以制度性保障理论为视角

以制度性保障理论为视角

最近发生的“教授案”、“东莞少案”引发了社会各界

对“聚众罪”存废问题的热议。以社会学家李银河为代表的学者认为“聚众

罪”已过时,应当予以废除。但从宪法的角度而言,废除“聚众罪”的观

点值得商榷。我国宪法规定“婚姻、家庭受国家保护”,根据制度性保障理论,

国家负有宪法义务确保我国现行婚姻家庭制度的核心部分不受侵犯。聚众严

重损及我国现行婚姻家庭核心功能,国家唯有通过刑罚手段对之加以制裁,方能

切实履行自身的宪法义务。

【关键词】刑法;宪法;聚众罪;制度性保障;合宪性;婚姻家庭制

度

【写作年份】20XX年

【正文】

一、聚众罪向何处去:存废两种观点的交锋

聚众罪是指三人以上聚众奸宿,或者进行其他活动。行

为除了包括自然性交外,还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为。根据我国刑

法理论,构成聚众罪的人只能是自愿的,不可能是被强迫的。1979年颁行的

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)并没有规定聚众罪,1984年最

高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干

问题的解答》中将“聚众的行为”划入“其他流氓活动”的范围,适用流氓

罪对之加以制裁。1997年修订后的《刑法》取消了流氓罪这一“口袋罪”,但从

中析出聚众行为,20XX年修订后的《刑法》第301条规定了聚众罪。

聚众罪在司法实践中很少适用,近年来发生的几个案例让此一

“沉默”已久的罪名逐渐进入公众的视野。20XX年8月17日,南京秦淮区公安

局发现了一个隐秘“性聚会”,当场抓获5名犯罪嫌疑人,并顺藤摸瓜,牵出该活

动的组织者--南京一所大学的副教授马晓海,造成了轰动一时的“南京教授

案”。20XX年5月20日,江苏省南京市秦淮区人民法院对该案件进行了公开宣

判,马晓海等22人以聚众罪被追究刑事责任。20XX年3月,广东省东莞市一

职业技术学校发生事件,一段有关“一女两男”的在络中疯狂

传播。两个多月后,公安机关以涉嫌“聚众罪”刑事拘留了视频的当事人。

这就是引发公众热议的“东莞职校门案”。20XX年5月27日,东莞市

第二人民法院开庭审理此案,由于涉及未成年人隐私,该案没有公开审理。

上述两个案件一经新闻媒体报道,立即引起了社会的广泛关注,着名

社会学家李银河发表了名为《取消聚众罪》的博文,更是将聚众的话题

推至舆论的风口浪尖。一时间,在聚众罪的存废问题上,出现了两种泾渭分明

的观点。

以李银河教授为代表的学者认为“聚众罪”已经过时,应予以

废除。其理由可以概括为如下几点:(1)聚众罪侵犯了公民的性自由。李银河

认为:“自西方性革命后,有一个逐渐被广泛接受的新的人权观念,那就是人类性

活动中的三原则,只要不违背这三个原则的性行为就属于人权范畴,就不应受到

制裁。这三个原则是:第一,自愿;第二,在私秘场所;第三,当事人均为成年人。换

言之,一切在自愿的成年人之间在私秘场所发生的性行为将不受制裁,属于应受

保护的人权范畴。”(2)在私密场所自愿进行性行为属于道德范畴,法律不宜干

涉。因为公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按照自己意愿使用、处置自己身

体的权利。如果性行为出于自愿,双方都不觉得受到损害,那么最多只是一个伦理

道德问题。成年人具有道德选择能力,他们有权选择符合道德标准的生活方式,

也有权选择一种不符合道德标准的生活方式;(3)“聚众罪”在司法实践中

很少适用,它已经是一个死掉的法律,不如将之废除。“对于一个中世纪性质的过

时法律条文,对于一个有大量普通公民不时参与违背其规定的活动和行为的法律,

对于一个在实践中实际上已经不再实行的法律,应当及时予以取消,以维护法律

的权威性和严谨性。”

