我国合同法的规范类型及其适用

我国合同法的类型及其适用

大家好今天准备和各位交流的题目是：合同法的类型及其法律适用。近段一直在考虑这个问题希望借这个时机听

听大家的。

依我个人的看法法官处理合同纠纷至少应该掌握四项与法律适用直接相关的根本专业技能：

第一项为哪一项妥当地运用各种法律解释和法律破绽填补的技能。为理解决详细案件必须获得作为裁判大前

提的法律这种获得作为裁判大前提的法律的作业法解释学上称为广义的法律解释。法律非经解释无法进展适用。

当法官面对一个合同纠纷的时候首先应当可以运用各种法律解释和法律破绽的填补确定法律条文的详细含义或

者对法律的破绽进展妥当的填补。以此作为对合同纠纷进展裁断的大前提。

第二项是对法律的类型进展妥当识别的技能。在审讯理中法官经常会面对一个问题就是判断与合同纠纷相关

的法律终究是民法上何种类型的法律：是任意性、倡导性、半强迫性、受权第三人的法律还是强行性？是强行性

中的强迫性还是制止性？是制止性中的理性〔取缔性〕的制止性还是效力性的制止性？此时为求得纠纷的妥当处

理法官必需要妥当确定用来解决纠纷的法律是属于何种类型的法律。因为不同类型的法律在进展法律适用的过程

中适用的规则是有区别的而适用的法律效果更是存在根本性的差异。从这一点上讲识别法律类型的技能就非常重

要。

第三项是妥当地行使法官裁量权的技能。在任何一个和地区的立法上都必须以适度信任法官并赋予法官相应

的裁量权作为实现法治社会理想的根本前提因此在进展法律设计的过程中很多地方都给法官留有行使裁量权的

余地。妥当地行使裁量权对于合同纠纷的妥当解决对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义对于

兼顾个别正义具有至关重要的作用。

第四项是妥当地进展法律的演绎推理的技能。在处理合同纠纷的过程中法官的主要工作是法律规定的一般性

价值对详细的合同纠纷做出价值评价通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系协调当事人之间的利益冲突实现

和谐、稳定的社会秩序。从逻辑的角度观察这一过程就表现为一个演绎推理的过程：首先发现与纠纷处理相关的

法律即确定大前提这与我们前面提及的第一项专业技能有关然后通过审视案件确定小前提最后通过将确定的案

件即小前提涵摄于作为大前提的法律所包含的构成中得出处理纠纷的结。

今天我们交流的内容就和前面提到的第二项专业技能有关：即讨合同法上法律的类型及不同类型的法律在进

展适用时需要注意的问题。考虑到合同法上法律的设计意在通过对不同类型利益关系的协调来实现组织社会的目

的。因此对这一问题的分析准备遵循这样的思路：考量、分析合同法可能面对的利益冲突的类型将其作为考察合

同法上法律类型的前提。也正因此对合同法所协调的利益关系类型的分析也提供了一种审讯理中识别法律类型

的。

一、合同法上利益冲突的类型

我们知道在合同法上对于各种冲突的利益关系设置相应的法律规则是合同法最重要的。而且从某种意义上来

讲合同法上也只有那些与利益冲突的协调相关的法律才是和法官适用法律、裁断纠纷有直接关联的法律。正是由

于这一原因对于合同法上法律类型的识别就与合同法协调了哪些类型的利益冲突有直接的关系。因为合同法在进

展法律的设计时它总是针对不同类型的利益冲突设计相应的法律去进展相应的法律调整。可见识别合同法法律的

类型应当以识别合同法上利益冲突的类型作为前提。下面简要分析一下有哪些类型的利益冲突成为了合同法进展

法律调整的主要对象。

从合同法的规定不难看出合同法所协调的利益冲突类型主要的有以下几种：

〔一〕第一种类型的利益冲突是合同关系当事人之间的利益冲突即合同关系一方当事人的利益和合同关系对

方当事人的利益之间所出现的冲突。这可以说是合同法上最重要的一种利益冲突的类型。合同法上大量的法律即

效劳于协调这种类型的利益冲突。

〔二〕第二种类型的利益冲突是合同关系当事人的利益与合同关系以外特定第三人利益之间的冲突。尽合同

交易主要是发生在合同关系的当事人之间因此合同法所调整的利益冲突主要是合同关系当事人之间的利益冲突。

但是在交易的理中当事人之间所做出利益安排有可能具有外部性即不仅会影响合同关系当事人的利益还有可能

影响到合同关系以外特定第三人利益。

举几个简单的例子。比方甲与乙之间订立了一个买卖合同。在甲与乙所订立的买卖合同中双方当事人约定甲

把价值8000万元的资产作价100万元给乙从外表上看两家之间的交易只是双方当事人的事情。但是假如把这个

交易略微作一点扩展的话我们就可以看到结并不是这么简单。甲还有一个债权人丙丙对甲享有5000万元的债权

假如甲把自己的财产以上面提及的条件转让给乙甲剩余的财产缺乏以实现债权人丙的债权。我们可以看到甲与乙

之间的利益安排已经影响到了交易关系以外的特定第三人丙的利益。合同法上应当有相应的法律规则对丙利益与

甲和乙两个交易关系当事人之间的利益所出现的冲突设置相应的法律规则。其实我们的合同法已经有这样的规定

这就是合同法第74条债权人撤销权的规定。合同法74条款确认因债务人放弃其到债权或者无偿转让财产对债权

人造成损害的债权人可以恳求人民撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害并

且受让人知道该情形的债权人也可以恳求人民撤销债务人的行为。

还可以举另外一个例子。比方说合同法第230条规定出租人出卖租赁房屋的应当在出卖之前的合理限内承租

人承租人享有以同等条件优先购置的权利。可见房屋租赁合同里面假如出租人要转让房屋的所有权一方面要在合

理限内提早承租人另一方面承租人在同等条件下享有优先购置权。可以设想在理中会发生这样的案件：甲与乙之

间订立房屋租赁合同房屋租赁合同的限是十年。在合同履行到第二年的时候甲由于急需一笔资金就在未承租人乙

的前提下和丙之间订立房屋买卖合同。甲和丙的房屋买卖合同订立之后甲随即和丙了房屋的过户登记手续。其实

承租人乙也愿意按照丙的出价购置甲的房屋。此时甲和丙之间的买卖合同就损害了特定第三人乙的利益。在合同

法上应当有相应的法律规则对这样一种类型的利益冲突进展相应的法律协调。我国现行合同法第230条没有进一

步规定假如甲和丙之间的买卖合同损害了乙的优先购置权如何保护乙的利益。在目前进展民起草的过程中王利明

教授主持的课题组在提交给全国法工委的?民专家建议稿?中进一步完善了合同法第230条的规定明确规定房屋租

赁合同的承租人乙在这种情况下有权向提起诉讼恳求确认甲和丙之间房屋买卖合同是属于相对无效的房屋买卖

合同。所谓相对无效的意思就是说只有乙可以向提起确认合同无效的诉讼而且仅在乙的诉讼恳求得到法官确认的

情况下合同才无效否则合同即是生效合同。这与合同绝对无效明显不同在合同绝对无效的情况下不但合同是自

始、当然无效；而且任何一个民事主体都可以向提起恳求确认合同绝对无效的主张。在合同被确认相对无效的情

况下承租人乙有权以第三人丙购置房屋的价款和甲之间发生房屋买卖合同关系。

不难看出前述两个案件中合同法调整的利益冲突都属于合同关系当事人与合同关系以外的特定第三人利益

之间所出现的利益冲突这种利益冲突可以说是合同法上第二种类型的利益冲突。

〔三〕第三种类型的利益冲突是合同关系当事人的利益与利益之间所出现的利益冲突。这种类型的利益冲突

也属合同关系当事人之间的利益安排具有外部性的表达。

合同关系当事人的利益与利益之间所出现的利益冲突在合同法有不少地方都有表达。其中最典型就是合同法

第52条。合同法第52条是合同绝对无效的规定在合同法第52条规定了五种类型绝对无效的合同其中第一种就

和利益有关：即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害利益这种合同是绝对无效的合同。同样合同法第52条第2

