的规定，我国公务员的范围包括中国共产党机关、 人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和民主党派机关这“七大机关“中除工 勤人员以外的的工作人员。把党的机关、人大机关、政协机关、民主党派机关工作人员由参照 公务员管理改为纳入公务员管理，这是中国特公务员制度的一大特点。 （2）确立了分类管理原则。根据职位的性质、特点和管理需要，将公务员职位划分为综合管理 类、专业技术和行政执法类等类别，再根据职位类别设置不同的职务序列。根据产生、任免方 式及管理主体的不同，将公务员分为领导成员和非领导成员，共同纳入公务员的管理。根据任 用方式不同，将公务员分为委任制、选任制和聘任制公务员。 （3）改革完善了职务级别制度。 （4）对职位聘任制度做出了明确规定。 六、论述题 1、结合《公务员法》 ，简述我国公务员的职位分类制度的主要内容。 （2010 年武汉大学考研题） 答： （1）职位分类制度的概念 职位分类通常是根据职位的工作性质、责任轻重、难易程度和所需资格条件等进行分类，划分 为若干种类和等级，以便对从事不同性质工作的人，用不同要求和方法治理，对同类同级的人 员用统一的标准治理，以实现人事治理的科学化，做到“适才适所” ，劳动报酬公平合理，是现 代人事分类的一种类型。 （2）我国职位分类制度的主要内容 《公务员法》第 14 条规定，国家实行公务员职位分类制度。公务员职位类别按照公务员职位的 性质、特点和惯例需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类别。国务院根据本法，

x0c对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国 家另行规定。由此可知，我国公务员分类制度的主要内容包括： ①公务员职位分类制度

的主要内容。包括职位分类别划分的而依据标准，综合治理类、专业技 能类、行政执法类三类职位的特点，各单位举行职位设置的依据与要求。 ②职务设置的主要内容。包括职务序列设置的依据和有关职务类型、职务层次、职务名称的规 定。 ③级别设置的主要内容。包括级别内涵、作用，级别确定与提升的依据，职务与级别对应的原 则。 六、案例分析题 某区公安局交通警察李某下班骑自行车回家途中，看到一辆小轿车驶入禁行道，便将车拦住， 司机王某看到警察拦车就停车问什么事，李告知这是禁行路，王说对不起，不知道。对话中， 李某问道王某的酒味，便问你喝酒了吗？司机王某回答喝了点，没事，再说你下班了，不是多 管闲事吗？李某说不行，酒后驾车属违章， 50 元。对此，王某不服，于次日向市公安局提 出申诉。 问本案中，交通警察李某的行为属公务行为，还是个人行为？ 答：本案中交通警察李某的行为属于公务行为，具体分析如下： 国家公务员的特殊法律地位，在于他们经常处于双重身份的冲突之中，任何一个国家公务员首 先必须是公民，而一个有公民身份的人经过一定法律程序成为国家公务员，从而具有了双重身 份。由于双重身份的出现，一个公务员以公务员的身份行使职权时，实施的行为便是公务行为， 其法律后果有国家行政机关负责承担，而以公民身份出现，实施的行为便是个人行为，其法律 后果完全由个人承担。 判断某一行为是公务行为还是个人行为，通常从以下几个方面鉴别：①行政行为主体须是国家 公务员；②执行公务的人员在执行公务时必须标明身份，说明代表何种机关实施具体行政行为； ③公务员须在行政职权范围内进行；④行为者应是出于执行公务的动机和目的而实施行为。

第八章 行政相对人
二、单选题 1、C 三、多选题 1、ABCD 四、简答题 1、行政相对人与行政第三人。 （2011 年武汉大学考研题） 答： （1）行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相应的另一方当事人，即行政主体行 政行为影响其权益的个人、组织。 行政第三人是指因受行政权间接作用或约束，其权益受行政行为的效力辐射或影响，因而与行 政行为有间接利害关系的行政法律关系中潜在的或暗示的公民、法人或其他组织。 （2）二者的联系 ①这两个概念的提出和确立，都是为了确立其主体地位，把他们从被管理者、服从者的地位上 解脱出来，赋予其相应的权利，从而更好的保护其合法权益，推动我国的法制建设。 ②两者都是行政法律关系的主体，从范围上讲都是“公民、法人或其他组织” ；都受行

政权作用 或行政行为的约束和影响，且都与行政主体形成了行政法上的权利义务关系。 （3）二者的区别 ①从实质特征看，行政第三人与行政行为有间接的利害关系。即与行政行为的结果有利害关系， 同时，行政第三人受行政权之间作用或行政行为的间接约束；而行政相对人与行政行为有直接 的利害关系，他受行政权的直接作用或行政行为的直接约束。 ②从形式特征来看，行政第三人是“暗示的”或“潜在的”行政法律关系主体，一般不能从行 政决定书直接看出来，而行政相对人是“明显的”行政法律关系主体，从行政决定书上可直接 到。

x0c2、简述行政相对人的主要法律义务。 （2011 年中南财经大学考研题） 答：根据我国有关法律、法规的规定和行政法理，行政相对人在行政关系中主要应履行下述义 务： （1）服从行政管理的义务 在行政管理法律关系关系中，行政相对人的首要义务是服从行政管理，如遵守行政机关发布的 行政法规、规章和其他规范性文件；执行行政命令、行政决定；履行行政法上的各项义务。 （2）协助公务的义务 行政相对人对行政主体及其工作人员执行公务的行为，有主动予以协助的义务，如配合公安机 关维持社会秩序，协助人民警察追捕违法犯罪分子或抢救交通事故致伤人员，必要时为公务人 员提供交通工具或执行公务所需的其他设备，如防洪、灭火器材等。 （3）维护公益的义务 行政相对人有义务维护国家和社会公共利益。在国家和社会公共利益正受到或可能受到损害或 威胁时，行政相对人应采取措施，尽可能防止或减少损害的发生。行政相对人因维护公益致使 本人财产或人身受到损失或伤害的，事后可请求国家予以适当补偿。 （4）接受行政监督的义务 行政相对人在行政管理法律关系中，要接受行政主体依法实施监督，包括检查、审查、检验、 鉴定、登记、统计、审计，向行政主体提供情况、说明和报表、账册等有关材料。 （5）提供真实信息的义务 行政相对人在向行政主体申请提供行政服务（如申请许可证照）或接受行政主体监督时，向行 政主体提供的各种信息资料应真实、准确，如其故意提供虚假信息，要为之承担相应的法律责 任。 （6）遵守法定程序的义务 行政相对人无论是请求行政主体实施某种行政行为（如申请办理营业执照、申请行政复议等） 还是应行政主体要求作出某种行为（如纳税、征用财产等）均应遵守法律、法规规定的程序、 手续、时限。否则可能导致自己提出的相应请求不能实现，甚至要为之承担相应的法律责任， 如不能按时纳税，可能要受到被科处滞纳金或其