对于上述观点,许多学者表达了反对意见,他们认为聚众罪符合

中国国情,不应废除。其理由可以归纳如下几点:(1)聚众不但是一个道德问

题,更是一个法律问

题。《中华人民共和国民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不

得损害社会公共利益。”因此,即使是自愿的,聚众也因违背了社会公德,就

应受到法律的惩罚,对情节严重者,设置刑事责任乃理所当然;(2)聚众罪并

没有侵犯公民的权利与自由。首先我国宪法、法律并没有规定公民的性自由,聚

众罪干涉了公民权利和自由的观点不能成立。即使性自由是一项法定权利,

但任何权利不是绝对的,应受到合理的限制;(3)犯罪暗数的存在不能否定刑罚的

正当性。在司法实践中,由于聚众具有隐蔽性,调查取证困难,现行《刑法》

第301条经常“备而不用”,现实生活存在着大量的犯罪暗数,但不能因此认为

该罪名已经过时,更不能因此废除该罪名。

上述两种观点可谓是仁者见仁、智者见智,让人莫衷一是。但如果超

越单纯的道德视角与狭隘的部门法观念,以宪法的视角剖析此一议题,就会峰回

路转。现行《刑法》第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国

同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”从应然的层面而言,“根据宪

法”4字,既表明刑事立法权行使的依据来源于宪法、范围局限于宪法,也意味着

刑事立法权的结果--罪刑规范不但与宪法规范相违背和冲突,否则就无法律效

力。[11]反之,如果一个罪名能得到宪法的认可,那么其存在就获得了“通行

证”。因此,对于一个法律条文是否具有正当性的争议,唯有宪法才能“定纷止

争”。也正是如此,刑法学的研究应立足于宪法,并接受宪法学的指导。

二、聚众罪是否合宪:以制度性保障理论为切入点

犯罪只是一种价值判断,因此任何一种犯罪只是立法者为了实现某

一目的而人为设定的。[12]将聚众行为”犯罪化”,其主要目的在于维护公

共秩序和保持良好的社会风尚,也正因为如此,刑法才将之规定在妨碍社会管理

秩序罪中。对如此立法价值取向,有学者提出商榷意见,他们认为:在现代社会里,

法律不仅要保护社会风尚,但更重要的是保护个人权利,权利的张扬是我国现代

社会的一个新变化和新标评判角度。[13]上述以性自由来反对聚众罪的立论

不符合宪法的基本精神。虽然世界性学会于20世纪通过了两个“性权利宣

言”--《巴伦西亚性权宣言》和《香港性权利宣言》,[14]并宣示了性自由权、

性自治权、性完整权、性身体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、

性自由结合权、自由负责之生育选择权、以科学调查为基础之性咨询权、全面性

教育权、性保健权等11项性权利。[15]但上述两个“宣言”并不是国际公约,

对任何国家不产生实质性的法律效力。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)

第24条规定:“国家普及道德教育,反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽

思想。”第53条规定:“公民必须遵守公共秩序,尊重社会公德。”因此,在我国

性自由不可能成为一项法定权利,有关机关也从未将性自由纳入宪法保障的范

围。上述以性自由来论证废除聚众罪的观点既缺乏法律依据,也不符合中国

国情,不能成立。相反,《宪法》第49条规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家

的保护。禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。”因此,我们应从“保

障婚姻、家庭”的角度来探讨聚众罪的存废问题。

“婚姻、家庭受国家保护”规定在《宪法》第2章“公民的基本权

利和义务”中。我国一些学者从该宪法条文中析出“婚姻自由”,并将其与言论

自由、人身自由等相提并论,这种解读值得商榷。因为根据宪法理论,并非所有规

定在“权利和义务”一章的宪法条文,都是以“权利保障”为核心内容。从比较

法的角度而言,在“基本权利与义务”一章,许多国家的宪法除规定人民所享有

的基本权利之外,还规定了其他法律制度。例如,德国1919年魏玛宪法在第2编

“德国人的基本权利与基本义务”中,除第1章规定个人的权利与义务外,还在

第2章公共生活、第3章宗教及宗教团体、第4章教育与学校、第5章经济生活

中规定了地方自治制度、公务员制度、大学自治、宗教制度、婚姻家庭制度、财

产权保障等诸多法律制度。[16]世界各国之所以通过宪法将

某些法律制度纳入保障的范畴,其目的在于对抗立法者的侵害。因为随着议会主

权的兴起,立法者可以通过修改法律,改变甚至废弃所有法律制度,但如果立宪者

将某一法律制度纳入宪法保障范畴,情形就会发生改观。因为宪法是根本大法,

具有最高法律效力,立法者必须遵守之。也就是说,一旦某项具体法律制度被纳入

宪法保障范畴,那么就具备对抗立法者的效用。德国学界将这种效用称为“宪法

的制度性保障”。[17]根据德国着名宪法学者史密特所提出并被世界各国宪法实

践所采用的观点,制度性保障是指某些早已存在的法律制度受宪法保护,其具有

对抗立法者的效用;虽然立法者对之有权进行修改,但必须遵守一个底线,亦即立

法者不能废弃该法律制度的核心部分。据此,制度性保障的内涵可归纳为如下几

个方面:[18]

