中国法学热点回顾

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中国法学热点回忆

一、宪法司法化：让宪法落地生根

宪法是规定公民根本权利和国家权力分工与监视

机制的根本法，然而长期以来，宪法权利的私法化以

及宪法权利的司法保护这一现代宪法的开展趋势未

受重视，宪法的权威没有得到充分发挥。因此，针对

齐玉苓状告陈晓其等侵犯其受教育权的案件，2001

年8月发布?关于以侵犯**权的手段侵

犯宪法保护的公民受教育的根本权利是否应承担民

事责任的批复?后，立即在法学界引起强烈反响。

中国社会科学院法学所的信春鹰研究员认为，齐

玉苓案是否是一个宪法案件有不同的观点，但无论如

何，齐玉苓案在学术界引起了长期的、广泛的影响，

引发了人们对宪法问题的思索和探讨，这本身就说明

这个案件是有积极意义的，同时也说明有关宪法的实

施、宪法的适用已经是不能回避的一件事，作为一个

法学研究者，对这个案件更应当引起重视。

中国人民大学韩大元教授指出，宪法问题实际上

是中国改革进程中的一个核心问题，各种社会矛盾与

冲突、各种改革方案都会在宪法问题上表现出来，而

已经和将要公布的各种法律、法规、规章、措施也都

有一个是否合宪的问题。人们通过这个案件看到了宪

法有其自身的价值，宪法规定公民享有的各项根本权

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利并不是虚无缥缈或者抽象的，而是实实在在的，宪

法作为国家的根本大法，并非高高在上而是可以进入

现实生活，它可以直接用来维护公民的根本权利，因

此这一案件的积极意义不容抹杀。

除了齐玉苓案引发的宪法问题以外，学术界对于

建立违宪审查制度的探讨亦逐渐深入。根据我国的具

体国情，有学者认为我国应当在全国人民代表大会设

立宪法监视委员会，负责对法律、行政法规、地方性

法规、自治条例、规章等的审查。违宪审查之所以有

必要，一是法治统一的必然要求，只有建立在严格符

合宪法根底上的法律规*，才能有统一的法治；二是

基于违宪规*确实存在这样一个现实。

学术界关于宪法问题的讨论已经超过了宪法学

界这一学科本身，而成为多种学科共同关注的课题。

例如，在婚姻法、物权法、立法法等具体法律中，是

否有和宪法相冲突的地方，都有一个合宪性的审查问

题，这在学术界已经引起了重视。甚至有学者已经深

入地探讨了刑法的宪政根底以及刑事程序的宪政根

底问题。因此对于宪法问题研究的重视，已不局限于

宪法司法化这一个问题，而是更加深入。

二、制定民法典：让梦想接近现实

我国现行民法通则是1986年4月12日届全国人

大通过，至今已逾十五年。如今，我国的社会经济条

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件发生了相当大的变化，民法通则中的许多规定简单

粗疏，观念滞后，有些规定甚至与现今公布的法律条

文发生冲突。然而民法通则又是一项根本法，在社会

主义法律体系中具有举足轻重的地位，因此，民法通

则的简单与缺漏不仅严重影响了我国法律体系的完

善，而且对依法治国方略的实施产生不可低估的消极

作用。在这种形势下，制定民法典不仅是我国社会主

义市场经济开展的内在要求，也是许多民法学者多年

来心中的梦想。

中国人民大学王利明教授指出，关于民法典的体

系问题，学者研究成果很多，其中首先包括民商法的

关系问题。有的学者认为民法和商法应当分开，也有

学者认为民商应当合一；其二是关于侵权行为法是否

应当作为债法的一局部列入民法典，这方面争议很

大。侵权行为法近几年开展很快，每年发生的新型案

例也是多种多样，其中包括新闻侵权、环境侵权、网

络侵权等，尤其是网络侵权现在出现的问题越来越

多，极有可能成为侵权行为法中的重要分支。其三是

人格权法的问题。人格权法是否可以成为一个独立的

民事法律制度，它在以后制定的民法典中地位又将如

何，这都是法学研究应当关注的问题。

关于物权法的制定，由于我国民法典采取分别制

定最后修订完善的方式，所以物权法既是一项独立的

法律，又是民法典的重要组成局部。在这种情形下，

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有关物权法的研究就显得尤为迫切。为了给物权法的

制定提供更多的理论支持，法学界已经进展了大量的

研究工作。王利明教授认为制定物权法应当研究的内

容主要包括：登记制度如何完善的问题；国有土地使

用权以及国有资产如何保护的问题；集体所有权中尤