他形式的行政处罚。 六、论述题 1、试论述行政相对人的法律地位。 （2004 年华中师范大学考研题） 答：行政相对人的法律地位主要表现在下述三个方面： （1）行政相对人是行政主体行政管理的对象 行政相对人必须服从行政主体的管理，履行行政主体行政行为为之确定的义务，遵守行政管理 秩序。否则，行政主体可以依法对之实施行政强制或行政制裁。 （2）行政相对人也是行政管理的参与人 在现代社会，行政相对人不只是被动的管理对象，同时也要通过各种途径、各种形式，积极参 与行政管理，如通过批评、建议、信访、听证会、意见征求会等形式参与行政立法和其他各种 行政规范性文件的制定：通过获取告知、陈述意见、提出申辩、提供证据、参加听证、辩论等 行政程序参与具体行政行为的实施。行政相对人对行政管理的参与是现代民主的重要体现。 （3）行政相对人在行政救济法律关系和行政法制监督关系中可以转化为救济对象和监督主体。 行政相对人在其合法权益受到行政主体侵犯后，可以依法申请法律救济，成为行政救济法律关 系的一方主体。同时，作为行政相对人的个人、组织，绝大多数在国家政治关系中是有国家主 人的地位，在宪法关系中是国家权力的归属者，从而对行政主体行使国家行政权的行为可以实 施监督，成为行政法制监督的主体。 六、案例分析题 贺某原有宅基地 100 平方米。2003 年 8 月，贺某以拆除原房为条件，申请新占地建房。由于县 人民政府土地管理部门经办人员的故意刁难，贺某只好通过请客送礼的手段获得县人民政府的 批准。2004 年 1 月，贺某新房竣工，但却拒绝拆旧房。他认为，既然是人民政府土地管理部门 的工作人员都可以 “不仁” ， 他就以 “不义” 报复， 不履行其作为审批条件的拆旧房的承诺。 2004

x0c年 6 月，县人民政府土地管理部门作出拆除贺某旧房的行政处罚决定。贺某不服，向人民法院 提起诉讼。 问：根据行政相对人的法律地位理论，评贺某的行为。 答：本案中，贺某没有通过法律来实现自身的合法权益，反而以请客送礼的不当手段为自己谋 利，这不仅违反了相应的法律规定，更助长了行政工作人员滥用权力的嚣张气焰。另外，贺某 在审批过程中，以拆除其原房为条件，当审批成功后，却不履行承诺，这是一种以欺骗手段来 骗取行政机关的批准，不仅没有履行提供真实信息的义务，也没有履行服从行政管理的义务， 理应受到相应的法律制裁。

第九章 行政法制监督主体
二、单选题 1、D 2、B 三、多选题 1、BD 四、简答题 1、行政法制监督。 （2011 年电子科技大学考

研题） 答：行政法制监督是指国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关及国家机关关系统外 部的个人、组织依法对行政主体即国家公务员、其他行政执法组织和执法人员行使行政职权行 为和遵纪守法行为的监督。①行政法制监督的主体是国家权力机关、国家司法机关、专门行政 监督机关以及国家机关系统外部的个人、组织；②行政法制监督的对象是行政主体及国家公务 员、其他行政执法组织和执法人员；③行政法制监督的主要内容是行政主体行使行政职权的行 为和国家公务员遵纪守法的行为。 2、简述行政法制监督与行政监督的区别与联系。 （2006 年中南财经大学考研题） 答： （1）行政法制监督与行政监督的区别 ①监督对象不同。行政法制监督的对象是行政主体，国家公务员，法律、法规授权组织和其他 社会公权力组织以及行政机关委托的组织中行使被授予、被委托的一定公权力的人员；行政监 督的对象是行政相对人。 ②监督主体不同。行政法制监督的主体是国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关以 及国家机关系统外部的个人、组织；行政监督的主体则正是作为行政法制监督对象的行政主体。 ③监督内容不同。行政法制监督主要是对行政主体行为合法性的监督和对公务员遵纪守法的监 督；行政监督主要是对行政相对人遵守法律和履行行政法上义务的监督。 ④监督方式不同。行政法制监督主要采取权力机关审查、调查、质询、司法审查、行政监察、 审计、舆论监督等方式；行政监督主要采取检查、检验、登记、统计、查验、鉴定等方式。 （2）行政法制监督与行政监督的联系 ①两种监督的总目标相同。总目标是在行政领域实现民主、公正和提高效率。 ②两种监督主体有部分交叉。行政法治的监督主体包括专门行政监督机关，实际上还包括一般 行政机关。而这些行政机关同时也是行政监督的主体。 ③两种监督有时相互结合进行。行政法制监督和行政监督在一定条件下同时进行更有利于提高 监督效率。 六、案例分析 某县税务局局长刘某自 1999 年担任局长以来利用职权以权谋私，中饱私囊。1999 年 6 月，刘 某乘其所辖一企业开张，需办理税务执照而有求于税务局之机，先后接受该企业价值两千多元 港币的数码相机 1 架及金笔 1 支。2000 年，刘某向县电器厂、县开关厂等企业索取财物，并要 求这些企业请吃请喝。2001 年经众举报，该县监察局对刘某的行为及相关事实进行了周密调 查，经多方取证，认为刘某已经违反了有关行政管理法规，因而予以正式立案。同年，县监察 局向县人大汇报情况，县人大

经过调查核实，于 1997 年免去刘某税务局局长的职务。 请问本案中涉及哪些监督类型？

x0c答：本案中，县监察局对税务局局长刘某的监督属于专门行政监督机关的监督。根据有关行政 法律规定，专门行政监督机关包括行政监督机关和国家审计机关。行政监督机关作为行政法制 监督主体，主要是对国家公务员遵纪守法情况实施监督。 本案中，县监察局通过人民众的举报，主动调查税务局局长刘某的违法违纪行为，经调查确 认后，其应首先对税务局局长刘某做出处分，然后再依法向县人汇报；作为权力机关，县人大 对税务局局长刘某的监督属于国家权力机关对行政机关的监督，主要是对行政机关抽象行政行 为的监督。国家权力机关通过审查监督，如认为行政机关的抽象行政行为同有关法律、法规相 抵触，可以撤销相应的抽象行政行为。此外，国家权力机关对行政机关的监督还包括对各级人 民政府组成人员的监督。国家权力机关如发现政府组成人员有渎职、失职行为。可通过法定程 序罢免渎职、失职的政府组成人员。本案中，县人大依法罢免刘某的税务局局长的职务就是国 家权力机关对行政监督的一种体现。

第十章 行政行为概述
二、单选题 1、D 2、D 3、C 4、D 5、D 6、B 7、C 8、C 三、多选题 1、BD 2、ABC 3、ACD 4、AC 5、AB 6、CD 四、简答题 1、单方行政行为与职权行政行为。 （2000 年武汉大学考研题） 答： （1）单方行政行为，是指行政主体实现行政目的单方运用行政权所作的行为，包括行政立 法行为、行政规范性文件、行政事实行为和具体行政行为。职权行政行为，或者称主动性行政 行为、积极行政行为，是指行政主体依据其所具有的法定行政职权即可直接作出，而不需要行 政相对人的申请作为启动前提条件的行政行为。 （2）二者的联系 单方行政行为与职权行政行为是对行政行为所作的不同分类，其本质上都属于行政行为，具有 行政行为的一般特征，适用法律对行政行为的一般原则。 （3）二者的区别 ①分类标准不同。单方行政行为是行政行为以单方意志还是双方意志为标准的分类，与双方行 政行为相对；而职权行政行为是行政行为以是否具有主动性为标准的分类，与依申请的行政行 为相对。 ②内容不同。单方行政行为包括行政立法行为、行政规范性文件、行政事实行为和具体行政行 为。职权行政行为包括行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制。 2、简述行政行为的有效要件。 （2007 年武汉大学考研题） 答：行政行为的合法有效是指行政行为应当符合基本要求，符合法律的而规定和精神。只有合 法的行政