项也涉及到了利益规定恶意串通损害、集体或者第三人的利益这种合同是绝对无效的合同。

在这种类型的利益冲突中审讯理中首先要解决一个问题即利益指的是。1999年10月1日合同法施行以后围

绕着如何确定利益的内涵和外延学术界以及实务界存在非常大的分歧。其中的对立集中在国有企业、控股、参股

的利益是不是合同法所说的利益。

依我个人的看法无从价值判断的角度还是从逻辑分析的角度合同法上所说的利益都不应当包含国有企业以

及控股、参股的利益理由主要有以下几个方面：

第一民法最根底的原则就是平等原则因为它是整个民法的基石。民法就是建立在民事主体平等的假设之上分

开民事主体之间平等的假定就不会有民法。

平等原则首先表达为一项民事立法和民事的准则：即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正

义的要求因为正义一词的核心语义是公平即一视同仁、平等对待。正如德国学者哈贝马斯教授在?在与之间?这本

书里所言“立法者所通过的、法官所成认的法律是通过这样一个来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一

个法律主体共同体的和平等的成员来对待的简言之：在保护权利主体人格完好性的同时对他们加以平等对待。〞

作为一种社会治理的方式民法是通过对民事主体间冲突的利益关系进展协调来实现自身调控功能的。郑成良

教授在他的著作?法律之内的正义?中提到“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强

式意义上的平等对待它要求尽可能地防止对人加以分类从而使每一个人都被视为‘同样的人’使每一个参与分

配的人都可以在利益或负担方面分得平等的‘份额’。另一种是弱式意义上的平等对待它要求按照一定的对人

进展分类被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’因此弱式意义上的平等对待既意味着平等对待也

意味着差异对待――同样的情况同样对待不同的情况不同对待。〞。

近代民法相比照拟重视强式意义上的平等对待。这里的近代民法按照梁慧星教授在?从近代民法到现代民法?

这篇文章中的看法是指经过17、18世纪的开展于19世纪欧州各国编纂民而获得定型化的一整套民法概念、原则、

制度、理和思想的体系。在范围上包括德国、法国、瑞士、奥地利、以及旧中国民法等大陆法系民法并且包括英

美法系的私法。所谓近代民法相比照拟重视强式意义上的平等对待表如今民法上的平等原则主要表达为民事主体

民事权利才能的平等即民事主体作为民法“人〞的抽象的人格平等。民法上的“人〞包括自然人、法人和其他组

织。一切自然人无国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织无中小企业还是大企业无其出资者是谁都是民法上的

“人〞都具有平等的权利才能。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等详细类型也都在民法上被抽

象为“人〞同样具有民法上平等的人格。学者北川善太郎教授在他所著的?民法体系?一书中及近代民法形式的第

一个显著特点时也强调〞以所谓经济人为前提的社会经济模型成为民法的根底。把这个经济人概念法律制度化就

形成了抽象的平等的法人格者概念也是权利才能概念。民法总则中的人和法人或商法的商人概念就是这种概念。

在近代社会中民是可以活动的根本。作为权利主体的人格概念就是将民法律制度化而形成的。〞

之所以如此依梁慧星教授在?从近代民法到现代民法?一文中的是因为近代民法建立在对当时社会生活所作

出的两个根本判断之上。这两个根本判断是近代民法制度、理的基石。第一个根本判断是平等性。在当时不兴旺

的经济条件下从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。而所有这些主体在经济实力上相

差无几一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的根本判断。第二

个根本判断是互换性。所谓互换性是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置在此交易中作为出卖人与相对人

发生交换关系在彼交易中则作为买受人与相对人发生交换关系。这样即使平等性的根本判断存有缺乏也会因互换

性的存在而得到弥补。在这种意义上互换性附属于平等性。当然近代民法上的平等原则也有限地包括弱式意义上

的平等对待主要表达为根据自然人的年龄、智力和精安康状况区分自然人的行为才能状况并分别设置相应的法律

规则；或将民事主体区分为债权人/债务人、出卖人/买受人、出租人/承租人、定作人/承揽人、委托人/受托人

等分别设置不同的法律规则。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时更加重视兼顾弱式意

义上的平等对待。因为从19世纪末开场人类社会生活发生了深入的变化。作为近代民法根底的两个根本判断已

经丧失出现了社会体之间的分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立；其二是消费者和消费者的对立劳动者

和消费者成为社会生活中的弱者。面对企业主与劳动者、消费者与消费者之间的分化和对立单纯强调抽象的民法

上人格的平等已经无法维持社会的和平。弱式意义上的平等对待日渐受到重视。详细表现为在生活消费领域内将

民事主体区分为经营者和消费者；在消费经营领域内将民事主体区分为雇主和劳动者分别设置相应的法律规则侧

重对消费者和劳动者利益的保护。哈贝马斯教授在?在与之间?这本书中就此问题发表了如下看法“社会伦理视角

也进入了一些法律领域――在此之前这些领域的共同点仅仅在于确保私人自主这样一个视角。社会正义的视角要

求对形式上平等、但本质上有差异的种种法律关系作重视分化的诠释从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的

