第二章,法的本质和特征

.第二章法的本质和特征

内容提要:法的本质是对法的内在性质的理解,透过法的现象把握其中的内

涵。对法的本质的理解必须结合法的定义进行,两者有诸多相通之处。不同的历史

时期,不同的人物对法的定义、法的本质提出过各种不同的看法,如神意论、正义

论、理性论、意志论等等,这些观点反映了从不同的角度对法的认识。法的本质具

体化就是法的特征,法的特征既反映法的形式特点,也反映法作为社会规范的的内在

要求。

第一节法的本质

一、法的本质与现象

1.本质与现象的基本辨证关系。本质和现象是事物的不同方面,本质是决定客

观事物存在和具有各种表现的根据,是事物各种必要要素的内在联系。现象是通过

经验、感性的认识可以了解到的事物的外部联系和表现特征。本质决定现象,但本

质总要通过现象表现出来,而现象也总是本质的显现。

通俗来讲,本质是一个事物、现象背后的东西。既然是背后,意味着我们一般

很难直接观察到一个现象,必须透过一定的现象进行深入的观察才能弄清楚什么是

本质。

2.法的本质与法的现象。它们是分别从法的内部依据和法律的外部显现两个

方面来把握法律现象。法的本质深藏于法的现象背后,是法存在的基础和变化的决

定力量,是深刻的稳定的,需要抽象思维才能把握。法的现象是法的外部联系和表面

特征,是外露的、多变的,通过经验、感性的认识就能把握。

阅读材料:

我们阅读法律史可以看到很多制定法律的现象。比如,1215年英国制定了著

名的《大宪章》,1789年《美国联邦宪法》生效,1896年德国通过了《德国民法

典》,1954年中国制定了《中华人民共和国宪法》。

我们也可以看到许多法律被修改和废止的现象,比如1997年中国制定了新刑

法,1979年制定的刑法就被废止了。每当有新的法律出现时,往往会有旧的法律或

法律规定被废止。法律就在这样的不断制定和废止中得到发展和前进。

阅读这样的材料,我们可以发现某个国家在某个时间,由某些机构制定通过什

么样的法律,甚至我们很容易阅读这些法律条文的字句、内容,但有时我们却不能深

入理解这些法律。比如,为什么要制定这样一部法律?法律的内容为什么这样安排?

法律产生的历史背景是什么?法律制定中是否存在不同利益集团的斗争?法律最终体

现谁的意志?等等。这些问题必须到法律的背后去理解,也就是去发现法律的本质。

这里要注意区分法的现象与法律现象,后者在单独使用时,有自己的含义,含义

比较广泛,指法的本质及其外部表现形态的统一体。而法的现象是与法的本质相对

应的一个概念,比较狭隘。

二、人类历史上对法的本质的认识

人类对法的本质的认识经历了很长的时间,不同的思想家、法学家在自己的历

史背景下,对法的本质问题提出过各种不同的看法。下面简单概括各种非马克思主

义的学说。(此处有些内容与法的定义问题有所重复)

1.神学论。在世界各国,历史上最早出现的观点几乎都是神学论。即直接或间

接地将法的本质归结为神的意志。在西欧中世纪,罗马教会神学在思想领域占统治

地位,哲学、政治学、法学都成为神学的分支。在这个黑暗时代,法的本质被归结为

上帝的意志。(比如阿奎那将法分为永恒法、自然法、人法和神法。)

在东方,除了古代中国以外,法律都表明它们是代表了太阳神、上帝、真主的

意志。在我国,神学法律思想主要表现为天命论,认为上帝“受命于天”,天也就是

神。这种以“天”为中心的观念

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是一种哲理化的神学,与一般的宗教神学不同,但仍是一种神学。①