行为才是有效的，才对相对人具有约束力。行政行为合法有效必须符合以下要件： （1）行政行为的主体应当合法，即实施行政行为的组织必须具有行政主体资格。 （2）行政行为应当符合行政主体的权限范围，这是行政主体必须在法定的职权范围内实施行政 行为，必须符合一定的权限规则。 （3）行政行为的内容合法、适当，这是指行政行为所涉及到的权利义务，以及对这些权利义务 的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。 （4）行政行为应当符合法定程序，行政主体实施行政行为，必须按照法定的程序进行，不得违 反法定程序，任意做出某种行为。 3、简析抽象行政行为与具体行政行为的划分。 （南开大学 2011 年考研题） 答： （1）抽象行政行为和具体行政行为的概念 ①抽象行政行为是指行政机关依法行使职权过程中，针对非特定对象制定的可以反复适用的法 规规章及其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。其特征有：a.必须是有权行政机关制定的； b.行为针对的必须是非特定主体，而不是特定人；c.该行为的载体是具有规范性、稳定性、可以 反复适用的法。

x0c②具体行政行为指行政机关及工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在 行政管理过程中，依法行使职权针对特定人就特定事项所实施的影响相对人权利义务的一次性 法律行为。其特征有：a.具体行政行为是行政主体所为的行为，非行政主体的行为不能称之为 具体行政行为；b.具体行政行为必须是法律行为，它的内容是根据法律法规实施的，具有相应 的法律效力，能够产生法律后果；c.具体行政行为是行政主体针对特定的人或事实施的行为， 不能反复适用，不具有普遍的约束力。 （2）划分标准 对抽象行政行为和具体行政行为的区分，是以相对人是否特定为标准的。这是行政行为最重要 的分类之一。 （3）二者的区别 抽象行政行为与具体行政行为的区别表现在： ①相对人明确程度不同。抽象行政行为的相对人范围不明确，是不特定的多数人或事；而具体 行政行为的行对人范围明确，是特定的人或事。 ②法律效力不同。抽象行政行为一般针对将要发生的事项，面向将来，可反复适用，没有次数 限制；而具体行政行为朵针对已经发生的事项，向前发生效力，不能反复适用。 ③对行政主体的层级要求不同。抽象行政行为的主体有较严格的限制，而且多为较高层次的主 体，特别是行政立法的主体必须是法定的有权主体；而具体行政行为的主体没有特别限制，任 何有资格的行政主体都可以做出具体行政行为，一般情况下较低层次

的主体居多。 ④表现形式不同，抽象行政行为的典型表现形式是行政法规和规章等规范性文件以及决定、决 议、通知等非规范性文件；具体行政行为的表面形式是行政处理决定书，如行政处罚决定书、 行政许可证等。 ⑤程序不同。抽象行政行为主要适用会议型程序；具体行政行为适用处理型程序。 （4）抽象行政行为与具体行政行为区分的意义 将行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在行政法制实践中，特别是在行政诉讼中有 重要意义。 《行政诉讼法》在确定受案范围时采用了抽象行政行为和具体行政行为的分类，我国 行政诉讼只能针对具体行政行为，抽象行政行为不可诉。 六、法条评析题 国务院于 1998 年 2 月 12 日以国务院令的形式发布了 《矿产资源勘查区块登记管理办法》 该 《办 法》第 31 条规定： “违反本办法规定，不按期缴纳本办法规定应当缴纳的费用的，由登记管理 机关责令限期缴纳，并从滞纳之日起每日加收千分之二的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由原发证 机关吊销勘查许可证。 ”试分析说明：上述《办法》的发布和《办法》第 31 条，存在哪些行政 行为，并分别说明这些行政行为的具体属性。 （2006 年南开大学考研题） 答：对上述《办法》的发布和《办法》第 31 条规定体现行政行为及其具体属性分析如下： （1）发布《矿产资源勘查区块登记管理办法》 ，属于先后向行政行为。 抽象行政行为是指行政主体运用行政权，针对不特定行对人所作的行政作用，包括行政立法和 行政规范性文件。该《办法》是国务院发布的针对非特定的主体的行政法规，属于规范性法律 文件，具有普遍适用性，因此， 《办法》的发不属于抽象行政行为。 （2）由登记管理机关责令限期缴纳，并从滞纳之日起每日加收千分之二的滞纳金，属于具体行 政行为中的行政强制执行。 具体行政行为是指行政机关及工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在 行政管理过程中，依法行使职权针对特定人就特定事项所实施的影响相对人权利义务的一次性 法律行为。 该条文的规定是针对特定的主体即违反办法相关规定的，由有权的管理机关责令限期缴纳。行 政强制执行一般分为直接强制和间接强制。其中间接强制又包括代履行和执行罚，即缴纳强制 金或滞纳金。因此，上述条文的规定体现了具体行政行为中的行政强制执行。 （3）逾期仍不缴纳的，由原发证机关吊销勘查许可证，属于具体行政行为中的行政处罚。

x0c行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效的实施行政管理， 维护公共

利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人 违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁 的行政行为。行政处罚的方式包括：警告、通报批评、、没收财产、责令停产停业、暂扣 或吊销许可证、执照、行政拘留。 上述条文中规定当特定的主体违反办法相关规定，并且逾期不缴纳滞纳金的，由有权管理机关 给予相应的行政处罚。由原发证机关吊销勘查许可证的行为正是行政处罚的一种方式。 六、案例分析题 1、1999 年 6 月 5 日，李小光（化名）从某名牌大学法学院毕业，被分配到某县工商局工作。 次年 5 月 2 日，李小光在其负责的批发市场检查时，看见一个犯罪分子正在抢劫并将其扭送附 近派出所。6 月 6 日，李小光在向个体业主于涛化名收管理费时，与于涛发争执，并殴打了于 涛， 将其摊点掀翻造成部分家具毁损。 事后 6 月 10 日， 某县工商局发文给李小光以记大过处分， 李小光不服该处分。于涛也于 6 月 15 日向某县法院提起诉讼，要求某县工商局和李小光赔偿其 损失， 某县工商局称，殴打于涛非本局授权行为，工商局对于涛的损失没有过错，并且经某县工商局 研究，并报有关机关批准，已决定李小光转任到某县工商局某工商所工作，所以某县工商局对 此事不付任何责任。 （东北财经大学 2004 年考研题） 试问： （1）本案中有哪些行为属于行政行为？ （2）法院能否受理李小光和于涛的起诉为什么？ （3）某县工商局的辩称是否有道理为什么？ （4） 李小光转任到某县工商局工商所属于公务员法律关系变更的哪一种情况该情况的基本原则 是什么？ 答： （1）本案中的行政行为包括： ①李小光在其负责的批发市场检查，属于履行正常职务范畴的行政行为。 ②李小光在向个体业主于涛（化名）收管理费时属于正常履行职务的行政行为。 ③与于涛发生争执，并殴打于涛，将其摊点掀翻，造成部分家具损毁，属于滥用职权的行政行 为。 ④工商局将李小光转任到某工商所的行为属于内部行政行为。 （2）法院可以受理涛的起诉，不能受理李小光的起诉。具体分析如下： 《行政诉讼法》第 11 条规定了人民法院受理公民、法人和其他组织对具体行政行为不服提起诉 讼的范围，其中一项包括：认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。于涛向人民法院提起诉 讼属于这种情况。 《行政诉讼法》第 12 条规定了对不可诉行为的排除，其中一项是行政机关对行政机关工作人员 的奖惩、任免等决定。本案中工商局对李小光的处分属于行政机关的内部

行为，不具有可诉性， 因此法院不能受理。 （3）某县公安局的辩称没有道理，具体分析如下： ①李小光是某县工商局的工作人员，而且是在行使职权的过程中对于涛造成的损失，应当属于 执行公务行为，此时他代表的是工商局，而不是个人行为。因此工商局辩称殴打于涛非本局授 权行为，工商局对于涛的损失没有过错是不成立的。 ②已决定李小光转任到某县工商局某工商所工作，所以某县工商局对此事不负责任的辩称也是 不成立的，因为这属于工商局内部对李小光的处理决定，并不能影响外部行政行为的可诉性。 （4） 李小光转任到某县工商局工商所， 属于惩戒中的降级。 基本原则是： ①不得晋升工资档次； ②受处分的期间为二十四个月。 2、2008 年 8 月，经营烟酒的个体户韩某先后从未成年人张某、马某处购进“万宝路”牌、 “红 塔山”牌等到香烟七条零七包，并付给对方人民币 380 元，在购买过程中，韩某曾问过张、马 香烟来源，张、马声明不是赃物。同年 10 月 25 日晚，某市公安局干事民警吴某等到驾摩托车

x0c到韩某住所，未声明理由，即用摩托车将韩某带到市公安局进行讯问，同时将韩某营业执照及 酒类专卖许可证扣缴一直未还。对此，韩某不服，向法院起诉，要求归还执照及许可证。而市 公安局则认为，暂扣韩某证照是追赃手段，属于刑事侦查行为。 问题：根据行政行为理论，评某市公安局的行为。 答： （1）本案中某市公安局暂扣营业执照和许可证的行为属于行政行为，而不属于刑事行为。 因为根据刑事诉讼法规定， 公安机关办理刑事案件中的刑事侦查行为并不包括暂扣证照的行为， 而且本案中韩某的行为在实体上并未触犯到刑法，因而，本案中某市公安局的辩解是没有根据 的，其行为属于行政行为。 （2）本案中某市公安局暂扣证照的行为属于无效行政行为，其行为自始无效。根据行政行为理 论，行政主体明显超越职权且违反正当程序的行政行为无效。 本案中，某市公安局扣照的行为显然超越其职权范围，属无效行政行为。无效行政行为从一开 始就不具行政行为的拘束力， 行政相对人韩某可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效， 因无效行为而给韩某造成的一切损失，均有某县公安局承担。