社会功能。〞

我国现行民事立法中规定的平等原则即属于现代民法上的平等原则。既强调民事主体抽象的人格平等又注重

弱式意义上的平等对待在我国就有?消费者权益保护法?和?劳动法?着重保护消费者和劳动者的利益。这种意义上

的平等原则包含着民法上价值判断问题的一项辩规则：即假如不存在充分的理由要求弱式意义上的平等对待就应

当贯彻强式意义上的平等对待。当然平等原则还表达为一项民事主体进展民事活动的行为准则即要求民事主体之

间应平等相待这是民法上平等原则的核心和灵魂。它是指民事主体在进展民事活动时应认识到彼此都享有、平等

的法律人格其中平等以为前提以平等为归宿。在详细的民事法律关系中民事主体互不隶属各自能地表达自己的意

志。分开了民事主体之间的平等相待民法的根本理念就失去了生存的土壤民法的其他各项根本原则以及各项民事

法律制度也就丧失了存在的根据。

在合同法上对国有企业、控股、参股的在利益的名义下进展特别调整与其他民事主体区别对待目前尚看不出

存在有说服力的理由。因此在目前进展的物权法以及民起草的过程中都强调国有财产、集体财产和私有财产要实

行一体保护的原则。这样的一个原则其实就是强调财产不是谁的只要是在上进展流转的财产都应平等地受到法律

的成认和保护。从这一点上讲在并不存在足够充分理由的情况下对国有企业、控股、参股的要用不同于其他类型

的主体的规则去进展调整是不符合民法上的平等原则的。

第二所谓认定合同绝对无效即意味着动用的公权利对交易关系进展直接的干预。换句话来讲但凡在认定合同

绝对无效的地方就不存在合同原则的贯彻和表达的问题。假如这种认识可以成立的话就又到一个支持前述观点

的理由。详细点说：

迄今为止我们所进展的经济体制改革存在有一条主线这条主线就是对国有企业要放权让利。这一点在改革的

初表达得尤为明显。因为在改革的初就是通过对国有企业的放权让利来实现进步国有企业的活力和效率这一目的

的。当然在今天已经是两条主线同时进展：一个是对国有企业放权让利一个是鼓励民营企业的开展。但不讲让国

有企业享有充分的自主权是我们经济体制改革最核心的一项内容。假如说利益在合同法上包括国有企业或者控

股、参股的利益等于是说在交易的很多情况下用公权利的代替了主体也就是作为主体的国有企业或者控股、参股

的自主这和整个经济体制改革的方向是相背离的。这一点在国有企业或者控股、参股面对对方当事人施行了欺诈、

胁迫行为处于不利交易地位时只需行使变更合同的权利就既能实现交易目的又不至于使自身遭受损害的情形更

为突出。比方甲属于一家国有企业由于消费转型的需要迫切需要购置乙消费的某种型的消费设备。双方经由协商

订立了买卖合同。合同订立后甲才发现乙在订立合同的过程中对其施行了欺诈行为导致甲多向乙支付1000万元

的价款致使双方当事人之间的利益关系严重失衡。假如按照国有企业的利益即是利益的观点该买卖合同根据合同

法第52条项应属于绝对无效的合同。假如按照相反的观点将国有企业的利益从利益中排除出去则根据合同法第5

4条第2款的规定合同属于可变更可撤销的合同。甲确实需要乙消费的实现这一交易目的对甲有利。只不过由于

乙的欺诈致使甲处于不利的交易地位但甲完全可以根据合同法第54条第2款的规定行使主张变更合同的权利要

求减少合同约定的价款使双方的利益关系处于平衡状态。这样既实现了交易目的又保持了利益关系的平衡可谓两

全其美。因此假如认定国有企业或者控股、参股的利益属于利益它在理中会导致国有企业或者控股、参股丧失调

整利益关系的可能从而在竞争中处于不利地位与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

有人表达了这样的一种担忧。将国有企业或者控股、参股的利益从利益中排除出去从而使相应的合同关系从

绝对无效变为可变更、可撤销理上讲可能会有诸多好处。但假如国有企业的理者、控股、参股的理者不负责任漠

视自身遭受的损害岂不是放任了国有财产的流失。这种担忧确有道理但必须指出首先解决国有企业、控股、参股

理者责任心的问题绝非合同法所能承当的；其次即使采纳国有企业或者控股、参股的利益属于利益因此相应的合

同属于绝对无效的合同在理中并没有坚强有力的理由和证据就说明这样可以防止国有财产的流失。至少以往十数

年的理未能给我们提供这方面的证据。认定合同绝对无效可以防止国有财产流失确实信恐怕是一个梦想。

第三假如认为利益包括国有企业、包括控股、参股的利益我们会在审讯理中面对一个难题这个难题就是假如

一个控股60％的和其他主体之间订立合同这个合同的对方当事人施行了胁迫或者欺诈行为损害了这家控股的利

益那这个时候我们去认定合同的效力？是控股60％因此这个合同的60％是绝对无效的剩下的40％按照合同法第

54条的规定是可变更可撤销还是说整个合同是绝对无效的。假如说整个合同都是绝对无效的其他40％的股份可

能是由自然人或者民营企业控制则凭按照有关利益的法律规则把此类主体控股的那一部也认定为无效。假如说合

同的60％无效40％是有效的为一个交易关系会出现6：4一部无效一部可变更可撤销这个场面那肯定是一个笑话。

同样假如一方施行欺诈、胁迫行为损害控股、参股利益时不作绝对无效处理仅将损害国有独资等国有企业的利益

的合同作绝对无效处理那又违背了类似问题类似处理的法治原则这又与建立法治社会的理想背道而驰。从这点上

讲利益包括国有企业、控股、参股的利益在逻辑上不大能讲得通。

所以合同法上所说的利益不应当理解为包括国有企业、控股、参股的利益。的财产受权某个国有企业进展经

营这个国有企业就是普通的主体。在中国参加WTO背景下强调这一点更加必要。不会有哪一个的会成认说中国的

国有企业不是普通的主体。不是普通的主体是不是要对国有企业对外发生的债务承当无限责任？

因此合同法上所说的利益在审讯理中理解为以下三种类型的利益比拟妥当：其一、在整体上具有的经济利益。

比方说与整个国民经济秩序有关的利益这是在整体上具有的经济利益。假如说合同关系当事人的利益与在整体上

具有的经济利益有冲突了这个合同应当是绝对无效的合同。其二、在整体上具有的利益也就是的利益。比方说双

方订立了一个出版合同出版的出版物损害了利益这样的合同是绝对无效的合同。其三、在整体上具有的平安利益。

甲与乙之间订立技术进出口合同乙是某个其他的。在技术进出口合同中交易的技术影响了我们的战略平安这个合

同是绝对无效的合同。利益主要包括这三个方面的利益。第三种利益冲突的类型也就是合同关系当事人的利益与

这三种类型利益之间所出现的冲突。

〔四〕第四种类型的利益冲突是合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。这种类型的利益冲突自

然也是属于合同关系当事人之间的利益安排可能具有外部性的表达。

这种类型的利益冲突合同法也多有涉及。比方说合同法第52条第4项明确规定损害社会公共利益的合同是

绝对无效的合同。这个地方所调整的利益冲突就是合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。

是社会公共利益？确实我们有不少民商立法提到了公共利益但是到如今为止还没有哪一部法律甚至是行政

法规或者解释对是社会公共利益作出明确的说明。学界也存在分歧。梁慧星教授在?民法总?一书中认为“中国现

行法所谓‘社会公共利益’及‘社会公德’在性质和作用上与公序良俗原则相当‘社会公共利益’相当于‘公共

秩序’‘社会公德’相当于‘仁慈风俗’。但考虑到‘社会公共利益’和‘社会公德’律用语及与的要求应改采

通用法律概念。建议在制定民时以民法通则第7条的规定为根底以‘公共秩序或仁慈风俗’取代‘社会公共利益’