2.正义论。把法律的本质归结为正义或者对正义的追求。这种观点自古就有,

延续至今并有广泛的影响。从法的定义以及法的词源中我们了解到,法与正义或其

他同义词,比如公正、公平等是不可分割的。古希腊著名思想家柏拉图(公元前

427―347年)认为正义是社会结合的纽带,法是为了实现正义而建立的道德秩序。

亚里士多德认为“法是政治上正义的表现。”古罗马思想家塞尔苏斯有一句名

言,“法是善良公正之术”,“所谓善良,即是道德;所谓公平,即是正义。”17、18

世纪的资产阶级思想家、法学家如卢梭、洛克等,也强调法的正义性,但他们往往把

正义归结为抽象的自由、平等和人权。20世纪以后,西方学者中有了新的正义论,

强调社会的公平,强调正义的相对性。

在我国,正义一词使用比较晚,但认为把法归结为“公平”却是很早的,不少思

想家把法律归结为公平的尺度。如《管子·七臣七主》中写到:“法律政令者,吏民

规矩绳墨也。”清末维新思想家梁启超认为“法者,天下公器也。”法要为民而立,

反映“公意”。孙中山把法和民权斗争结合起来,认为法律是追求民权的机器。中

国法学发展中对法的公平性有所认识,公平理论在历史上也起过进步作用,但对法的

公平的本质认识不够深刻。

3.理性论。认为法是理性,法要符合理性。在西方学者那里,对理性有不同的

理解。古罗马思想家西塞罗认为,法是最高的理性。中世纪的神学家也认为法是理

性的体现,但这种理性是神的理性。17、18世纪自然主义法学盛行,把法的本质归

结为人的理性和本性,以此反对神学和封建统治。他们所主张的主要指人权、自由

和平等的要求,是建立在保障个人权利的现实基础之上的。如孟德斯鸠把法归结为

各种事物之间发生的必然联系。卢梭强调法是人民的“公意”。“法律乃是公意的

行为。”哲理法学派代表人物康德和黑格尔把法的理性归结为自由,一个人的自由

权利不应妨碍他人的自由权利,就需要法来调节。

在我国古代,先秦道家曾有一种理性的自然法思想,“人法地,地法天,天法道,

道法自然。”宋代理学代表人物朱熹认为“理”是万物之本,在天地之前就存在着

“理”。“有此理便有天地,若无此理,便亦无天地。”他将“理”运用到法学研究

中,“法者,天下之理”。在他看来,礼、法实际上都是“理”。不过,他所谓的理,

不是人的理性,而是神秘莫测的“天理”。

4.权力论和规范论。权力论主要为英国分析法学派的观点。奥斯丁认为,法是

掌握主权者的命令,如果不服从就以制裁威胁作后盾。20世纪纯粹法学派代表人物

凯尔逊认为,法是具有国家强制性的有等级的规范体系。

5.社会论。社会法学派强调法是一种社会现象,要研究法律的社会效果。

三、马克思主义关于法的本质的理论

马克思主义法学认为应该从社会物质关系来寻法的本质。②

(一)法是统治阶级意志的体现

这句话包含了丰富的内容。

1.法是一种意志。意志是心理学上的概念,是指决定达到某种目的而产生的自

觉的心理状态和心理过程,是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神

力量。意志是一种愿望、期待,同时又是一种“征服”、“战胜”、“管理”、

“统治”的表现。意志有时只表达了心理活动,有时又表达了实践活动。意志作为

一种心理状态和过程,本身并不是法,只有表现为国家机关制定的法律、法规是才是

法。一方面,制定者希望“征服”、“管理”、“统治”被管理方,另一方面,制定

者也希望法律行之有效。

2.法是政治上、经济上占统治地位的阶级的意志。这是说法不是任何阶级意

志的体现,在阶级对立的社会中,各种阶级都有自己的意志,不可能都反映在法中,只

有占统治地位的阶级的意志才可以将本阶级的意志上升为法律。

3.法是统治阶级整体意志的反映。法不是统治者每个成员的意志的简单相加,

而是统治阶级

①西汉的董仲舒为这中思想的代表,他认为“受命之君,天命之所予也”。君

主就是天子,君主制定的法律就是“天”的意志。

②参见张中秋,杨春福,陈金钊编著:《法理学》,南京大学出版社2001年版,

第168页。

作为整体所形成的共同意志,带有抽象性。

4.法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。这是说,并不是所有统治阶级的意

志都是法,只有被确定或“奉为”法律的意志才是法,有些统治阶级的意志不在没有

经过立法程序的情况下,不是法律。

5.法也具有社会共同意志。法律虽是统治阶级意志的体现,但在法中可以看到

被统治阶层一般民众的要求,存在着共同意志。

在清朝,有个知县因为在孔庙祭祀时违反礼制而受到严惩。这个知县有一天坐

着轿子去孔庙参加祭祀,当时正下着大雨,电闪雷鸣。两个轿夫发现按照规矩在门外

下轿不太方便,就抬着轿子走进了孔庙。知县发现不对,大声呼喊停止,但因为雨声

太大,两个轿夫都没有听见,轿子被抬进去了。事后这个知县被参,刑部调查此案,认

为该知县在祭祀孔庙的时候,没有恭敬行事,进入孔庙后方才下轿。虽然时由于大雨

积水和轿夫误抬所至,但仍然是违反定制,应该按照“违制律”杖一百。这个知县不

仅被杖一百,而且被革出官职。另外刑部认为,两个轿夫除了没有官职外,应该和知

县一起受罚,于是各被杖八十。

这个案子就体现出了法律对社会共同意志的反映。可以认为,当时的相关法律

和法律处罚,在体现统治阶级的意志的同时,也表达了被统治阶层一般民众的意志,

包含共同意志。

(二)法的内容是由统治阶级物质生活条件决定的

从最终决定意义上讲,社会物质生活条件培育了人们的法律需要,同时又决定

着法的本质。社会物质生活条件是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料

的生产方式,这些对统治阶级制定什么样的法律都有不同程度的影响。①

法还受到其他社会现象的影响,如统治阶级的政治、法律、哲学观点,以及政

治制度、政治环境、文化氛围、历史传统等都对法律有很大的影响。

第二节一般法的基本特征

阅读材料:

王某犯抢劫罪一案(案件来源,江苏省高级人民法院)。

2003年6月5日下午,被告人王某携带尖刀至苏州市吴中区,翻围墙进入赵某

家院内,采威逼并用刀刺戳赵某腹部等手段,劫得人民币200元。经法医鉴定,赵某

腹部创伤符合被他人以单刃刺器刺戳所形成,其损伤已构成人体重伤。案发后,公安

机关从被告人王某处查获犯罪所得人民币200元,并发还被害人赵某。苏州市中级

人民法院认为,被告人王某以非法占有为目的,采用暴力手段入户抢劫公民财物,致

人重伤,其行为已构成抢劫罪。附带民事诉讼原告人要求被告人王某赔偿医疗费、

误工费的诉讼请求合理,予以支持。被告人王某如实交代抢劫犯罪事实,属坦白且认

罪态度好,酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》及《中华人民共和国民法

通则》的规定,判处王某无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币5000元;被

告人王某赔偿赵某医药费元3400元、误工费5000元,工8400元。

王某不服,上诉至江苏省高级人民法院,提出有自首情节,一审量刑太重,请求

从轻处罚。江苏省高级人民法院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,认

为一审判决认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分。江苏省高级人民法院为,上诉人

王某以非法占有为目的,采用暴力手段入户劫取他人财物的行为已构成抢劫罪,且造

成一人重伤的严重后果,依法应予严惩。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》裁定:

驳回上诉,维持原判。

通过阅读我们看到了一个案件的审判过程,从中我们可以分析出法的基本特

征。法的特征是法的本质的外化,是法区别与其他社会现象的标志。法的特征是法

本身所固有的东西,不能任意抹杀或编造,只能科学的分析和认识。这里讲的“一般

法”是古今中外一切类型的法,其基本特征是一切类型的法所具有的共性,或称之为

必备要素。

一、法是调整人们行为或社会关系的规范

社会关系是以物质生产为基础而结成的人们的实体,所谓社会关系不过是人与

人之间的交互行①中国古代思想对此也有诸多论述:如管子的“仓廪实而知礼节,衣

食足而知荣辱”,儒家的“先富后教”等思想。

为,没有人的行为就不会有社会关系,人的行为体现并影响社会关系。王某与

赵某直接的关系就是因为王某的抢劫行为而产生。法是调整人们行为或社会关系的

规范有两层含义:

1.法是通过调整人们行为进而来调整社会关系的。通过调整人们的行为实现

社会资源在各社会主体之间的分配。对于法而言,不通过行为控制就无法调整和控

制社会关系,这是法区别于其他社会规范的重要特征之一。案件中,国家通过法律维

护正常的社会秩序,而要达到这个目的,就是用法律制裁王某的违法行为。

2.法是一种规范,具有规范性。法的规范性是法的一个重要属性。法的规范性

表现为它具有指引人们行为的作用,即规定人们在一定情况下可以做什么,应当做什

么或不应当做什么,同时又通过这种指引,作为评价人们行为的标准。本案中,刑法

的内容和对罪犯的惩罚表明禁止对他人进行抢劫,也就是不应当进行抢劫。

规范包括许多种,比如社会规范、技术规范、语言规范、运动规范等。社会规

范包括政治规范、法律规范、道德规范、宗教规范、各种礼仪习惯等等。社会规范

调整人与人之间的关系,规定人们在相互关系中应当怎样行为。技术规范则调整人

与自然之间的关系。作为社会规范,法既区别与思想意识和政治实体,区别于道德规

范,也区别于技术规范。法具有规范性的主要原因是:

(1)法具有概括性。它的对象是抽象的、一般的人,而不是具体的人。法可以

反复适用。规范性法律文件和非规范性法律文件的区别也在这里。前者可以反复适

用,针对任何人,而非规范性法律文件,比如委任令、逮捕证、判决书等,只针对具体

的人,适用一次。刑法可以针对王某,也同样可以针对其他人,如果其他的人犯抢劫

罪一样可以适用刑法,但对王某抢劫罪所作的判决书则只能适用于王某,而且只适用

一次。

(2)法的构成要素主要是规范。法是由法律概念、法律原则以及法律规则组

成。这些内容都是一种规范,尤其是法律规则,占法的绝大部分。

(3)法律规范的逻辑结构中包括了行为模式和法律后果,这是法的规范性的最

明显的标志,其他的一般社会规范不具有这种严密的逻辑结构。

二、法是出自国家的社会规范

法的一个重要特征是法由国家制定、认可和解释的。案件中的《刑法》、

《民法通则》、《刑事诉讼法》都是我国的国家立法机构全国人大制定的。国家制

定和认可是国家创制法的两种方式。

国家制定是指国家机关制定成文法,只是这种制定在不同的时代,不同的国家

方式不同。国家认可法通常有三种情况:一是赋予社会上已经存在的某些道德、宗

教、习惯以法律效力,成为习惯法;二是通过加入国际组织、承认或签订国际条约等

方式认可国际法规范;三是特定国家机关对具体案件的裁决作出概括产生规则或原

则,并赋予这种规则或原则以法律效力。

法由国家制定或认可,使法具有四个特性。一是具有国家意志性。法代表的是

国家,凌驾于社会之上,以国家的名义制定和颁布,没有国家就没有法律,法律也就反

映了国家的意志。虽然道德、习俗等也反映出人们的意愿,比如一个有道德的人应

该懂得帮助他人,这是仁爱的表现。但是这些意愿是一种历史文化发展的结果,而法

律则不同,法律中的一些意愿则是国家“硬塞”进去的,比如我们宪法规定要坚持社

会主义,要拥护中国共产党的领导,坚持四项基本原则,这就是当前政府硬性的规定,

不坚持不行。二是法具有极大的权威性。以国家名义使法具有不可违抗性,这也是

法的强制性的来源。三是法具有统一性。这种统一性是从国家权力和国家意志的统

一性中产生的,一个国家的法在根本原则上要一致,要形成一个统一的法律体系。四

是法具有普遍的适用性,法在国家权力所辖的范围内,对全体成员具有普遍的约束

力。

三、法是规定权利和义务的社会规范

法律所包含的人们可以做什么、应当做什么和不应当做什么就是权利和义务

的体系。法作为一种社会规范,是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,

影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系的。与“可以”、“应当”和

“不应当”相对应,法律为人们设定了三种模式,从法律规范的表现形式看分别为授

权性规范、命令性规范和禁止性规范。后两者可以称为义务性规范。(法律规范的

内容见本书第三章相关论述)

法通过规定人们的权利和义务来调整社会关系,这与道德和宗教有明显的区

别。一般来说,道

德通过规定人对人的义务来调整社会关系,而宗教则通过规定人对神明的义务

来调整社会关系。法的这种独特的调整方式使它为人们提供了比道德和宗教更广泛

的选择自由和机会,因而更有助于发挥人们的积极性、创造性。

法所规定的权利义务内容很广泛,不仅指个人社会组织以及国家(作为普通法

律关系主体)的权利和义务,而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行

使的职权和职责。法律上的权利义务规定具有确定性和可预测性的特点。

四、法是国家强制力保证实施的社会规范

任何一种社会规范都具有强制性,但不同的社会规范的强制性的程度、强制力

量的来源都不同。比如道德依靠的是人们内心的信念、传统的力量和社会舆论的监

督来保证实施。法的强制性具有如下特点:

1.法的强制性最大。因为法律是以国家名义制定的,法律依靠的是国家强制力,

国家强制力指军队、警察、监狱、法庭等有组织的国家暴力机器,所以法律的强制

力最大,而道德习惯这样的规范则没有这样大的强制力。(案件中的王某犯抢劫罪之

后,国家通过公安机关将其抓获,通过法院进行审判,最后通过监狱让王某服刑,整个

过程中,国家的强制力都在起作用。)

2.法的强制力具有潜在性和间接性的特点。法的国家强制力是从终极意义上

来说的,它并不意味着法在实施过程中任何时刻都要运用强制手段,国家强制力只有

在人们违反法律的时候才会出现并施加在行为人的身上。(如果王某不犯抢劫罪,这

些强制性都不会涉及到他。)所以国家强制力经常是潜在的、备而不用的。而且不

是任何法律都具有强制性,授权性规则就具有很大的自愿性。(如果案件中,不是王

某抢劫赵某,而是赵某送给王某二百元,则不存在强制性,赵某可以自由选择给或不

给。)

3.法的强制性还具有程序性的特点。国家机关在实施法律过程中要严格按照

程序来进行,即使是剥夺公民的生命或财产、强迫公民履行义务都要经过预先设定

的正当程序。(案件中从逮捕到审判,公安局、检察院、法院的每一步活动都是按照

刑事诉讼法规定的程序进行,如果不这样,则国家的强制就存在不合法。)