第十一章 行政立法
二、单选题 1、D 三、多选题 1、BC 四、简答题 1、我国行政立法的合法性要求。 （2011 年山东大学考研题） 答：我国行政立法行为的合法性要件可以概括为： （1）职权合法 ①要求行政机关在自己的职权范围内制定行政法规和规章。宪法、组织法和《立法法》等规定 了有权制定行政法

规和规章的主体，以及有权制定为行政法规和规章的内容。因此，行政法规 和规章的合法有效，是以制定机关具有行政法规和规章的制定权，以及对某一内容能够制定为 行政法规和规章为前提的。 ②要求制定主体不滥用职权。也就是说，制定主体不得滥用宪法、组织法和《立法法》所赋予 的行政立法权，不得利用这一权力以达到地方保护和部门垄断等不正当目的，授权立法还应符 合授权目的。 （2）内容合法 指行政法规和规章所规定的各项内容要合法。这就要求，下位法不得与上位法相抵触，行政法 规和规章的目的没有违反法律，制定行政法规和规章的法律根据正确，行政法规和规章符合社 会发展的客观需要，正确的体现和协调了各种利益关系。 （3）程序合法 指行政法规和规章的制定应当遵循《立法法》 、 《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条 例》所规定的程序。当然，合法的行政立法行为必须是书面的而非口头的，也必须符合各种名 称的规定。 2、对行政立法监督的主体和监督方式。 （1998 年北京大学考研题） 答：我国的行政法制监督体制是由行政组织内部的同体监督和行政组织外部的异体监督两部分 构成。 所谓行政法制监督是指有权国家机关依法对国家行政机关及其工作人员的行为进行的全面监察, 检查和督促.按监督主体的不同,行政监督有广义,狭义之分.狭义的行政监督是指行政机关内部上 下级之间的监督,以及行政系统内部专设的行政监察机关和审计机关对行政机关及其公务人员 的监督,它属于行政机关的自我监督;广义的行政监督泛指执政党,国家权力机关,司法机关和人民 众等多种社会力量对国家行政机关及其公务人员的监督.可见,我国的行政法制监督体制是由 行政组织内部的同体监督和行政组织外部的异体监督两部分构成.我国宪法和法律已经初步建

x0c立了依法行政的保障机制,无论是权力机关的立法和监督活动,还是行政机关自身的监督体制,抑 或是司法机关对行政机关及其工作人员的监督机制,都对保障依法行政原则的贯彻落实发挥着 重要作用。其表现是:完善宪政体制.在现代社会,权力监督与制约制度和民主选举制度,是构成民 主宪政制度的两大基石.制约行政权力.行政权力在使用的过程中会产生两种不同的后果:正面效 应和负面效应.权力的负效应一旦出现,就会给社会带来极大的危害.所以,任何时代，任何国家的 政府都试图尽量防止和减少权力的负效应的发生，其中最主要的方式就是加强对行政权力的制 约和监督。遏制腐败现象。孟德斯鸠说：不受制约的权力必然要导致腐败,绝对的权力导致绝对 的

腐败。 因此， 通过行政监督揭露行政官员的腐败行为,严惩腐败行为,才能真正维护政府的廉洁， 改善和加强政府与人民众的关系、落实民主行政。没有监督，任何民主制度的实现都是根本 不可能的。行政监督是落实民主行政的重要手段之一。 六、论述题 1、试论述我国行政法规的制定程序。 （2009 年武汉大学考研题） 答：我国行政法规的制定程序具体如下： （1）提议和起草 ①国务院法制办或者国务院主管部门提出行政法规的法案。 ②行政立法机关的内部机构或职能部门，或经委托的社会组织，或两者的结合起草行政法规。 在起草过程中，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、 听证会等多种形式。 （2）审查和审议 ①行政法规的草案起草完毕后，一般要交由国务院法制办进行审查。审查的主要内容包括：该 项立法的必要性和可行性，该项草案在内容上的合法性和该项立法在权限上的合法性，该草案 的必要条款是否完备及在内容、结构和文字上是否具有科学性，所需的实施细则草案是否已经 拟定及是否与本草案相一致。 ②经审查的行政法规应经过国务院全体会议或国务院常务会议审议通过。 （3）发布 经审议通过的行政法规，应由行政立法主体的行政首长签署命令发布，并刊载于相应的媒体。 该发布令一般应包括：制定或批准机关、发布机关、序号、名称、通过或批准日期、生效日期 和签署人姓名等内容。根据《立法法》的规定，行政法规由总理签署国务院令公布。行政法规 签署公布后，应及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊登的 行政法规文本为标准文本。 （4）修改和废止 ①行政法规的修改，指行政立法主体依法对现行行政法规的某些部分加以删除和替代或者弥补 和的行政立法活动。 ②行政法规的废止，指行政立法主体依法消灭行政法规的全部或部分条款的法律效力的活动， 包括直接废止和间接废止。 行政法规的修改和废止也是一种行政立法活动，应按照行政法规、规章的制定程序进行。 六、案例分析题 倪某持有浙江省农村机械维修点技术许可证和某县工商局核发的个体工商户营业执照，在某县 公路边设臵农村机械维修点。2005 年 6 月，县公路运输管理所的工作人员路检时，发现倪某有 专项维修汽车的行为。 工作人员当场没收了倪某的部分工具及税务发票， 并于 6 月 28 日根据 《公 路运输管理暂行条例》 、 《道路运输违章处罚规定》等规章，对倪某作出处罚决定，倪某不服， 认为县公路运输管理所主体不合格，适用法律错误，要求法

院撤销公路运输管理所的行为。 问：根据行政立法的有关原理，评县公路运输管理所的行为。 答：公路运输管理所对倪某的处罚决定，适用法律错误，超越职权，属无效行为。 本案争议的焦点是：交通部门在没有国家法律规定的情况下，制定规章，将汽车维修行业纳入 公路运输管理的范畴，并对行政相对人设定处罚条款，此种行为合不合法。如果其制定的规章

x0c同有关的法规相冲突，该如何解决。根据行政立法理论，行政机关在法律法规没有规定的情况 下，制定规章的，其规章内容不能与有关的其他法律法规相抵触。 本案中，农机个体微修户倪某超越核准的经营范围，修补汽车轮胎，属违反工商行政管理的行 为，应按国务院《城乡个体工商户管理条例》 ，由工商部门处理。作为规章， 《公路运输管理暂 行条例》不能做出与行政法规《城乡个体工商户管理条例》相冲突的规定。