和‘社会公德’。〞王利明教授在?合同法研究?〔第一卷〕中则认为“社会公共利益是指关系到全体社会成员的

利益〞“在我国一般认为社会公共利益主要包括两大类即公共秩序和公共道德两个方面。〞崔建远教授在其主编

的?合同法?中认为“‘社会公共利益’是一个不确定的概念通常指不特定多数人的利益但凡我国社会生活的根底、

公共秩序、道德准则和风俗习惯等均可列入其中〞。在审讯理中当法官在判决中引用与社会公共利益的有关的法

律条文对案件作出裁决时常会出现非常大的分歧。

在合同法上社会公共利益包括哪些类型？我们就从合同法上所设置的相应规定出发进展分析。

第一在第52条第2项的规定中合同法认定恶意串通损害、集体和第三人的利益的合同是绝对无效的合同。

合同法公布以后就恶意串通损害第三人的利益合同是绝对无效的合同这一规定在审讯理中进展详细法律的适用

尤其是如何界定第三人的利益存在有较大的分歧。而且对这一问题的答复还会牵涉到第52条第2项与合同法第7

4条债权人撤销权的规定去进展协调的问题。对此也存在有不同认识。

从后一个问题谈起。合同法第74条债权人撤销权的规定着重强调双方当事人之间的利益安排假如损害了其

中某个当事人的债权人的利益该债权人可以获得撤销权。前面举了一个例子甲和乙把价值8000万的财产作价10

0万卖给乙这个交易损害了甲的债权人丙的利益。按照合同法第74条规定这个时候乙必须是恶意的第三人它知道

它出价100万购置到价值8000万的资产会损害甲债权人的利益。在这种情况下甲和乙可能会被证明是恶意串通。

假如有证据证明乙和甲恶意串通损害丙的利益从形式上看它就符合合同法第52条第2项的规定合同应当绝对无

效。但是第74条并不是合同绝对无效的规定而是赋予利益受到影响的丙以撤销权。假如丙不向提起诉讼恳求允

许它撤销甲和乙之间的合同这个合同就是生效的合同。对这两个条文之间的冲突进展协调？这个协调将牵扯到第

52条第2项的规定中第三人的利益终究是特定第三人的利益还是不特定第三人的利益。实际上我们在前面的分析

中已经提到假如是合同关系当事人的利益与特定第三人利益出现冲突遵循合同原则让该特定第三人获得合同的

权利这个合同一般不是绝对无效的合同。只有合同当事人的利益与不特定第三人的利益出现冲突的时候这个合同

才会是绝对无效的合同原因就是不特定第三人的利益就是社会公共利益最重要的一种类型。我们可以想象一下不

特定第三人的利益是谁的利益？不特定第三人的利益就是大多数人的利益就是广阔人民的利益就是社会公共利

益。假如双方恶意串通损害了不特定第三人的利益这个合同才会是绝对无效的合同。所以从合同法52条第2项

的规定可以得出一个结：不特定第三人的利益是社会公共利益的一种类型。

第二当然在进展合同法相关法律的适用时我们会注意到有一些法律的规则认定合同或者合同有关条款绝对

无效并不是因为存在损害不特定第三人利益的情形。最典型的例子是合同法第53条的规定。合同法第53条是免

责条款相关内容无效的规定。在第53条项免责条款相关内容无效的规定提及假如免除造成对方人身伤害的责任

这个免责条款是无效条款。这个地方是双方当事人订立合同双方在合同约定说我违约给你造身伤害我不承当赔偿

责任从外表上看是第一种类型的利益冲突也就说是合同当事人与合同当事人之间利益发生冲突了。当事人自己对

自己的利益关系做出安排为合同法规定这种免责条款无效？

这是因为与根本的法律价值相联络的私人利益是属于社会公共利益的内容。哪些私人利益是属于与根本法律

价值相联络的私人利益？应该说生命利益、安康利益、利益、生存利益等是民法上与根本法律价值相联络的私人

利益。对生命利益、安康利益、利益、生存利益的成认和保护关涉社会的整体利益。所以我们可以理解迄今为止

我们还不成认“安乐〞是属于合法的。而且迄今为止在世界范围内只有比利时和荷兰的议会通过相应的法律确认

“安乐〞在受到严格限制的条件下可以不受到法律的追究。这就意味着尽生命外表上是属于我们每个人的但是你

对自己的生命没有充分的处分权因为它是社会利益。对生命、安康、、生存等的尊重和保护是人类社会赖以存续

和正常运转的根底是文明社会的根本特征。正是这样的考虑在第53条里面把免除造成对方人身伤害赔偿责任的

免责条款认定为无效的免责条款。这是第二种类型的社会公共利益即与根本的法律价值相联络的私人利益。

第三在第53条第2项里我们还可以看到第二个免责条款无效的规定是免除成心或者重大过失给对方造成财

产损失的赔偿责任这样的免责条款是无效的。这个地方的财产损失又不是生命利益、安康利益、利益或者生存利

益为合同法认定这种免责条款无效？这就牵扯第三种社会公共利益的类型即与最低限度的交易道德相联络的当

事人的利益。与最低限度的交易道德相联络的当事人的利益也是属于社会公共利益的组成部。我们可以想象假如

成心和重大过失的责任可以免除意味着我们的法律允许在交易中强取豪夺。我和你订立一个买卖合同你把消费设

备卖给我我向你支付价款。然后我向你约定假如我不向你支付价款你不能向我追究违约责任等于说你要把消费设

备白送给我你不能追究我的任何责任。这是违背最低限度的交易道德从而动摇交易秩序根基的。因此与最起码的

交易道德相联络的当事人的利益应上升成为公共利益的内容。

以上三种类型的利益可以说是合同法上社会公共利益最重要的类型。

当然从整个民法的角度看社会公共利益的范围比这三种利益类型还要广泛一些。比方者的某些利益也属于社

会公共利益的一种类型。如对者的声誉进展了诋毁任何一个民事主体都可以向提起诉讼恳求进展诋毁的人停顿侵

权。这种诉权分配的普遍化就是考虑到者的利益不是者本身的利益也不是者的利益而是社会公共利益。者“托体

同山阿〞从外表上看似乎已无利益可言认可其没有必要。但任何一个有历史感的人都会成认对者某些利益的适当

尊重是作为生者的我们应当信守的公共道德同样是维系社会和和谐良性运转的要求。一个对者缺乏根本尊重的民

族不会是一个文明、安康的民族；一个对者缺乏根本尊重的社会不会是一个和谐、稳定的社会。不过在合同法上

这种公共利益的类型涉及得比拟少而主要是前面提到的三种。这种合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的

利益冲突是合同法上要协调的第四种利益冲突的类型。

需要强调的是利益和社会公共利益在我国现行民事立法中包括合同立法中都是可以对个人进展限制的理由。

但得以限制个人的利益和社会公共利益必须受到严格限制并且必须最终可以落实为个人的利益。利益和社会公共

利益归根结底也只不过是以“〞或“社会〞名义表达的某类个人利益。无法落实为个人利益的利益或社会公共利

益缺少最根本的正当性。确认某类个人利益为利益或社会公共利益从而使其可以在冲突的利益关系中处于优先地

位并得到确认和保护是民法协调利益冲突策略的重要组成部。民法作为一种社会治理工具的功能很大程度上要借

助这一策略才能实现。当然任何一个和地区都没有可能也没有必要在他们的法律上列出一份利益或社会公共利益

的类型。对于利益和社会公共利益而言考虑到其对个人的限制作用考虑到我国以往的历史教训考虑到当前房屋拆

迁中对民事主体合法权利的漠视最重要的还不是列出利益或社会公共利益的类型而是要建构并强化有助于保护

民事主体合法权益并符合宪政的程序。也就是说确认何为利益或社会公共利益需要经过法律所认可的表决程序。

这里所谓的表决程序可以是立法的表决程序也可以是裁判的表决程序。但切忌让行政获得何为利益或社会公共利

益的权利。行政只能根据立法表达在法律中的或裁判做出的有效裁决去行使职权以维护或实现利益和社会公共利

益。

至于我们前面对于利益和社会公共利益类型所作的分析有的是从解释上可以根据合同法得出的结如对于社

会公共利益部类型的分析这表达了立法经由表决程序对何为社会公共利益的；有的是表达的个人主张如对于利益

类型的分析仅供大家在审讯理中参考。

假如对我们的合同法作一个整体上的分析就会发现合同法所协调的主要就是这四种类型的利益冲突。如今我

们就以这四种类型的利益冲突作为下面进一步分析的前提。因为这四种类型的利益冲突与法官在审讯理中识别法

律的类型妥当作出裁决有着亲关系。

二．合同法的类型及其法律适用

〔一〕任意性

我们先分析第一种类型的利益冲突即合同关系当事人之间的利益冲突合同法设计何种类型的法律去进展协

调？对这种类型利益冲突的协调要严格贯彻和表达合同原则即主体在交易中的利益安排应当由主体自主地去做

出。既然要贯彻和表达合同原则则对合同关系当事人之间的利益冲突进展法律的协调最重要的法律的类型自然就

是任意性。我国学者韩忠谟教授在?法学绪?一书中提及“任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于

