行政适用法律错误若干问题探讨(一)

行政适用法律错误若干问题探讨(一)

关键词:行政法规范/行政案件事实/不当结合/法律责任

内容提要:行政适用法律错误是瑕疵行政行为的一种，应当与行政违法行为、行政不当行为

相并列。行政适用法律错误主要表现为行政法原则与行政法规则、行政单选规则与行政多选

规则、行政法上位法与行政法下位法、行政实体法与行政程序法和行政法条款项的适用错误。

行政适用法律错误使行政权游离于立法权，使法律行为背离法律事实，使行政主体否定行政

客体，使程序规则超越了实体规则。适用法律完全错误的行政行为无效、适用法律主要部分

错误的行政行为无效、适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销、适用法律微弱错误的行

政行为予以变更或补正，这些方面应当是主要思路。行政适用法律错误的概念最初在我国《行

政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决

撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》

中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的

内容和精神实质在学界有不同认识，1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适

用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定

性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，

从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟

对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。

一、行政适用法律错误的界定

行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事

实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。

1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们

所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的

运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据

规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。

之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑

适用法律要有三个元素2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法

治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所

设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。

2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑

是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，

这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错

误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对

法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，

适用法律错误的概念就无法展开讨论。

3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是

指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的

行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用

的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律

规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正

过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则

可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律

错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律

错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用

法律错误的根本原因。

二、行政适用法律错误的误读

应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相

关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界

关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。3]

然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些

误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。

一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的

错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行

为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对

人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案

件，在农村中对案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，

当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，

此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化

了适用法律错误的概念。

二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同

的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法

律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的

行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，

行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错

误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择

上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，

从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小

了这个概念的涵义。

三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕

疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政

行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政滥用职权、行政

超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论

问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理

论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。

第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本

理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政

诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议

理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律

错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具

体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“适用法律法

规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第

28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或滥用职

权”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决

定。

应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类

具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，

它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行

为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政

实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即

便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。

应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政

实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政

处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，

《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机

关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处

分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反

法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处

罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。

与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符

合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未

依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法

律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适

用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。

第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执

法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的

概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。

同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，

还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错

误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应

是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，

任何一种不当选择都应当包括在其中。

之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错

误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，

行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选

择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用

法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例

如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择

了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律

错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何

一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会

出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在

片面认识。我国行政机构体系中，有41个4]行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事

务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，

例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》

由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认

为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社

会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，

将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职

能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的

后果便不言自明。

第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个

具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错

误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行

政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则

以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规

则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素

是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实

实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上

讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实

施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。

法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法

律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客

观的、实实在在的，对它的认识很难说存在主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存

在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对

法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法

律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例

如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、

扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设

置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，

在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、

扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对

行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显

然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情

况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适

用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法

律错误的性质。

第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具

体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行

政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实

不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证

据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律

条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法

律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主

体超越权限所为的行政行为。五是滥用职权的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即

内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。

上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行

政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕

疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不

能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。

之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即

行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误

的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中

选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用

法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行

为中的一种独有类型。

三、行政适用法律错误的类型

我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用

进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一

定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。

其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关

不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性

法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力

高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内

的较大的市的人民政府制定的规章。”

其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所

调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机

关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性

法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规

定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般

规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由

国务院裁决。”

其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定

以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同

一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用

法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适

用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区

别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则

主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区

别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误

的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分

出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相

关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。

由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。

第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题

之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则

统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规

则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待

权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。5]另一种观点则认为，法律规

则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，

而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》

一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件

产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理

解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那

么它的适用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”6]笔者认为，上列两种关于法律

原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当

选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适

用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层

次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即

是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，

行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次

法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行

政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总

则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政

主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由

裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此

时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应

选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而

错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。

第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行

的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自

己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例

如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》

由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能

是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而

这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除

遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。

7]某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为

又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。

在行政违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连

违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政

主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体

只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，

如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违

法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机

关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是

一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。

例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、

相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，

或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。