第十二章 行政规范性文件
二、单选题 1、C 2、D 3、B 4、C 5、C 6、D 7、A 8、C 9、C 10、A 三、多选题 1、AC 2、CD 3、BD 四、简答题 1、行政规范性文件的分类。 答： （1）行政创制性文件，指在行政法规或上级行政规范文件没有做出规定而又需要加以规范 的情况下，行政机关为了弥补行政法规法范或上级行政规范性文件的空缺，制定的行政规范性 文件。 （2） 行政解释性文件， 指没有再行政法规范和上级行政规范性文件的基础上创设新的权利义务， 而仅仅是现有行政法规范和上级行政规范性文件所作规定的具体化的行政规范性文件。 （3）行政指导文件，指没有为相对人创设权利义务，或者尽管对相对人的行为提出了各种要求 但并没有法律上的约束力的行政规范性文件。 2、依职权行政创制性文件。 答：依职权行政创制性文件是指行政机关为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织法规 定的固有职权而为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。它的制定，除应符合法定程 序外，还应具备下列合法要件： （1）职权上的依据。一个合法的依职权行政创制性文件，应当在行政机关的职责权限内予以制 定。 （2）法律规范的缺位。行政规范性文件创制公众的权利义务应当是一个例外。这种例外只能存 在于法律、法规和规章空缺的领域。 （3）内容上的授益性。行政机关只能给付行政领域，在法律、法规和规章缺位的情况下才能依 职权制定行政规范性文件，创设公众权利。在负担行政领域，行政机关不应依职权制定行政规 范性文件。 （4）不违反禁止性规定。行政机关要依职权创制一个合法的行政规范性文件，还应当遵循有关 法律、法规和规章以及上

级行政规范性文件的禁止性或限制性规定。 3、依授权行政创制性文件。 答：依授权行政创制性文件是指行政机关为了补充或变通行政法规范或上级行政规范性文件的 规定，依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级行政规范性文件的专门授权而制定的， 为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。它的合法有效，除必须具备主体合法，程序 合法和形式合法等条件外，还应当合乎下列要件： （1）授权依据合法。依授权行政创制性文件，行政机关应当具有授权依据，并且授权依据本身 必须合法。行政法规范或上级行政规范性文件不得把依法不能授出、没有必要授出的权力和内 容授予行政机关。 （2）行使所取得权力合法。判断一个依授权的行政创制性文件在职权上是否合法，就必须以授 权条款为依据。 （3）内容合乎授权目的 ①所创制的内容应授权条款的限制。 ②所创制的内容应当符合授权目的。 ③依授权行政创制性文件的内容还应符合授权依据以外行政法规范的规定。

x0c六、论述题 1、试论述我国行政规范性文件（其他规范性文件）的性质和法律地位。 （2010 年武汉大学考研 题） 答： （1）行政规范性文件的含义 行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除 行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件” 。它在法律文件 中表现为“行政措施” 、 “决定” 、 “命令” ，甚至以“报告” 、 “纪要” 、 “答复” 、 “意见” 、 “通知” 、 “解释” 、 “说明”和“函”等形式发布。 （2）行政规范性文件的性质 行政规范性文件从性质上来说是一种抽象行政行为，理由是： ①行政规范性文件一般是行政机关根据法定职权制定的额，因而符合行政行为的职权要件。 ②行政规范性文件是针对不特定的人或事做出的规定。 ③行政规范性文件具有普遍约束力和反复适用性。 综上可知，行政规范性文件是一种抽象行政行为。 （3）行政规范性文件的法律地位 ①在行政诉讼裁判中可以被引用 根据 《行政诉讼法》 的规定， 规章以下的行政规范性文件既不是具体行政行为合法性审查的 “依 据” ，也不是具体行政行为合法性审查的“参照” ，在法律适用上没有一席之地，可以不加以考 虑。但由于我国行政管理的法制化建设还处于初建阶段，在相当长的一段时期内，在国家行政 管理活动中，规章以下的行政规范性文件将继续发挥重要的作用。 《行政诉讼法解释》第 62 条 第 2 款规定： “人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效

的规章及其他规范性文 件。 ”可见，我国已在立法和司法实践上承认了其他规范性文件在行政诉讼案件中得以适用的法 律地位。与规章的适用一样，法院在行政诉讼中适用其他规范性文件，以对其他规范性文件的 合法性判断为前提，合法有效的其他规范性文件可以予以适用，违法无效的其他规范性文件不 予适用。 ②在行政复议中可以被提起附带性审查 《行政复议法》中规定行政相对人认为具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政 行为申请复议时，可以一并向行政复议机关对该规定的审查申请： a.国务院部门的规定。 b.县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定。根据宪法和法律的规定， “县级以上地方各 级人民政府及其工作部门”是指省级人民政府及其职能部门、省直辖市人民政府及其职能部门 以及县级人民政府（应包括市直辖市、县级市）及其职能部门。上述各级人民政府及其职能部 门制定和发布的行政规定都属于行政复议的范围。 c.乡、镇人民政府的规定。乡、镇人民政府是我国的基层人民政府，根据宪法和地方人民政府 组织法的规定，乡、镇人民政府为了执行本级人大的决议或者上级人民政府的决定、命令，可 以在其职权范围内制定和发布行政规定。

第十三章 具体行政行为
二、单选题 1、C 2、B 3、C 4、B 5、D 6、D 三、多选题 1、ABCD 四、简答题 1、判断：某市为了改造旧城，需拆除某条街道两旁的建筑。市政府颁布通告，要求该地段的 100 户居民限期搬迁。 市政府作出通告的行为性质是具体行政行为。 （2011 年电子科技大学考研 题） 答：这种说法是正确的，具体分析如下：

x0c具体行政行为，是指国家机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组 织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具 体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。可见具体行政行为是对 特定人与特定事项的处理。题目中，政府发布的拆迁通告具有行政规范性文件的形式，但其内 容拘束的是街道两旁的 100 户特定的居民，因此，市政府作出通告的行为性质是具体行政行为。 2、简述行政行为的公定力。 （2009 年武汉大学考研题） 答： （1）公定力是指具体行政行为具有得到所有机关、组织或个人尊重的一种法律效力。这也 就是说，公定力是一种对世的法律效力。它并不是对行政主体和行政相对人双方而言的一种法 律效力，而是对行政主体以外的任何机关、组织或个人而言的。公定力表现为一种尊重义务。 它要求一切机关、组织或

个人对行政主体所作的具体行政行为表示尊重，不能任意否定。 （2）是否所有的具体行政行为都具有公定力，在理论上存在争议。许多学者认为，除无效行政 行为外，具体行政行为不论是否违法在被依法解除前都具有公定力。一般认为，所有具体行政 行为都具有公定力。 （3）公定力不仅是具体行政行为的一个基本原理，而且具有重要的实际意义，支持着有关意思 表示规则、行政救济规则和民事纠纷的处理规则及具体行政行为的其他效力规则。但是，对公 定力规则也应作某些改革，确立民事和刑事诉讼中的无效确认制度，确立对无效行政行为不受 诉讼时效限制的制度。 六、论述题 1、试论述具体行政行为的成立要件和合法要件，并简要分析两者的区别。 （2008 年南开大学考 研题） 答： （1）具体行政行为的成立要件 具体行政行为行为成立的要件有： 首先，具体行政行为决定正式作出，即行政主体向相对人作出正式的意思表示，这种意思表示 通常由书面形式表达。 其次，正式作出的处理决定已送达相对人，处理决定一经作出并 不立即生效，只有送达相对人，使相对人知道处理决定，才最后完成而产生效力。如果缺少上 述成立要件之一，应视为不成立，不能对相对人产生法律效力。 不具有上述要件的具体行政行为是无效的。对于无效的具体行政行为，相对人可以其无效为由 拒绝执行，有权机关也可宣布其无效。构成具体行政行为无效的情形主要有： （1）实施处理行 为的行政主体不明确； （2）严重欠缺法定的形式要件； （3）具体行政行为行为有明显或重大的 违法情形； （4）行政主体因受胁迫、欺骗而作出的处理行为。无效的具体行政行为从其一开始 就视为不存在，相对人可以不受其拘束，可以自行决定不履行其所设定的义务，有权机关也可 以主动或依相对人申请宣布其无效。 （2）具体行政行为的合法要件 ①有确凿的事实证据。第一，作出行政决定首先要有事实，即存在需要行使行政职权的客观事 实。第二，事实应当是确定充分的。 ②正确地适用法律法规。第一，行政管理是一种适用法律的国家活动。第二，将法律法规作为 处理行政事务的根本准则和依据。第三，正确适用还表现于正确把握法律法规与调整对象的联 系。第四，只能适用有效的法律。 ③遵守法定行政程序。程序是实现行政管理目标过程中的行政方法和形式。法定程序赋予这些 方法和形式以权利义务的法律属性，要求行政机关行使职权时必须遵守，成为判断行政行为是 否正确合法的重要标准。 ④不得超越职权和滥用职权。关于超越职权的要件，是