当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备反之当事人就某一法律关系另

有意思时则依其意思赋以法律效果从而排挤补充规定之适用民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定

乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思以便发生法律上之效果〞意思是说任意性包括补充性的任意

性以及解释性的任意性但主要是补充性的任意性。我们着重谈此类任意性。这类首先允许合同当事人经由平等的

协商对他们之间的利益关系做出安排在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排并且也没有做出补充安排的

时候法律的规则才作为一种替代的安排方式成为法官解决纠纷的裁判。这样的一种就是补充性的任意性。当然用

更简单的话来讲补充性的任意性就是可以通过当事人的特别约定排除该项适用的。

在整个合同法上占据主导地位的法律就是任意性。因为合同法是调整交易关系的根本法它主要是对合同关系

当事人之间的利益冲突进展协调的法律。

法官在审讯理中就任意性的法律适用有两个问题需要注意：

第一、如何识别任意性。

对任意性的识别有两个这两个是互相补充的。

1.形式上的识别。在合同法上有不少的法律条文明确规定当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有

交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务但当事人另有约定的除外。

〞第293条规定：“客运合同自承运人向客交付客票时成立但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。〞第3

67条规定：“保合同自保物交付时成立但当事人另有约定的除外。〞假如某一个法律条文的后面有这样的一句话

这个条文所对应的法律肯定是补充性的任意性。这是判断合同法中的法律哪些是任意性的第一个。即从形式上去

判断。

2.本质上的识别。合同法上有大量法律条文没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另

有约定或另有交易习惯的除外我们能不能说没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性？显然不能

得到这样的结。假如某一个法律条文后面没有如是内容我们需要分析这个法律条文对应的法律所协调的利益冲突

是不是合同关系当事人之间的利益冲突与利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接

关系？假如某一个法律条文对应的法律所涉及的利益冲突只是涉及到合同关系当事人的私人利益这个法律条文

所对应的法律一般也都是补充性的任意性。如合同法07条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义

务不符合约定的应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。〞在解释上该规定通常被解释为在

通常情形下合同当事人承当违约责任的归责原则是严格责任即只要合同关系的当事人存在有违约行为且存在违

约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由该当事人即应向对方当事

人承当违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外但考虑到合同的当事人在

何种情形下承当违约责任通常仅关涉合同关系当事人的私人利益应该认定该款规定对应的法律一般应属于补充

性的任意性留有允许当事人约定就违约责任的承当采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。

第二适用补充性的任意性解决合同纠纷的时候需要遵循的规则即补充性的任意性的适用规则。

以技术合同为例这个规则主要包括以下内容：假如技术合同当事人之间发生纠纷了就合同当事人发生纠纷的

事项合同里面有约定合同法8章也有规定。假如当事人在合同中的约定与合同法8章的规定不一致的时候法官不

可以运用任意性进展合同的处理。此时法官处理合同纠纷的裁判是当事人在合同中的特别约定这是第一个规则。

第二个规则双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出特别的约定但是双方当事人就纠纷事项进展过协议补充并

达成了补充协议这个时候不能运用合同法8章中补充性的任意性进展纠纷的处理。法官对纠纷处理的裁判是协议

补充所达成的补充协议。这是第二个规则。第三个规则双方未就纠纷事项做出特别约定也没有表示要对纠纷事项

进展协议补充或者进展协议补充没有达成补充协议。这个时候法官可不可以运用补充性的任意进展纠纷的处理？

这个时候仍然不行。法官要对双方当事人订立的合同进展体系解释。所谓体系解释又称为整体解释。详细内容就

是合同法第61条所明示的按照合同的有关条款确定。换言之法官要对双方当事人之间的合同进展体系解释。按

照合同其他条款判断看能不能确定当事人双方发生纠纷的事项他们是想按照样的交易规则去处理。假如体系解释

可以得出解释结的话法官处理合同纠纷的裁判就是体系解释的结而不是合同法上补充性的任意性。第四个规则当

事人就纠纷事项既没有做出特别约定又不愿意协议补充或者不能达成补充协议法官运用体系解释的又无法得出

确定的结此时法不能直接援引补充性的任意性进展纠纷的处理？答案是否认的。此时假如纠纷的当事人有一方或

双方可以在法庭上举证证明就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯法官处理纠纷的法律根据就不是合