1.制度性保障之目的在于保障特定的法律制度,而非保障宪法所规

定的基本权利。制度性保障是以一定的法律制度存在作为前提,保障对象是长期

存在的具体法律制度。例如,《魏玛宪法》虽然规定了学术自由,但该自由不具有

基本权利的性质,而是具有制度的品格。当然,制度性保障也不排除权利保障。也

就是说,在制度性保障的前提下,公民也享有相关宪法权利,但在保障序位上,权

利保障必须置于制度性保障之下,并以成就制度保障为目的。例如在德国20世纪

30年代名噪一时的“公务员减薪”争议中,有人就曾主张国家基于财政困难而

降低公务员薪水的举措违宪,因为《魏玛宪法》第129条规定“公务员之既得权

利不得侵害”,从中即可导出公务员薪金“只能增加,不能减少”的结论。但从制

度性保障的视角而言,这种观点显然站不住脚,因为公务员既得权利的保障唯有

在职业公务员制度的脉络下才有意义。因此,宪法中有关公务员财产权的保障,

尤其是财产上既有地位的保障,若不在制度性保障的框架下思考,就只会导致公

务员特权的产生。[19]

2.制度性保障的客体是长期存在的一项法律制度。构成制度性保障

的客体必须具备几个要件:(1)保障客体必须是一个运行多年的法律制度,因为该

法律制度是历史的产物,是人民在制度文明建设方面的结晶,必须对其核心部分

予以尊重;(2)该制度必须有组织、结构上的表征,并得到某种程度上的法律保障。

例如地方自治制度有地方行政机关的相关行为在实践之。如果某一制度只是一种

学说抑或理想的假设,则不受宪法的保护。

3.制度性保障的内容是立法者不能对已经纳入宪法范畴的法律制度

的典型特征加以侵害,亦即制度性保障范围仅仅限于既存法律制度的核心、本质

部分。所谓法律制度的核心与本质是指法律制度得以存在的关键要素,也是法律

制度保持同一性的根本。如果法律制度失去这种典型特征,就意味着被废弃或变

异为其他事物。

根据上述理论,《宪法》第49条规定完全符合制度性保障的条件。

这是因为:首先,在婚姻家庭领域,我国形成了一个以《中华人民共和国婚姻法》

为核心的规范体系;其次,基于“修身、齐家、治国、平天下”的理念,我国历来

相当重视婚姻家庭制度。作为中华文明的重要组成部分,在1982年《宪法》制定

之时,我国的婚姻家庭制度已经存在数千年;再次,在长期的制度创新中,我国婚

姻家庭制度虽然历经沧桑巨变,但基于“家和万事兴”的理念,“维护家庭稳

定”乃是我国始终追求的目标。下面就尝试运用制度性保障理论阐述我国《宪法》

第49条文的内容,并以此论证聚众罪的合宪性。

三、聚众罪何以合宪:维护婚姻家庭制度所必需

根据制度性保障理论,我国宪法之所以要将现行婚姻家庭制度纳入

保障范围,其目的在于保障长期以来我国在婚姻家庭方面所创造的制度文明。立

法者有权对现行婚姻家庭制度进行修改,但必须坚守一个不可逾越的底线--不得

侵害现行婚姻家庭制度的核心内容。从这个角度而言,聚众罪是否合宪,关键

在于其是否为维护现行婚姻家庭制度的核心内容所必需。

家庭是社会的细胞,我国历来非常重视维持婚姻家庭的稳定,注重发

挥婚姻家庭的功能,婚姻家庭制度的核心内容在现实中表征为婚姻家庭的核心功

能。婚姻家庭制度的功能很多,核心部分可归纳为生育功能、约束

功能、纽带功能、情感功能和经济功能。[20]这些功能构成婚姻家庭的核心内容,

任何立法都不得对之加以侵害。具体来说,婚姻家庭具有如下5种核心功能:

1.婚姻家庭的生育功能,亦即人口再生产功能,即通过婚姻,人类社

会能够繁衍并生存下去。自从人类实行个体婚制以来,婚姻家庭一直是生育子女、

繁衍后代的基本单位。人类通过生殖来保证人类种族的绵延,而种族的绵延是社

会存在和发展的基本条件。正是出于生育的考量,我国历来非常重视婚姻家庭的

法律保护,因为保证血缘关系的纯洁只能在婚姻家庭的范围之内;另一方面,子女

的抚养需要男女双方的关心,特别是心理的正常发展需要父母的教养。如果没有

一个稳定的婚姻关系和家庭,没有双亲的扶养,要完成培育后代的任务是很困难

的。[21]