要求行政机关应当在法律授予的权限以 内活动。不能以公共需要的理由对抗职责权限的要求，法院不是按照行为人的动机，而是按照 法律的规定来判断行政行为的合法性。 行政机关的职权范围主要由行政组织法和授权法规定。首先是国务院组织法、地方组织法，包 括行政机构的编制方案和公务员的职位分类，其次是单行的授权法。行政机关一定要按照行政

x0c组织法的规定，在法定的职权范围内进行管理活动。作出具体行政行为的行政机关必须是享有 事务和地域管辖权的行政机关。地域管辖权涉及交由主管部门的空间范围，事务管辖权涉及到 委托给主管部门的行政任务内容。 （3）二者的区别 行政行为合法性要件是行政行为生效的前提，行政行为不符合合法性要件的要求，则其虽然成 立但却永远都不会生效。一般来说行政行为自送达之日起成立并生效，但是附条款的行政行为 自送达之日起成立但资条件成就之日才生效。也就是说：合法的行政行为未必有效；有效的行 为未必合法。 2、行政行为的效力有哪些？请谈谈对这些效力的理解。 （北京大学 2009 年考研题） 答：具体行政行为是指具有行政权能的组织运用行政权，针对特定的相对人设定、变更或消灭 权利义务所作的单方行政行为。具体行政行为的效力内容包括公定力、确定力、拘束力和执行 力四个方面。 （1）公定力 公定力是指具体行政行为具有得到所有机关、组织或个人尊重的一种法律效力。这也就是说， 公定力是一种对世的法律效力。它并不是对行政主体和行政相对人双方而言的一种法律效力， 而是对行政主体以外的任何机关、组织或个人而言的。公定力表现为一种尊重义务。它要求一 切机关、组织或个人对行政主体所作的具体行政行为表示尊重，不能任意否定。 （2）确定力 确定力，是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。 一般而言，具体行政行为作出后都会有一个可争议和可更改期。权益受到损害的当事人可以利 用行政复议、行政诉讼或者其他法定途径获得救济，行政机关也可以通过行政监督程序撤回已 经生效却有法律缺陷的具体行政行为。但是出于稳定行政管理关系的需要，这一期限不可能无 限延长。当法定的不可争议不可更改期限到来时，该具体行政行为也就取得了确定力。当然这 是形式意义的确定力。 （3）拘束力 拘束力，是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社 会成员必须予以尊重的效力。对于已经生效的具体行政行为，不但对方当事人应当接受并履行 义务，

作出具体行政行为的行政机关不得随意更改，而且其他国家机关也不得以相同的事实和 理由再次受理和处理该同一案件，其他社会成员也不得对同一案件进行随意的干预。 （4）执行力 执行力，是指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务 安排的效力。这是具体行政行为具有国家意志性的体现。理论上，具体行政行为发生拘束力后， 有关当事人应当积极主动地履行相关义务。如果当事人不能自动履行这些义务，具体行政行为 所规定的权利和义务无法实现，具体行政行为的执行力就可以发生作用。有关机关可以根据法 律的规定依职权或者依申请采取措施，强制实现具体行政行为的权利义务安排。 六、法条评析题 1991 年 5 月 29 日通过的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题 的意见（试行） 》第 1 条规定： “具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法 规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公 民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务 的单方行为。 ”这是我国司法界对具体行政行为的定义。 （武汉大学 2001 年考研题） 答：上述概念是对我国具体行政行为概念的阐述，也是对具体行政行为中成立要件的规定。上 述概念中的相关规定表明了具体行政行为的成立需要一定的要素，这就将具体行政行为与抽象 行政行为以及其他行政事实行为区分开来，具体分析如下： （1）行政权能的存在 权能说明行为的性质，行政权能是实施法律、作出具体行政行为的一种资格。它可以由法律赋 予行政机关和社会组织，也可以由行政机关分解、确定给作为行政机关组成单位的行政机构。

x0c只有具备行政权能的组织才能实施法律、作出具体行政行为，也只有具备行政权能的组织所作 的行为才有可能是具体行政行为，不具备行政权能的组织或个人所作的行为就不是具体行政行 为。 行政权能与行政主体并不完全等同，具备行政权能的组织（如行政机构）如果并不具备行政主 体的其他资格不是行政主体，但其所作的行为却可以构成一个具体行政行为。这样的具体行政 行为，为了确定其法律上的主体或责任的承担者，可以视为或推定为该行政机构所在行政主体 或组建该行政机构行政主体的行为。因此，在上述概念中规定“具体行政行为是由国家机关和 国家机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人„„”表明了具体行 政行为的权能的存在是具体

行政行为的主体和性质要件。 （2）行政权的实际运用 具体具体行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。运用行政权是以享有 行政权能为前提的。因此，凡是享有行政权能并实际上运用行政权所作出的行为都是具体行政 行为；而没有运用行政权所作出的行为，即使实施者是享有行政权的组织，也不是具体行政行 为。因此，上述概念中“具体行政行为是„„在行政管理活动中行使职权„„”说明仅仅有权 能的存在并不构成具体行政行为的成立，必须要有行政权实际的运用。 （3）法律效果的存在 具体行政行为必须是一种法律行为即具有法律效果的行为。法律效果或法律意义，是指主体通 过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系，及所期望取得的法律保护。主体的行为都是 一种意思表示。但是，只有当这种意思表示具备了为行政相对人设定、变更或者消灭某种权利 义务关系的内容时，才具有法律意义。行政主体作这种意思表示时，是期望得到法律保护的， 尽管最终是否能够得到法律的保护有待于法律评判。只有具有这种法律效果的行为才是法律行 为、才属于具体行政行为。如果一个行为并不具有这种法律效果，即使该行为是享有行政权能 得组织运用行政权所作的行为，也不是具体行政行为。 上述概念中“具体行政行为是„„针对特定的公民法人或者其他组织，就特定的具体事项„„” 表明了行政行为的法律意义是为了某种特定的事项而对相对人作出的一系列的相关规定。 （4）表示行为的存在 具体行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志即意思 表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知 行政相对人后，才能成为一个具体行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没 有告知行政相对人，就无法被外界所识别，就应视为具体行政行为不存在或不成立。 “具体行政行为是„„做出的有关该公民、法人或其他组织权利义务的单方行为。 ”表明上述三 个条件的存在并不能使具体行政行为成立，具体行政行为的成立必须要有表示行为的存在，如 果只是行政机关的内部会议记录等，并不构成具体行政行为的成立。 总之，具体行政行为的成立必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形式要件。缺乏上 述要件之一的，具体行政行为不成立，但可称为假行政行为。 七、案例分析题 1、某乡政府发出通知《关于禁止买卖虎牌化肥的通知》称：因为虎牌化肥存在质量缺陷（或者 是说有毒） ，在本乡范围内