同法上补充性的任意性而是双方的交易习惯。这是第四个规则。只有在前面四个规则都一一进展运用仍然无法确

定纠纷处理的裁判时在第五个步骤上法官才可以援引补充性的任意性处理当事人之间的合同纠纷。

由此可见法官在审讯理中运用补充性的任意性来处理合同的纠纷必须经过这五个步骤。假如说没有经过前面

的四个步骤或者说没有经过前面四个步骤里任何一个步骤法官直接援引补充性的任意性进展判决这个判决肯定

不是一个妥当的判决。因为它违背了合同法的合同原则。前面提及的五个步骤实际上就是合同原则如何在法官的

审讯活动中得到实现的一个层层递进的过程。

〔二〕倡导性

需要注意的是合同关系当事人之间的利益冲突在有些情况下不是用任意性来调整的。举几个简单的例子。合

同法第330条第3款规定技术开发合同应当采用书面形式这样的规定相当于合同法0条第2款的规定在技术合同

中的详细化。与第330条第3款相类似第342条第2款规定技术转让合同应当采用书面形式。这些法律规则所对

应的法律主要也是涉及到合同关系当事人之间所发生的利益冲突。问题是这些法律条文所对应的法律是不是任意

性？

要想对这个问题做出答复首先要答复与这个问题相关的两个问题：以前述合同法第330条以及第342条的规

定为例假如双方当事人之间订立的技术开发合同没有按照合同法第330条的规定采用书面形式影不影响技术开发

合同的成立？影不影响技术开发合同的效力？假如双方当事人之间订立技术转让合同没有按照第342条的规定采

用书面形式影不影响技术转让合同的成立？影不影响技术转让合同的效力？对于这些问题的答复有助于我们判

断这些法律条文所对应的法律是何种类型的法律。

在合同法公布以后这些问题的争议是比拟大的尤其是合同法规定某种类型的合同应当采用书面形式交易关

系的当事人在交易理中没有采用书面形式合同关系成不成立？合同关系生不生效？在以往的审讯理中不少地院

的法官会因为双方当事人的之间的合同关系未按照法律的规定采用书面形式而认定合同无效。裁判的理由是既然

合同法规定某种合同应当采用书面形式但凡法律上使用“应当〞一词的地方都有强行性的存在。以这一认识为前

提假如律规定该合同应当采用书面形式当事人没有采用书面形式按照合同法第52条第5项的规定违背法律、行

政法规强迫性的合同是绝对无效的合同。因此没有采用书面形式的技术开发合同或者技术转让合同就是绝对无效

的合同。在逻辑上得出这样一个结似乎是顺理成章的。还有一些地院的法官认为但凡合同法规定应当采用书面形

式的合同都是要式合同。而要式合同是符合了法律所规定的形式合同关系才成立的合同。既然当事人之间的合同

没有采用法律所规定的形式合同关系当然就不能成立。这实际上也是把合同应当采用书面形式的要求理解为是合

同法上的强行性。

因此在以往的审讯理中对未按照法律规定采用书面形式的合同存在两种不同的判决：一种是因为它没有采用

书面形式就认定该合同绝对无效。一种是因为它没有采用书面形式就认定合同关系不成立。两种判决有一个共同

点：就是都把包含书面形式要求的法律作为强行性对待。但必需要指出的是至少就1999年10月1日生效的合同

法而言这两种做法都没有法律的根据。为没有法律根据？我们首先分析一下为合同法上会要求有些合同采用书面

形式而不是要求所有的合同都采用书面形式？也即考察一下立法者要求某些类型的合同应当采用书面形式是出

于何种考虑效劳于何种目的。不难发现在合同法上应当采用书面形式的合同为数并不是很多。主要有以下六类合

同：第一类是根据197条款金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式；第二类是根据第215条

租赁限在六个月以上的定租赁合同应当采用书面形式；第三类是根据238条第2款融资租赁合同应当采用书面形

式；第四类是根据270条建立工程合同应当采用书面形式；第五类是根据330条第3款技术开发合同应采用书面

形式；第六类是根据342条第2款技术转让合同应当采用书面形式。

为这六类合同应当采用书面形式？主要的原因在于这六类合同有以下三个特点：一、交易所涉及的金额相比

照拟高。这些合同交易的金额与别的合同相比一般是比拟高的。比方说一项技术进展转让金额可能是几百万、成

千万、甚至数亿元。进展技术开发投入的资金可能几十万、上百万。再如合同法97条1款之所以要求金融机构

作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式“但自然人之间借款另有约定的除外〞交易所涉金额的上下就

是一个考量因素。二、交易的规则相比照拟复杂。以技术转让合同为例技术转让会牵扯到专利权的转让、专利申

请权转让、技术机的转让、专利施行答应等。在进展专利施行答应的时候也会牵扯到比拟复杂的法律规则。再如

融资租赁合同根据合同法第237条的规定该合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择向出卖人购置租赁