其集体土地使用权的问题；关于如何强化对公民个人

私有财产保护的问题等。在制定物权法的时候，不得

不考虑一个深层次的问题，即公有制在市场经济条件

下的优越性将如何表达。过去我们强调得多的是国家

集体的财产如何进展保护，而对于公民私人的财产保

护不够重视。其实在市场经济条件下，国家、集体、

个人法律地位平等，无论是集体的财产、国家的财产，

还是公民私人的财产都应当由法律进展规*，这是现

代法治的必然要求。

三、人权保障：现代法治的核心命题

因为尊重人权、保护人权不是*一个法律部门或

者*一项法律学科的研究的一件事，而是我们所制定

的所有法律的目的之一。经过多年的法学研究和法律

实践，有关人权的法律保障问题已经上升到一个较高

的层次，即这是关于法律最根本的价值取向的一个问

题，基于这种认识，这个问题不仅是法理学学者关注

的问题，也是整个法律学界的热门话题。

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信春鹰研究员指出，今年2月28日全国人大批

准了联合国?经济、社会和文化权利国际公约?，这是

联合国两个主要人权公约中很重要的一个，说明了中

国政府对于国际人权标准的承诺。另一个是1997年

我国签署的?公利和政治权利公约?，依据我国宪法和

1990年?缔结条约程序法?的规定，这个公约的批准权

属于全国人大常委会。学术界对于这两个公约进展多

方面的研讨，这对于我国国内法律开展以及宪法规定

的公民根本权利都会产生深远的影响。

在刑法方面，人权保障问题的研究尤为突出。中

国青年政治学院周振想教授指出，除了对联合国?公

利和政治权利国际公约?所规定的人权问题的广泛讨

论以外，学术界对人权保障的讨论大致有三个方面：

一是1997年刑法在修订时确立的罪刑法定原则，刑

法没有规定的不能确定为有罪，废除类推制度，这个

原则本身就表达了对犯罪嫌疑人人权的尊重。二是关

于死刑审判当中的问题。我国在现在的社会经济条件

下废除死刑不现实。但是学术界对于在法律规定的*

围是否可以减少死刑犯有一些探讨。在对死刑犯的执

行方面同样表达了对于人权的尊重。现在正在尝试，

对罪犯的执行由决转变为注射的方法实际上也是

对人权的一种保障。其三是关于程序的讨论。关于庭

前展示证据、关于对证据的认定，以及从程序方面如

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何防止错判、错杀进展了许多探讨，这些都和人权的

保障有直接关系。

对人权的关注不仅停留在学术领域，而是渗透到

社会生活的方方面面。从大环境方面来看，中国今年

参加了世贸组织，批准了一个国际人权公约，又是第

四个全民普法活动启动的第一年，全民的法律意识已

经有了很大的提高。齐玉苓案只所以能够在社会上引

起强烈的反响，就是最好的反映。另外从媒体报道的

情况看，今年还出现了许多新的权利，如有人提出接

吻权，悼念权，这些权利是否能得到法律的支持是一

个问题，但它至少说明老百姓普遍地重视自己的权

利，说明人权的法律保障之所以是一个热点问题是有

众根底的，反过来对学术界如何进一步认识人权、

研究人权也是一种促进。

四、国家赔偿：兑现责任政府的承诺

我国现行的国家赔偿法是1995年1月1日开场

正式实施的，它是我国**法制建立的重要成果，也是

我国对公利保障日益完善的重要标志，但从这些年的

实践来看，它的效果并不明显，存在的问题也不少。

曾经引起广泛关注的“处女嫖娼案〞，主角麻旦旦对

公安机关困难的诉讼历程和一审所获的微薄赔偿，使

越来越多的人开场关注和探讨国家赔偿的有关问题。

中国政法大学教授、博士生导师马怀德教授认为，国

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家赔偿的主要问题包括赔偿的*围过窄，程序太复杂，

赔偿标准过低，以及赔偿的立法不够严谨等。在赔偿

*围上应该扩大，将行政机关制定的规章以下具有普

遍约束力的**决定、命令都纳入赔偿的*围，在刑事赔

偿中应当减少免责条款，除了赔偿因**行政行为造成

的直接损失外，还应赔偿间接损失和对当事人进展精

神赔偿，另外还应考虑对**机关进展惩罚性赔偿。

在国家赔偿的程序设计上存在赔偿责任主体和

义务主体不分的情况，国家赔偿法实际上赋予了司法

赔偿义务机关〔法院〕对**司法行为的终局确认权，

由于对确认主体确实定违背了程序正义的根本要求

———任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结

果的公正性难以保证。