，禁止买卖。 （北京大学 2010 年考研题） 问：该通知是具体行政行为还是抽象行政行为，请说明理由。 答：该通知属于具体行政行为，具体分析如下： （1）具体行政行为是指具有行政权能的组织运用行政权，针对特定的相对人设定、变更或消灭 权利义务所作的单方行政行为。抽象行政行为是指，行政机关针对不特定对象进行的行政行政 立法行为。 对抽象行政行为和具体行政行为的区分，是以相对人是否特定为标准的。相对人是否特定，根 据以下标准界定：①以拘束的额内容为标准；②以是否可统计为标准；③针对特定物的行为和 交通信号。

x0c（2） 乡政府的通知在形式上是规范性文件， 但是其内容上既有对于不特定的销售商的义务规定， 同时又是针对“虎牌化肥”这种产品的质量发出的通知，这部分内容所拘束的相对人是确定的， 因而该通知属于具体行政行为。 2、广东省徐闻 16 岁少年邓某为救落水儿童而沉入水底，接警后赶来的该县五名巡警以不会游 泳为借口在岸上旁观，最终救人少年因无人施救而溺水身亡。 （武汉大学 2003 年考研题） 试问： （1）警察的这种行为是否属于行政行为？ （2）该行为是否为违法行为？如是，则又属于何种违法行为？ （3）对这种行为不予施救的行为，哪些主体应承担何种性质的法律责任？ （4）邓某的近亲属可否要求国家赔偿？ 答： （1）警察的这种行为属于具体行政行为。 （2）该行为是违法行为，属于行政不作为的违法。按具体行政行为是否改变现有法律状态（权 利义务关系）为标准，可以将具体行政行为分为行政作为和行政不作为。行政不作为是指行政 主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的具体行政行为，如不予答复和予以拒绝等。 警察在接到报警之后，有义务保护人民的生命和财产安全，但五名巡警以不会游泳为借口在岸 上围观，属于典型的行政不作为违法。 （3）对于这种不施救的行为，应由该县的公安机关承担行政赔偿责任。同时该县公安局应给与 该五名巡警相应的行政处分。 （4）邓某的近亲属可以要求国家赔偿。具体分析如下： 国家赔偿责任的构成要件包括： ①侵权行为主体是国家机关和国家机关工作人员以及其他组织、 个人在法律授权或接受国家机关委托的情况；②执行职务的行为；③损害事实；④国家侵权行 为与损害事实之间存在因果关系。 本案中，邓某淹死的法律后果和五名巡警不施救的行为有因果关系，因此，其近亲属可以要求 国家赔偿。 3、国家计委(现国家发改委)依据铁道部报送的《关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的 函》 ，于

2000 年 11 月下发了《关于部分旅客列车实行政府指导价有关问题的批复》 ，批准对铁 路部分旅客列车运价实行政府指导价，允许客流较大线路和春运、暑运、 “五一” 、 “十一”等主 要节假日期问，客运繁忙线路的铁路旅客列车票价适当上浮；允许部分与高速公路平行、竞争 激烈及其他客流较少线路列车票价常年下浮，对团体购票旅客、提前购票旅客等实行下浮，同 时规定了浮动幅度、审批权限等。并在 2000 年 12 月同意由铁道部颁发铁路旅客票价表，作为 旅客列车实行浮动票价的中准价。 2000 年 12 月 21 日，铁道部依据国家计委的前述批复，向北京铁路局、上海铁路局、广州铁路 集团公司等 6 个铁路局发布了《关于 2001 年舂运期间部分旅客实行票价上浮的通知》(以下简 稍《票价上浮通知》)。河北省石家庄市居民乔某某于 2001 年 1 月 17 日、22 日分别购买 2069 次列车从石家庄到磁县、邯郸的两张车票。其所支付的价钱，较上浮前的车票价格多出 9 元。 乔某某认为。铁道部的通知侵害了其合法权益，于是向铁道部申请行政复议。 2001 年 3 月 19 日，铁道部对乔某某作出铁复议(2001)1 号“行政复议决定书”(以下简稍“复议 决定”)，该“复议决定”维持了《票价上浮通知》 。乔某某对“复议决定”不服，遂向北京市 第一中级人民法院提起行政诉讼，提出两个诉讼请求：(1)请求判决撤销“复议决定” ，并责令 铁道部履行将“复议决定”所依据的有关文件转送有关部门审查的法定职责；(2)请求判决撤销 《票价上浮通知》 。 一审法院经过审理作出了驳回原告诉讼请求的判决。 法院作出驳回原告诉讼请求判决的依据是： （1） 《票价上浮通知》是针对有关铁路企业作出的并影响有关铁路企业经营权利和义务的行为 故该应认定为具体行政行为，对其提起的行政诉讼应当属于人民法院受案范围。原告作为购票 乘客，虽不是该行政行为所直接指向的相对人，但因有关铁路企业执行《票价上浮通知》而实 施的经营行为影响到其经济利益， 使其与该行为之间产生了法律上的利害关系， 故其有权就 《票 价上浮通知》提起行政诉讼。

x0c（2）被告所作的“复议决定” ，因其认定的事实、适用的依据、论述的理由及复议的结论均与 原行政行为相一致，没有改变或作出新的行政行为。故应认定该“复议决定”是维持原行政行 为的行为。原告对其不服，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告，对原行政行为提起行 政诉讼。原告坚持对《票价上浮通知》和“复议决定”同时提起行政诉讼缺乏法律依据，法院 不予支持。原告关于确认被告在复议期

间未根据其一并提起的审查申请、将《票价上浮通知》 所依据的计委的批复转送有关机关审查属于不履行复议职责的请求，因相关复议行为不属于本 案审查范围，该请求法院不予受理。 （3）根据《铁路法》第 20、25 条及《价格法》第 5 条等的规定，被告有对全国铁路客运价格 调查拟定和管理实施的法定职责。被告作出的 2001 年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定， 是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委 在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通 知》的程序未违反有关法律规定。原告认为被告作出的《票价上浮通知》已经国务院批准，被 告未能提供已组织价格听证会的证据，因而应判决被诉行为违反法定程序的诉讼请求缺乏事实 依据和法律依据。且根据《价格法》第 23 条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职责， 故该诉并不涉及价格及其相关问题。原告认为被告所作《票价上浮通知》程序违法，要求予以 撤销的诉讼请求法院不予支持。 根据上述案情，请回答下列问题： （1）一审法院认定铁道部发布的《票价上浮通知》属于具体行政行为。但是，有的学者持反对 意见，认为《票价上浮通知》属于抽象行政行为。你认为哪一种观点更有道理？请阐述理由。 （2）一审法院认为，购票人具备原告资格，可以对《票价上浮通知》提起行政诉讼。但是，也 有人认为，旅客购票是一种民事行为，购与不购都是其自愿的，不是行政行为强制的，故购票 人不具有行政诉讼原告资格。对此，你又是如何看待的？ 答： （1）认为《票价上浮通知》属于具体行政行为的理由有： ①《票价上浮通知》是明确针对 6 个铁路局发布的，这在数量上和对象上都是明确和特定的。 ②铁路局或铁路集团公司不是《票价上浮通知》的行政行为执行人，也不是作出该行政作出该 行政行为的主体之一，而是该行政行为的主体之一，而是该行政行为的相对人。 ③《票价上浮通知》是铁道部作为铁路行政管理部门允许若干铁路企业分别在春节前后特定时 间段上浮部分客运价格，以及指导如何上浮等具体规定。该行为在性质上应认定为是一种行政 执法行为，而不是具有普遍约束力的行政立法行为。 ④从效力上看， 《票价上浮通知》首先是对铁路企业的运输经营产生实际影响的行为，者正是符 合具体行政行为的特征。 ⑤《票价上浮通知》所涉及的车票涨价行为，是在特定时间段内，即 2001 年春运期间持续实施 的。这种持续性并不意味着落实该通知时所