物提供应承租人使用承租人支付租金的合同。合同法之所以要求其应当采用书面形式也与此类合同交易规则复杂

有关。三、合同的存续限相比照拟长。以技术开发合同为例。技术开发合同的存续限一般比拟长。一项技术的开

发可能要五年、十年、甚至二十年、三十年才可以完成。再如合同法第215条之所以要求租赁限在6个月以上的

定租赁合同应当采用书面形式对其他类型租赁合同未作同样要求合同的存续限肯定是一个考虑。可见合同法上要

求应当采用书面形式的合同一般都有这三个特点。

具备这三个特点就产生了两个必要性。首先是保存证据的必要性。交易金额这么高的合同、交易规则这么复

杂的合同、存续间这么长的合同假如发生纠纷了连一个书面合同都没有则受损害的当事人是很难举证证明自己存

在有恳求权根底的也很难举证证明自己损害的详细范围。所以对这样的合同越是涉及交易金额高、越是交易规则

复杂、越是存续的限长越有必要保存证据。保存证据有很多但是最有效、同时又是本钱最低的保存证据的就是采

用书面形式。因为书面合同本身就是直接证据具有直接证明纠纷的效力。它比无数个间接证据发挥的作用可能都

要大。从这个角度来讲采用书面形式可以满足保存证据的要求。其次是催促当事人慎重交易的必要性。越是涉及

交易金额高越是交易规则复杂越是存续的限长越要慎重地进展交易。采用书面形式可以促进这一目的的实现。所

以合同法之所以要求这六类合同采用书面形式主要的目的就是两个一个是保存证据一个是催促当事人慎重交易。

无是保存证据还是催促当事人慎重交易都只是涉及到合同关系当事人的私人利益。你不愿意保存证据假如遭

受损害了损失是你的；你不愿意慎重交易假如遭受损害了损失是你的。它只涉及到交易关系当事人的私人利益和

利益、社会公共利益、交易关系以外特定第三人的利益至少是没有直接的关联。认定这些法律条文所对应的法律

是强行性从这一点上看是没有根据的。当然也就不能据此认定未按照法律规定采用书面形式的合同不能成立或是

属于绝对无效的合同。

所以有关应当采用书面形式的规定是和第一种类型利益冲突相关的法律规则这种法律规则所对应的与任意

性不同可以称之为倡导性。违背此类倡导性既不影响合同关系的成立又不影响合同关系的效力。

倡导性是对交易关系当事人私人利益的冲突进展协调的但不是任意性。倡导性和任意性的区别在地方？的区

别就是任意性既是行为又是裁判。换言之任意性既是主体进展交易的行为又是法官用来解决纠纷的裁判根据即裁

判。但是合同法上的倡导性一般只是行为不是裁判它只是提倡和导交易关系的当事人采取特定的行为形式以求限

度地实现自身的利益犹如陡峭山路上提醒路人小心的牌。假如在哪个法官的判决中出现援引合同法上的倡导性对

纠纷进展处理这个判决很有可能是一个不妥当的判决因为倡导性一般不发挥裁判的功能它只是行为。

通过前面的分析可以看出无是任意性还是倡导性都与第一种类型的利益冲突有关。不过在合同法上任意性在

对第一种类型的利益冲突进展协调挥主导性作用。倡导性只是一种补充。而且倡导性的存在是与我们目前大多数

人对法律知识的掌握程度相对还比拟低防范风险的意识较弱有一定的关系。随着我国法治社会发育程度的进步以

及经济的开展倡导性将会在民事立法上越来越少。何况法律主要是给法官提供裁判根据的而合同法上的倡导性恰

恰不能发挥裁判的功能。

〔三〕半强迫性

除了任意性和倡导性外对合同关系当事人之间的利益进展协调还有一种类型的法律。这类是半强迫性。举一

个例子来进展说明。如合同法第302条款确认承运人应当对运输过程中客的伤亡承当损害赔偿责任但伤亡是客自

身安康原因造成的或者承运人证明伤亡是客成心、重大过失造成的除外。可见在客运合同履行的过程中只有在由

于客自身的安康原因或是由于客的成心或重大过失导致客遭受人身伤亡承运人才无需承当赔偿责任。至少从形式

上讲该规定涉及对合同关系当事人私人利益的调整。但客运合同中的客并非一般的民事主体而是应该由法律予以

特别保护的民事主体――消费者。由此就派生一个结：假设承运人和客约定即使是由于客自身的重大过失导致客

遭受人身伤亡承运人仍然要承当赔偿责任。此时当事人之间的约定比法律的规定更有利于客利益的保护只要不存

在损害其他主体利益的不正当竞争行为等该约定应属有效约定。但假设承运人和客约定除了法律规定的免责事由

外只要承运人可以举证证明自己对于客遭受的人身伤亡没有过错承运人即无需承当赔偿责任。该约定与法律的规

定相比明显不利于对作为消费者的客利益的保护应属于绝对无效的约定。合同法上的该项规定即属于对应着半强

迫性的规定。保护消费者的利益属于贯彻特定社会公共政策的要求与社会公共利益的保护亲相关。假如当事人的

约定比法律的规定更有利于特定公共政策的实现该项半强迫性发挥任意性的作用得被当事人的约定排除其适用。

假如当事人的约定与法律的规定相比不利于特定公共政策的实现该项半强迫性就发挥强迫性的作用排除其适用

余地的约定属于绝对无效的约定。可见半强迫性的适用规则可分别参照前面提及的任意性和后面将会提及的强迫

性。

〔四〕受权第三人的法律

第二种类型的利益冲突是合同关系当事人的利益和合同关系以外的特定第三人之间的利益冲突。以技术合同

为例进展说明。比方合同法第339条第2款确认根据该条款规定获得申请专利权利的研究开发人转让专利申请权

的委托人享有以同等条件优先受让的权利。这一规定实际上和合同法第230条房屋租赁合同承租人优先购置权规

定的例子在性质上是一致的。因为无是在第230条里面的优先购置权还是第339条里面的优先受让权从民事权利

类型划分的角度看都是属于一种形成权。形成权有一个特点就是权利人单方的意志就可以引起法律关系的变动。

根据第339条第2款的规定只要委托开发合同的委托人愿意就可以和受托人之间发生技术转让合同关系。这个时

候不用和受托人经过要约和承诺的过程。所以我们要附带注意一个问题尽在一般的意义上要约和承诺是合同订立

的必经阶段但是在第339条和第230条这样的情况下不需要经过要约和承诺。当事人之间可以优先购置权或者优

先受让权的行使直接发生合同关系。这是合同订立的一个例外。这些法律规则就对应着合同关系当事人的利益与

合同关系当事人以外特定第三人之间的利益冲突。

比方说甲和乙之间订立委托开发技术合同甲提供1000万元的开发资金委托乙进展技术开发。后来乙把技术

开发出来双方没有在合同中约定开发出来的技术成果申请专利的权利的归属按照合同法第339条款的规定是归受

托人。但假设受托人要转让对技术成果所享有的权利。假如它没有给甲提供优先受让权的行使条件直接和丙订立

技术转让合同在这种情况下优先受让权没有得到实现的甲有权向提起诉讼恳求确认乙和丙的技术转让合同是相

对无效的技术转让合同并有权以丙受让技术成果相应权利的价款与乙之间发生技术转让合同关系。

那我们看就合同关系当事人的利益和合同关系以外特定第三人的利益之间的冲突合同法在进展协调的时候

是用类型的法律来进展协调的？是用受权第三人的法律。这种法律有一个突出的特点就是给利益受到影响的特定

第三人一个权利比方合同法第74条中债权人的撤销权；合同法第230条、第339条没有进一步规定的恳求确认

影响自身利益的合同相对无效的权利。

可见识别受权第三人的法律关键是看该法律所协调的利益冲突是不是合同关系当事人的利益与合同关系以

外特定第三人利益的冲突。假如识别出来了某个合同法律是受权第三人的法律还有一个适用的问题。受权第三人

的法律如何进展法律的适用？最关键的一点受权第三人的法律非经第三人主张不得成为法官的裁判。以第339条

第2款的规定为例比方说甲与乙订立了技术开发合同乙没有给甲提供优先受让权行使条件直接和丙订立技术转让

合同。乙与丙在履行技术转让合同的过程中出了问题。如乙转让给丙的技术存在有合同法第349条技术存在权利

瑕疵或者技术存在有物的瑕疵的情形。详细点讲乙转让给丙的技术上面已经为第三人设定了质押权或者是转让给

丙的技术不符合在技术转让合同中所约定的。在这种情况下乙和丙围绕着乙违背技术转让合同中的瑕疵担保义务

发生纠纷。丙向提起诉讼要求乙减少价款。本来转让给丙的价款是2000万如今要求把2000万的价款降低到150

0万或者1000万。假假设法官在进展审理的过程中发现乙在与丙订立技术转让合同的时候没有给甲提供优先受让

权的行使条件。法否直接以职权认定乙与丙的技术转让合同是相对无效的合同？答复是否认的。因为根据合同原

则应由利益关系受到别人合同关系影响的第三人自主来做出。所以作为受权第三人的法律法官不得以职权直接去

援引。这个时候法官仍然要把乙和丙之间的合同按照生效合同去对待。只有甲要求确认合同相对无效法官才可以

在这种情况下援引受权第三人的法律认定合同相对无效。也就是说受权第三人的法律与下文将要谈及的强行性的

区别是法官是否得以职权直接援引其作为裁判。而且需要强调的是受权第三人的法律只有该特定第三人可以主张

适用其别人不得主张。假如丁发现乙与丙的技术转让损害了甲的优先受让权丁向提起诉讼恳求确认合同相对无

效。法官应当驳回他的诉讼恳求因为它不是可以援引该项的第三人。这跟确认合同绝对无效明显不同。绝对无效

是谁都可以主张它无效而相对无效只有特定第三人可以主张。

〔五〕强行性

第三种类型的利益冲突是合同关系当事人的利益和利益之间的冲突。第四种类型的利益冲突是合同关系当事

人的利益与社会公共利益之间的冲突。在合同法上对这两种类型的利益冲突是用同一种法律来进展调整的这就是

强行性。强行性包括强迫性与制止性两种。我国学者王泽鉴教授在?民法实例研习〔民法总则〕?一书中提到“强

迫规定者指当事人应为一定行为之法律规定。制止规定者指当事人不得为一定行为之法律规定。〞我国现行民事

立法未对强迫性和强行性进展区分比方?合同法?第52条第5项规定“违背法律、行政法规的强迫性规定〞合同

绝对无效。应予纠正。

实际上不仅强行性不能等同于强迫性前者是后者的上位概念。即使同为强行性强迫性与制止性也有重大区

别。比方尽?合同法?第52条第5项规定违背法律、行政法规强迫性的合同绝对无效。实际上这种表述有斟酌余

地。原因在于违背强迫性要么即使会对合同效力产生影响但却根本不会导致合同绝对无效；要么根本不会对合同

的效力产生影响。举几个例子进展说明。

比方?合同法?第44条第2款是合同法定特别生效条件的规定。该款确认法律、行政法规规定应当批准、登

记等手续生效的按照其规定。换言之某些合同关系只有在登记或批准手续以后才能生效。这是一个典型的强迫性

意味着当事人在进展特定类型交易时必须遵循特定的行为形式。假如特定合同关系的当事人未根据该项强迫性登

记或批准手续合同即不得生效。但不得生效并不意味着合同就是绝对无效。这里所谓合同不得生效只是强调合同

的生效条件尚不齐备因此无法生效。它并不意味着合同有害于利益或社会公共利益因此应对当事人之间的合同关

系做出否认性的价值评断。不错认定合同绝对无效其法律效果的一项主要内容自然是合同不得生效。但此时的不

得生效归因于当事人之间的自主有害于利益或者社会公共利益因此需要做出否认性的价值评断。此外违背强迫性

不具备合同的法定生效条件从而导致合同不得生效有可能是暂时的一旦法定特别生效条件具备合同即可成为生

效合同。但绝对无效的合同一般却是“当然、自始、绝对、确定、永久〞不能生效的合同换言之一般是无生效可

能的合同。这个例子是想说明即使是与合同效力有关的强迫性违背了也不会导致合同绝对无效。

再举一个例子来说明根本与合同的效力判断无关的强迫性。如合同法第60条第2款确认当事人应当遵循老

实信誉原则根据合同的性质、目的和交易习惯履行、协助、等义务。可见合同关系的当事人需要负担根据老实信

誉原则产生的法定义务。这自然是属于强迫性合同关系的当事人必须根据老实信誉原则尽到、、协助等义务。违

背了这类强迫性只会发生当事人因违约需要承当民事责任的问题根本不会对合同的效力判断产生影响。

当然假如合同关系的当事人约定排除某项强迫性的适用结就不同了。如老实信誉原则通常属于可以派生强迫

性的根本原则。但当事人约定在他们之间的合同关系中任何一方都无需遵守老实信誉原则。这一约定属于绝对无

效的约定。原因在于任何一项强迫性的背后都隐含着一项制止性该项制止性的内容可以表述为：制止当事人排除

该项强迫性的适用。该项制止性还属于我们后边就要提及的效力性的制止性违背了会导致合同或者合同的相关内

容绝对无效。

真正会导致合同绝对无效的是对制止性的违背而且必须注意这一结决不意味着当事人之间的合同关系只要

违背了制止性合同就一定绝对无效。

根据制止性对于合同效力的影响可以将制止性区分为效力性的制止性和理性〔或取缔性〕的制止性。违背效

力性制止性的合同为绝对无效的合同；违背理性制止性的合同并不当然导致合同绝对无效。正如史尚宽先生在?