另外，在国家赔偿的标准与数额上，世界各国的

国家赔偿数额大体上有惩罚性、补偿性、抚慰性三种，

我**用的是抚慰性，因此我国现行的国家赔偿法采取

了直接的物质性损失赔偿原则，这个标准旨在公民最

根本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人包括

精神损失在内的各种损失。赔偿标准过低导致赔偿形

同虚设，成为一种象征，从而可能导致受害人对国家

赔偿丧失信心，这也是国家赔偿法实施六年来国家赔

偿诉讼案件较少的一个重要原因。

五、司法改革：整体推进方能成功

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近年来我国的司法改革，虽然取得了很大的成

绩，但是从整体上缺少设计，各部门之间缺少协调与

配合，以致司法改革看起来有些混乱，甚至有“作秀〞

有成分混迹其中，这是在回忆近年来的司法改革后，

一些法学家的共识。“公正与效率〞应该是司法改革

的根本目标。为了实现这一目标，司法改革首先应该

是体制的改革，从体制上保证法官能够独立办案、独

立行使审判权。要做到这一点重要的就要减少、抑制

来自法院外部的其他机关，尤其是行政机关对法院办

案的过度干预。中国青年政治学院副院长周振想教授

指出，我国现在的主要问题是体制的严重不顺，人、

财、物的权力都掌握在地方手中，却让法院超越地方

做到公正、客观、严格执法是很难的。所以司法改革

的问题实际上是一个体制改革的问题。

在司法机关内部抑制“司法行政化〞，保障法官、

检察官独立审判、独立办案也是司法改革的一个重

点。司法机关内部行政管理与审判业务不分是一个比

较普遍的现象，审判委员会或者院长最后定案，影响

了法官的独立审判，而下级法院向上级法院的案件请

示制度，又使两审终审形同虚设，因此司法改革要改

变司法机关内部的管理体制这一点无论是学术界还

是实务界都已达成了共识，近年来法院的“主审法官

制〞，检察院的“主诉检察官制〞正是对这种改革要

求的回应。

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司法机关的独立审判、独立办案势必对法官和检

察官的素质提出了更新、更高的要求，法官和检察官

的遴选机制成为人们广泛关注的焦点，今年年初的统

一司法考试无疑是对司法改革有着特殊意义的一个

重大事件。

同时司法改革作为一个具有广泛外延的话题，不可回

避的要涉及到一个司法监视的问题，中国政法大学舒

国滢教授认为，今年3月**人大对**中级人民法院工

作报告不通过的决定说明人大对司法的监视正在逐

渐发挥强有力的作用，这种监视主要关注的是司法制

度，是对独立司法、独立审判、独立检察的权限的制

约和监视。

六、证据规则：统一规*势在必行

我国诉讼法中有关证据的立法内容比较少，也比

较薄弱，在司法实践中很难操作，这给了判案法官以

很大的自主裁量权，造成案件审理的不规*。也有地

方法院根据自己的情况制定了地方性的证据规则，但

缺乏统一性。2001年围绕证据立法，法学界展开了

热烈的讨论。一是证据立法是三大诉讼体系〔刑事、

民事、行政〕搞统一的立法，还是三家各搞各的。二

是是推翻原有的证据规则，借鉴国外的证据立法经

历，建立一个从原则到收集证据以及审查判断证据、

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运用证据等全新的证据立法，还是在现有条件下补充

完善一些证据制度在运作中急需解决的问题。

证据制度中的一个重要内容就是证人出庭作证

制度。?中国法学?总编辑周国均教授认为，目前我国

证人出庭作证率很低，证人不出庭作证对查明案件真

相很不利，而且也不能有效地保护当事人特别是刑事

案件被告人的合法权益。中国社会科学院法学研究所

王敏远教授认为，我国证人出庭作证率低只是一个外

表现象，过分强调提高证人出庭率并没有触及到问题

的实质，实际上，在很多情况下辩护方要求证人出庭

作证，但却受到包括警方在内的各种因素的阻挠。解

决证人出庭作证的关键是发挥当事人的作用，赋予当

事人申请证人出庭作证的权利，凡当事人提出申请

的，除法律有特别土规定外，证人一律应当出庭作证。

只有做到这一点，才能从根本上解决证人出庭作证的

问题。

有关鉴定机构的问题，周国均教授指出，现在公、

检、法各自都有鉴定机构，自鉴自证、自鉴自诉、自

鉴自审，最后由法院说了算，法院的鉴定成了最权威

的。还有不少民间的鉴定机构，有时我们看到一个案

件被鉴定了七八次，结论各不一样，到底谁说了算呢.