表现的每天甚至每次的反复适用，同时各个铁路企 业在经营时遵照该通知也并不等于是反复适用。综上所述， 《票价上浮通知》应被确认为具体行 政行为。 （2）认为《票价上浮通知》属于抽象行政行为的理由有： ①该行为是“针对不特定对象发布的” 。被告是做出该行为的主体，铁路局是该行为的执行人， 购票人才是该行为所直接影响或直接指向的利益人或相对人。但购票人事不特定的。 ②该行为是可以反复适用的。由于票价上浮在时间上有一个阶段，故在该阶段内是有可能发生 反复适用的。同时，针对不特定人适用，本身也表现为是一种反复适用的情况。 《行政诉讼法解 释》第 3 条、 《行政诉讼法》第 12 条第 2 项规定的“具有普遍约束力的决定、命令” ，是指行政 机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 《票价上浮通知》符合这一特征，因此，可以认定为是抽象行政行为。 （3）购票人乔某具备行政诉讼的原告资格，依法可以提起行政诉讼。 《行政诉讼法司法解释》第 12 条规定： “与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者 其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。 ”本案中，购票人与铁路企业之间虽然是民 事法律关系，但因为《票价上浮通知》属于政府指导价行为，该行为决定了铁路企业票价上浮，

x0c而票价上浮导致购票人多支付票价，也就是说，致使其有关权益受到影响。这种影响就构成了 购票人与《票价上浮通知》这一行为之间的间接的法律利害关系。虽然这种影响是间接的，但 这并不妨碍“法律上利害关系”这一事实的存在。

第十四章 行政处理（一）——依申请行政行为
二、单选题 1、D 2、A 3、C 4、B 5、A 6、D 7、C 8、B 三、多选题 1、BCD 2、BCD 3、ACD 4、ABCD 5、AC 6、ABD 7、ACD 8、ABD 9、AC 10、ABCD 11、AC 四、简答题 1、简述可以设定和可以不设定的行政许可事项。 （2011 年北京大学考研题） 答： （1）行政许可设定的概念 行政许可的设定是指有权的国家机关，根据行政管理活动的需要，通过制定法律、法规和规章， 对公民、法人或者其他组织从事某种特定活动设置一定条件，并规定许可的主体、许可的程序 以及法律责任的活动。行政许可的设定实质上是一种立法活动，但是，由于其是行政许可实施 的依据，因而也具有非常重要的价值。 （2）行政许可的设定范围 ①可以设定行政许可的事项 根据《行政许可法》的规定，以下事项可以设定行政许可： a.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命 财产安全等特定活动，需要按

照法定条件予以批准的事项。 b.有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需 要赋予特定权利的事项。 c.提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者 特殊技能等资格、资质的事项。 d.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技 术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。 e.企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。 f.法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。 ②可以不设定行政许可的事项 a.与公共利益无关，可以由自然人、法人或者其他组织自主决定，不致损害国家、社会、集体 利益和他人合法权益的事项。 b.市场竞争机制可以有效调节的事项。市场竞争最具有活力，在市场经济体制下，要求充分发 挥市场在配置资源中的基础性作用，凡是市场竞争机制可以有效调节的事项，均不得设定行政 许可。 c.社会可以调节的事项，即行业组织或者中介机构能够自律管理的事项。在行业组织和中介组 织发育成熟的领域，应该由这些行业协会进行自我管理，不适用行政许可。 d.行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项。行政管理方式多种多样，针对 不同的事项可以采取不同的管理手段，而且事后监督方式比行政许可的成本要低。因此，凡是 采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，尽量不要设定行政许可。 尽管此处法律使用的是“可以” ，但是以上事项原则上是不能设定许可的。 （3）行政许可的设定权限 结合我国特殊的立法体制， 《行政许可法》对于行政许可的设定权限进行的明确的划分。根据许 可法，下列法律法规可以设定行政许可，但是权限不同。除此之外，其他规范性文件不得设定 行政许可。

x0c①法律。全国人大及其常委会制定的法律的效力仅次于宪法。法律可以设定各种形式的许可， 只要符合行政许可法和相关法律的规定。 ②行政法规。行政法规是国务院依照宪法授权制定的规范性法律文件。对于尚未制定法律的事 项，行政法规可以设定行政许可。换言之，行政法规只能设定法律没有设定的许可。 ③国务院决定。国务院决定是指国务院制定的管理经济、文化、社会事务的行政法规以外的规 范性文件。由于国务院决定不是法律规范，因而许可法对于国务院决定设定许可做了限制。在 必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外， 国务院应当及时提请全国人民代表

大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。 ④地方性法规。地方性法规是省级人大及其常委会制定或者批准的法律规范。地方性法规设定 行政许可的条件是某一许可事项尚未制定法律和行政法规，否则只能做出具体规定，而不能增 设许可。 ⑤省级政府规章。对于《行政许可法》第 12 条规定的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方 性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确 需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时 性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地 方性法规。 ⑥地方性法规和省级政府规章不得设定许可的事项。地方性法规和省级政府规章不得设定应当 由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他 组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业 到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。 2、简述行政处理的含义和特征。 （2007 年中央财经大学大学考研题） 答： （1）行政处理的含义 行政处理，是指行政主体为了实现相应法律、法规和规章所确定的行政管理目标和任务，而依 行政相对人申请或依职权处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为。其实定 法上的表现形式一般为“行政处理决定”或者“行政决定” 。 （2）行政处理的特征 第一，行政处理的主体是行政主体； 第二，行政处理的对象是特定的； 第三，行政处理的内容直接影响特定相对人的权利义务，行政处理是具体行政行为； 第四，行政处理一般要经过严格的法律程序； 第五，行政处理具有可救济性； 第六，行政处理的形式具有广泛性和多样性。 3、简述我国行政许可的基本类型。 （2011 年武汉大学考研题） 答：行政许可种类：是指按照行政许可的性质、功能和适用条件，将行政许可划分为普通许可、 特许、认可、核准、登记。 （1）普通许可：是指行政机关准予符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动的行 为，是运用最广泛的一种行政许可，比如集会游行示威许可、爆炸物品生产许可、商业银行设 立许可等。普通许可的性质是确认具备形式既有权利的条件，主要功能是防止危险、保障安全， 主要特征有三个：一是，对相对人行驶法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准 许；二是，一般没有数量控制；三是，行政机关实

施普通许可一般没有自由裁量权。普通许可 主要适用于下列事项：直接关系国家安全、公共安全的活动；基于高度社会信用的行业的市场 准入和法定经营活动；利用财政资金或者由政府担保的外国政府、国际组织贷款的投资项目和 涉及产业布局、需要实施宏观调控的投资项目；直接关系人身健康、生命财产安全的产品、物 品的生产、销售等活动。 （2） 特许： 是指行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利的行为， 比如海域使用许可、 无线电许可、出租车经营许可、排污许可等。特许的主要功能是分配稀缺资源，主要特征由三 个：一是，相对人取得特许一般应当支付一定的费用，所取得的特许权依法可以转让、继承；

x0c二是，特许一般由数量控制；三是，行政机关实施特许一般有自由裁量权。特许主要适用于下 列事项：有限自然资源的开发利用；有限公共资源的配置；直接关系公共利益的垄断性企业的 市场准入等。 （3）认可：是指行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，比如律师资格许可、注册会计师 资格许可等。认可的主要功能是提高从业水平或者某种技能、信誉，主要特征有四个：一是， 一般都要通过考试方式并根据考试结果决定是否认可；二是，资格资质证的认可是对人的许可， 与身份相联系，不能继承、转让；三是，没有数量限制；四是，行政机关实施认可一般没有自 由裁量权。认可主要适用于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业需要确定具备特 殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。 （4）核准：是指行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，比 如消防验收、电梯按照核准、生猪屠宰检疫等。核准的主要功能也是为了防止危险、保障安全， 主要特征有四个：一是，依据主要技术性、专业性的；二是，一般要根据实地验收、检测决定； 三是，没有数量控制；四是，行政机关实施核准没有自由裁量权。核准主要适用于下列事项： 直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用； 直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫。 （5）登记：是指行政机关确立相对人的特定主体资格的行为，比如工商企业注册登记、社团登 记等。登记的主要功能是通过使相对人获得某种能力向公众提供证明或者信誉、信息，主要特 征有四个：一是，未经合法登记取得特定主体资格或者特定身份，从事涉及公众关系的经济、 社会活动是非法的；二是，没有数量控制；三是，对申请登记的材料一般只