民法总?一书中所言“前者着重违背行为之法律行为价值以否认其法律效力为目的；后者着重违背行为之行为价

值以制止其行为为目的。〞

审讯理中如何区分效力性的制止性以及理性的制止性学界有不同认识。史尚宽先生在?民法总?一书中认为

“强行规定是否为效力规定抑为取缔规定应探求其目的以定之。即可认为非以为行为之法律行为为无效不能达其

立法目的者为效力规定可认为仅在防止法律行为上之行为者为取缔规定。〞王利明教授在?合同法研究?〔第一卷〕

中则提出可以采取如下来区分“第一法律法规明确规定违背制止性规定将导致合同无效或不成立的该规定属于效

力。第二法律法规虽没有明确规定违背制止性规定将导致合同无效或不成立的但违背该规定以后假设使合同继续

有效将损害利益和社会公共利益也应当认为该属于效力。第三法律法规虽没有明确规定违背制止性规定将导致合

同无效或不成立违背该规定以后假设使合同继续有效并不损害利益和社会公共利益而只是损害当事人的利益在

此情况下该就不应属于效力而是取缔。〞

前引观点分别从不同的角度及效力性的制止性与理性的制止性的区分。这里我们尝试提出另一种区分的：第

一种制止性制止的是合同行为本身。只要这些合同行为对应的交易发生就会绝对地损害利益或者社会公共利益。

例如妇、儿童、买卖、伤人等交易。制止性的目的在于禁绝此类交易的存在。这种类型的制止性属于效力性

的制止性违背了合同当然就是绝对无效的合同。第二种制止性并非制止某种类型的合同行为而是与当事人的“准

入〞资格有关。即某种类型的合同行为仍属法律所允许但制止主体在未获得交易资格时从事此类交易行为。例如

法律或者行政法规上设有制止性主体未经由审批手续获得相应的经营资格就不得从事特定的交易行为。但主体违

背该制止性在未获得经营资格时迳行进展交易。该交易行为本身法律并不制止法律制止的仅是不得在未获得相应

经营资格时进展该类交易行为。此类实则是对于特定理的权利授予规则在“没有明确受权就没有公权利〞、“但

凡没有明确受权的都是制止的〞等诸如此类的法治原则下使得特定的理行使公权利时“师出有名〞。法律设置此

类制止性的目的在于实现特定理尤其是行政理的理职能以维护特定的社会秩序。这种类型的制止性属于理性的制

止性违背了合同未必绝对无效。第三种制止性制止的并非某类合同行为而是某类合同的履行行为。如主体根据合

同的约定进展的债务履行行为触犯了法律或者行政法规的制止性。试举一例。甲与乙订立买卖石油的合同乙将石

油交付于甲从而触犯制止性。这种类型的制止性自然也是属于理性的制止性违背了不会对合同效力产生影响不能

认定合同绝对无效。

不难看出在前述三种情形中第一种情形中的制止性即效力性的制止性与第二种和第三种情形中的制止性即

理性的制止性显有不同。效力性的制止性是禁绝特定交易行为的发生以此来维护利益或者社会公共利益不受损

害；理性的制止性并不指向特定交易行为本身该交易行为仍是法律以及行政法规所允许的。

从前面的介绍不难看出理性的制止性仍是可以类型化的。第一种理性的制止性是属于与准入资格有关的制止

性。即交易关系的当事人违背的制止性规定与交易活动的前提条件有关。这些前提条件主要表达为特定资格的获

得如从事业经营的资格；从事相应建筑活动的资格等。法律以及行政法规之所以设置这些前提条件前面提到主要

是让理籍此获得相应的行利这些行利的行使一方面发挥“防患于未然〞的功能即经由资格的获得程序可以使理获

得进展行政理必要的信息有助于理目的的实现和社会经济秩序的维护；同时在授予主体资格的过程中理可以通过

考察主体的资信状况、业务才能等保证一旦这些主体进入进展交易不至于会损害交易相对人的利益也不至于会损

害利益以及社会公共利益。另一方面是发挥“亡羊补牢〞的作用一旦出现了违背此类制止性的交易行为行政可以

依法行使行利采取制止进展履行行为、撤消营业执照等措施以免损害利益或社会公共利益的可能性成为现实。此

类制止性一旦违背。假如合同尚未履行一旦进入程序法官宜认定其为绝对无效的合同比拟合理。当然这并不影响

理依法追究交易当事人相应的行政法上的责任。假如没有进入程序根据不告不理的原则法官自然不得主动去认定

合同绝对无效。此时应由特定理去制止合同义务的履行即制止履行行为的发生并依法追究交易当事人其他行政法

上的责任。一旦合同已经履行完毕或已经履行一部即应成认合同的全部或部效力。至于其违背理性的制止性可由

理转而对其进展行政法上相应责任的追究。这样处理并不意味着对行为的放纵只是意味着权和行可以合理配置和

行政可以分工协作。

第二种类型理性的制止性是指向特定履行行为的制止性。假如当事人的履行行为触犯了法律或者行政法规的

制止性此时只需要对触犯法律的人追究相应的行政乃至刑事责任即可并不影响合同效力的发生。

可见违背理性的制止性规定的合同并非必然是绝对无效合同。

再举一例进展说明。如甲与乙订立一建立工程承包合同。合同订立以后甲作为承包人进展工程建立经过两年

的建立工程完工。经过当地建立主部门和质检部门验收该工程属于优质工程荣获了当年本地授予建筑企业的奖。

但是乙作为发包方回绝支付工程款理由就是甲不具备相应的建立资质等级。按照?建筑法?第26条的规定必须是

具备相应的建立资质等级才能进展工程建立因此甲和乙之间的交易违背了法律上的制止性规定。在这一案件中当

事人之间的交易行为违背的即是理性的制止性且当事人的合同义务业已履行完毕合同应被认定为生效合同。对于

违规经营的主体可由相应的行政去追究其行政法上的责任。

附带说明一点。前面提及老实信誉原则一般是派生强迫性的根本原则因此违背老实信誉原则不会导致合同绝

对无效。只有排除老实信誉原则适用的约定才是绝对无效的约定。同为合同法的根本原则公序良俗原则就截然不

同。公序良俗原则通常是对应或派生制止性的根本原则尤其是仁慈风俗原则通常是派生效力性制止性的根本原

则。所以违背仁慈风俗原则合同有可能被认定为绝对无效。

强行性的适用相对来说比拟简单。这是合同法上唯一可以由法官依职权直接援引进展适用的法律。因此在进

展合同纠纷处理时法官可以直接援引强行性作为自己对纠纷进展处理的裁判。

合同法的类型及其法律适用是合同法上的一个大问题以上内容仅供大家参考目的是为了抛砖引玉。由于不少

地方表达的是个人看法缺乏之处欢送批评指正谢谢