2.婚姻的性约束功能,是指夫妻性生活的对象只能是自己的配偶,没

有婚姻关系的男女双方不得随意发生性关系,即性生活对象的固定配置。[22]性

是支配人类思想和行动的最重要的因素之一,但如果性活动毫无节制,那么在有

严格身份规定的社会结构中,它将产生巨大的破坏作用。为了维持社会结构的安

定和完整,性的破坏作用必须加以控制,而最好的控制方式就是婚姻制度。[23]

因此,性行为虽然是人的生物本能,但满足这种生物本能的方式却是社会性的。在

文明社会里,人类的性行为被法律、道德等多种因素控制在夫妻之间。人们只有

结为夫妻,才能有正常、正当的性生活。[24]

3.婚姻家庭的纽带功能,是指通过婚姻这种形式,把不同的人和家

庭利益紧密起来。婚姻是社会关系的纽带和人类社会的基本构造。因此,婚姻从

来就不纯粹是个人的私事,两性的结合意味着在男方和女方两个家庭之间建立了

新的利益关系,形成了新的社会结构,一桩婚姻会影响整个亲属家族的利益。另外,

由婚姻制度所建立、产生的家庭、宗法关系,构成了一个社会的等级、伦理道德

的基础,对人们的社会心理、道德倾向具有潜移默化的巨大作用。

4.婚姻家庭的情感功能,即家庭成员通过感情交流、心理依赖、通气

交心等,满足彼此间的情感需要,或获得精神上的激励。随着工业化和城市化,人

口的流动性加快、压力增大,人与人之间的关系变得疏远、冷漠。所以,人们在感

情上往往感到孤独,而婚姻家庭则正好帮助人们组成情感上的共同体,满足人们

感情的需要。在现代社会里,家庭自始至终都是人类情感最密集、最深厚、最纯

洁的场所。爱情和亲情是家庭所独有的,能产生出强大的亲合力,营造出亲切、温

馨、和谐、舒畅、真挚的心理气氛,使人们对家庭产生强烈的归属感、依赖感,

人们的神经和心理能够在家庭情感的沐浴中放松、调整、修复。[25]

5.婚姻家庭具有经济功能。在小农社会中,男耕女织,家庭是社会生

产的基本单位。进入工业社会后,虽然家庭的生产功能大大削弱,但家庭仍然具有

很强的经济功能。这主要表现在:首先,婚姻家庭仍然是一个消费的共同体,结婚

组成家庭可以使人们的消费更为经济、合理。其次,在生活上互相照应,能够使效

益最大化。再次,婚姻家庭还具有保障功能。在经济落后的社会,由于生产力较低,

社会保障制度不完善,家庭作为社会基本单位,发挥着保障的功能,而其中最重要

的是“养老”功能。在当前中国,随着社会保障制度的逐渐完备,婚姻家庭的保障

功能在弱化,但并没有完全消失,在某些经济不发达的地区,“养儿防老”依然相

当流行。

根据制度性保障理论,宪法将“婚姻家庭受国家保护”纳入保障的

范畴,其用意在于宣示任何立法必须确保婚姻家庭制度上述核心功能的发挥;否

则,所立之法就存在违宪的嫌疑。聚众侵蚀了婚姻家庭的机体,颠覆了现行的

婚姻家庭观念,对婚姻家庭上述核心功能造成了致命性的伤害。这主要表现在以

下几个方面:

1.聚众对婚姻家庭的生育功能造成冲击。因为聚众会在很

大程度上破坏血统的纯正性。人类之所以要构建婚姻家庭制度,一个主要目的在

于通过血缘的纽带,激活人们传宗接代的内在需求,从而激发人们养儿育女的动

力。聚众行为加大男性”代人抚养小孩”的风险,会在很大程度上弱化男性

的养育责任心,从而影响到全社会的小孩养育质量。另外,血统的混乱会增加人们

“近亲结婚”的几率,不利于优生优育。同时,性生活不受限制会导致妇女生育质

量的下降,久而久之将造成人种的退化

。

2.聚众会使婚姻家庭的约束功能荡然无存。古今中外,人类无不

将婚姻家庭视为防止的安全阀。对此,基督教圣人保罗说:“要免的事,

男子当各有自己的妻子;女子也当各有自己的丈夫。……妻子没有权柄主张自己

的身子,乃在丈夫;丈夫也没有权柄主张自己的身子,乃在妻子。夫妻不可彼此亏

负,除非两相情愿,暂时分房,为要专心祷告方可;以后仍要同房,免得撒旦趁着你

们情不自禁,引诱你们。”[26]理性的人类之所以要规范性行为,因为性行为的失

控会毁灭人类本身,巴比伦的灭亡就是一个例子。巴比伦曾经创造了当时人类最

伟大的文明,但却毁于纵欲。《巴比伦法典》这样记载:“……一种丑恶的病症,

结着无法诊治的疮疤,医生束手无策,也无法使病势和缓……像被死亡咬定了,无

以脱身……”。[27]因此,聚众会使婚姻家庭丧失安全阀功能,从而引发严重

的社会问题。

3.聚众会使婚姻家庭的纽带功能断裂。婚姻家庭的纽带功能必

须建立在家庭成员之间的相互忠诚与彼此尊重的基础上。一旦夫妻双方出现不忠

诚、不诚实的道德问题,特别是出轨问题,不但夫妻之间会鸡犬不宁,家庭之间也

会产生敌视氛围,建立在婚姻基础上的亲属关系更是日渐疏远,不利于社会的和

谐稳定,婚姻家庭的纽带功能也就无从发挥。

4.聚众使婚姻家庭的感情功能名存实亡。家庭是每个人宁静的

港湾,它能使每个人得到情感上的满足,温馨的家庭尤其是儿童健康成长的必要

环境。聚众使夫妻之间出现感情隔阂,甚至反目为仇。这样的家庭不但不能

发挥港湾作用,而且还成为每一个家庭成员的生活沼泽地,对子女的成长更是极

为不利。近年来,问题儿童逐渐增多,无不与家庭的不和谐息息相关。

5.聚众极大地弱化了婚姻家庭的经济功能。性生活的不检点,

是夫妻生活的毒药,聚众会导致夫妻感情的破裂,夫妻分床而睡,分灶吃饭、

各自消费。另外,夫妻之间的不忠贞会使得夫妻的“相互扶助”缺乏精神动力,

在很大程度上弱化了婚姻家庭的经济功能。

综上所述,聚众行为严重侵犯了婚姻家庭的核心功能,根据制度

性保障理论,国家负有宪法义务采取法律措施进行制裁。法律制裁有行政制裁和

刑事制裁两种类型,立法者之所以选择最严厉的刑罚手段,是因为聚众行为

对婚姻家庭制度足以造成毁灭性的危害,甚至还会危及人类自身的生存。鉴于此,

根据比例原则,国家唯有采取刑罚手段方能切实履行自身的宪法义务。由此可见,

设定聚众罪符合宪法。

在聚众罪的存废问题上,学术界还存在第三种观点。该观点认为

聚众罪应当保留,但具有严重的缺陷,应当予以修改完善。[28]他们认为

分为公然性和私密性。公然性会引起不自愿的旁观者情感上的羞耻

甚至感到人格受到侮辱,是一种有受害人的行为,应受到刑罚。而私密性则不

同,没有被害人,没有足够的社会危害性,不能动辄以刑制裁之。因此,应将私密性

行为除罪化,而只处罚公然性行为。[29]从制度性保障理论而言,上述观

点不能成立。因为私密性与公然性一样,都会对婚姻家庭制度核心功能

造成严重的伤害,将私密性行为除罪化,不符合制度性保障的基本精神,存在

违宪的嫌疑。

四、结语--在制度的框架下享受性福

随着社会的日益开放,人们的性观念发生了巨变。越来越多的民众主

张将聚众罪除罪化。据一项社会调查,有30%-40%的人认为聚众不是犯

罪,有50%-60%的人认为现行法律对之处罚过重。[30]因此,在人们思想观念日益

开放的当今,为聚众罪正名,似乎显得有点落伍。但法律是公共意志的体现,

而非民众一时情绪的宣泄。法律所反映的只能是理性的民意,而非短视的民粹。

自由,特别是性自由,在给人们以激情和动力的同时,也会腐蚀人类社会的细胞--

婚姻家庭。因此,在人类还未到替代品之前,对婚姻家庭制度加以严格的法律保

护是一种理性的选择。也正是基于此点考虑,为了防止人们被贪婪欲望所迷惑而

作出让聚众非犯罪化的短视行为,立宪者深谋远虑,将婚姻家庭制度纳入宪

法的制度性保障范围,使之具有对抗多数民意的力量。宪法是人类文明的守护者,

是芸芸众生的镇静剂,为了防止人们滥用性自由,它为我们戴上了制度的枷锁,让

我们只能在制度的框架下享受性福,这既是聚众罪的宪法使命,也是它的正

当性所在。