这个问题也必须解决。

七、网络世界：与现实一样需要法治

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近几年来，网络的开展可谓是突飞猛进，但是随

之而来的就是网络平安问题。据有关数据显示，我国

现在的网络根底设施已非常先进，居世界前列，但由

于缺乏相关的法律保障，网络平安问题成为制约与网

络有关的电子商务、电子政务等各项事业进一步开展

的“瓶颈〞。有鉴于此，今年以来网络平安立法成为

学术界广泛关注的热点话题。中国社会科学院法学研

究所知识产权研究中心主任*成思教授认为，个人数

据与个人信息的保护是网络立法的根底。有人说中国

的电子商务开展不起来是因为中国没有信用制度，而

在网络时代建立信用制度的关键，是建立起比较普遍

的个人数据与个人信息的保护制度，这个问题不容回

避。由于我国现在没有比较成形的侵权行为法，使网

上的侵权行为无法认定，这也直接影响了我国的网络

立法，在这一点上我国已经落后于包括印度在内的许

多国家。

另外，从刑法的角度上讲，如何惩罚和预防网络

犯罪，网络犯罪与传统犯罪之间的关系，网络犯罪如

何认定的问题也是法学界，尤其是刑法学界关心的热

点。

2001年以来，人们对网络立法开场重视，相关

的讨论也很热烈，**、**、**等地还出台了很多地方

性法规，规*网络的开展，但是由于网络自身的特点，

它的非地域性决定了仅仅是一个地区的立法规*是不

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够的，必须在全国*围内制定统一的网络平安法，才

能真正保障电子信息的平安。

八、入世与中国法制：一个全方位的重大挑战

在法学研究领域，学者们关于“入世〞对中国法

律制度、法学影响所发表的作品、专著可谓盛况空前。

参加世贸组织对我国法律制度是否完备是一种考验，

它要求我国法律体制必须要与世贸组织的规则能够

相互衔接，这种要**际上是对我国法律建立的一种促

进，迫使中国法律制度必须尽快完善，中国的市场化

进程必须加快。

清华大学法学院于安教授指出的，“入世〞对中

国法律制度的影响集中表现在公法方面。因为根据马

拉卡斯协定第16条第四款，所有成员方的核心义务

是使它的法律、管理规定、行政程序与本协定以及本

协定的及其成员国的承诺相一致。这实际上将所有的

义务都赋予了公法机关，而公法机关是法律、管理规

定以及行政程序的制定机关及其实施机关。尽管实施

WTO协定时各部门法均具有一定的作用，但是其中

行政法处于一个核心的地位，这是从谈判过程以及文

件的规定上说明的。在参加世贸的谈判过程中，中国

承诺无条件实行不歧视原则和行政诉讼制度，并且行

政诉讼制度是不歧视原则实现的保障。

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WTO对政府的行政管理、行政行为也提出了更

高的要求。国家行政学院袁曙宏教授指出，我们对

WTO的认识有一个深化的过程，最初认为它只对消

费领域有影响，后来认识到它是由一系列规则组成

的，对中国法制有影响，再后来才认识到实际上主要

是政府的事，它要求政府的职能必须转变，同时应当

大力提高公务员的素质和能力。“入世〞对各级政府

提出了三大挑战，一是政府应当保证非歧视原则得到

实施。二是要求政府行为应当公开透明，政府必须清

理、废止过时的法规、规章，并将所有制定法规、规

章和措施公布。三是政府和老百姓发生纠纷，老百姓

有向法院提起行政诉讼的权利。

WTO对我国的影响还包括思想观念层面。主要

表现在三个方面：其一是全社会的法治观念将会大大

增强；其二是权利平等观念将会更加深入人心；其三

是公平竞争的意识将会增加。

九、投资者权益保护：公司法证券法肩荷重负

近几年来，证券市场上多起违规事件的发生，许

多投资者的利益受到严重损害，有关机关的严查揭开

了证券市场深藏已久的问题，在澄清了事实真相的同

时，广阔投资者对于投资于股市的信心随之也大为下

降。这个现象的发生有着深刻的社会背景，就是我国

的市场化程度确实不高，社会信用制度方面还存在许

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多问题。但是，另一方面，我国的公司法、证券法等

相关法律制度本身也存在诸多不完善之处。

清华大学法学院王保树教授指出，公司法修改的

核心问题是如何更好地保护股东权益的问题。而这一

个问题与公司法中规定的许多制度有关，如公司内部

治理构造方面的问题等。由于公司法没有修改，证监

会制订了一些公司治理准则，引进了独立董事制度。

首先这些准则只针对上市公司，对于大量的非上市公

司显然不适用，并且效力也极有限。至于引进独立董

事，到底能够多大程度上解决问题还是很令人疑心

的。独立董事在西方一些国家中大量运用，是因为它

们没有监事制度，而我国公司法对于监事以及监事会

的职责是有法律规定的，这其中就涉及监事与独立董

事的关系问题。

我国公司法规定了两种公司型态，即**公司和股

份**，但二者在内部治理构造上几乎没有什么差异，

实际上对于**公司的设立非常不利。另一方面，我国

公司法规定，在设立公司之时必须全部足额缴纳所规

定的注册资本，这个数目又很大，不仅降低了资金的

利用效率，也对设立公司造成障碍。

清华大学法学院朱慈蕴教授认为，在公司法修改

问题上，学界有一些意见是值得重视的，其一是公司

治理构造的目标是什么，除了股东权益保护的问题

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外，社会公共利益处于何种地位，股东利益与社会公

共利益何者为重。其二是应当重视控制股东与公司独

立人格之间的关系问题。中国上市公司中的控制股东

大多和过去的国有企业有一定的关系，控制股东极易

利用其优势地位侵蚀公司独立人格，继而侵犯中小股

东合法权益。

关注投资者利益的保护离不开对证券法的剖析。

事实上，证券法的有些规定脱离中国实际难以发挥作

用，有些规定明显过于简便，难以操作。现在引起争

议的是关于中小投资者利益受损如何赔偿的问题，证

券法对于归责原则、赔偿的计算等许多内容没有规

定。王保树教授认为，证券法修改应当重视一个大问

题，就是如何调动广阔投资者的积极性来监视经营，

法律的规定总会滞后于社会现实的开展，但如果将广

阔投资者的积极性调动起来了，也可以弥补法律的缺

乏。

十、规*市场秩序：还是法制靠得住这是一个法学研

究的问题，也是一个法律实践当中的问题，同时与我

国的社会主义市场经济体制确实立以及建立具有密

切的关系。

在法学研究领域，以规*市场经济秩序作为主要

调整对象的法律有反不正当竞争法、反垄断法以及政

府管制方面的法律，呈现出多个法学学科共同作用的

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局面；在法律实践方面，今年我国在全国*围之内进

展屡次整顿市场经济秩序的活动，既是法律原则又是

道德规*的老实信用成为全社会关注的问题。

竞争法规素有经济宪法之称谓，由此足可以看出

它在市场经济中所起的重要作用。我国1993年9月

2日通过并于同年12月1日起实施的反不正当竞争

法是我国第一部竞争法规，也是迄今为止惟一的一部

竞争法规。诚如清华大学法学院王保树教授所言，反

垄断法方面的问题很多，现在已经参加了世贸组织，

形势将比以前更为严峻，这也是导致近几年学术界对

竞争法非常关注的重要原因。

市场经济在本质即是信用经济，老实信用是市场

经济法律制度的根本原则，是所有市场主体在经营活

动中必须遵守的行为规*。然而在我国的经济生活中，

一些不法经营者为了牟取私利，不惜坑蒙拐骗、制假

售假，扰乱市场经济秩序。这些现象屡禁不止，与信

用制度的缺失有很大关系。我们已经公布的许多民商

法律制度，如证券法、合同法等，也与信用制度的建

立具有密切的关系。实际上，信用制度不是一个单一

的制度，它是对整个社会法律制度的要求，有赖于我

国法律制度体系本身完整、进步、科学。由此可以讲，

信用制度真正建立并完善之时，也是我国市场经济制

度真正确立之时，有些西方资本主义国家之所以信用

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制度相对完善，是上百年甚至数百年市场经济不断开

展的结果。

与我国转型时期相对应的是我国的政府行为需

要进展大力的改革。在方案经济时代，政府是无所不

能无所不管的，然而在市场经济条件下，政府的作用

需要进展重新审视和定位。尤其在“入世〞之后，政

府转变职能的核心就是政府应该大踏步地退出经济

生活，政府过去直接插手的许多事应交由市场这只看

不见的手进展调节，而政府的主要作用则在于通过制

定规则、利用法律更好地效劳于市场。因此，政府的

工作必须透明、公开，必须高效并且公正。如是，也

为包括反垄断法在内的竞争法制之健全扫除了体制

方面的障碍。

市场经济的开展，法律制度的逐步健全，以及

WTO的参加，均对政府提出了更明确的而且是长期

的要求。只有这些方面的共同配合，社会主义市场经

济秩序才会朝着既定的方向不断迈进。

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