小议宪政时代的法律发展

小议宪政时代的法律发展

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社会发展总是循着一定的轨迹前行,法律发展也不例外。历史长河中的某一

事件可能会对社会发展和法律发展产生及其重大的影响,并带来一系列深刻的制

度变革。法律发展的一般规律是刑法时代民法时代宪政时代。山东省高级人民法

院在二审中,依据为此案所作被认为具有宪法意义的批复¹,判决齐

玉苓胜诉并获得直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元,为宪法司法化0

研究提供了一个鲜活的实例。这无疑是我们这个时代所面对的而且是不容回避的

现实,以此探索其宪政发展之路。

一、宪法之司法化

王世杰、钱端升先生在他们的名作5比较宪法6中认为,近现代的宪法即为

规定国家根本组织的法律0。所谓的国家根本组织,无非包括个人(包括法人等私

团体)与政府这两大部份,宪法规定国家根本组织的另外一个含义便是,宪法从根

本上来说是规范政府权力与个人权利之间关系的法。宪法规范的就是政府与公民

之间的关系,宪法的作用就是规范并控制政府权力、保障人权。按照大陆法系的

法律分类的传统,宪法就是典型的公法0。宪法的司法化是宪政体制的应有之义。

各国的宪法司法化的模式虽然有许多不同,但是它们的任务是相同的:(1)通过司

法保护个人的基本人权免受政府机关,尤其是行政机关的侵犯;(2)力图在国家机

关之间保持权力的制约与平衡;(3)用法律问题解决政治问题。通过政治问题的法

律化,现代国家可以有效地将矛盾转移,获得政府行为的合法性支持。另一方面,

从人权保障的视角看,享有申请司法审查的机会也是公民的一项基本权利,宪法

的司法化是公民藉以防止国家权力未经法定正当程序而对其合法权利造成损害

的有效手段。可以说,宪法的司法化也是宪法通向宪政的重要途径,它使现代社会

个体能够在一定程度上对抗立法机关与行政机关,人权保障体系因此完善了,使

一种麦迪逊所谓的政府应当以相反的和敌对的力量组成0的目标最后实现了。这

样,个人就能够分别或集体地表达其意见,提出要求,人权的救济途径也臻于完善:

法律上的正当程序提供了法律救济;的活动提供了宪法救济。[1]宪法司

法化首先是实现依法治国,建设社会主义法治国家之必然要求。若宪法不能直接

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进入司法程序,不仅公民基本权利之实现缺乏保障,且宪法会丧失应有权威和尊

严。其次是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的母法0,其法律效

力除部分通过其他法律规范而间接实施外,还有许多内容没有在普通法律规范中

体现出来,如果不将宪法引入司法程序,这些内容将无法在司法实践中具体实现,

会弱化宪法的法律效力。再次是司法机关审理案件的内在要求。由于普通法律规

范的内容一般比较具体,其所调整的法律关系的范围比较狭小,往往无法为转型

时期出现的新型法律关系提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高

度的原则性和概括性,能够适应社会关系不断发展变化的要求。把它作为调整社

会关系的直接法律依据,就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞,对各种法律关

系进行全方位的调节。宪法在司法中的适用包括两种情况:一是对抽象性的、普

遍的法规进行司法审查,即通常所说的违宪性审查;二是在具体行政和民事案件

中适用宪法规范作出判决,即宪法的司法适用性。司法审查权是现代司法权的精

髓,是现代国家通过司法程序审查和裁定一项立法或行政行为是否违宪的一种基

本制度。它是防止立法权和行政权滥用的一项重要手段,也是以权力制约权力的

分权制衡的重要表现。因为当违宪审查权交诸法院行使时,法院的地位便大大提

升。如果说法院的传统地位仅是纠纷解决机关,那么违法审查功能便使法院上升

为政治机构,且获得抗衡甚至超越一种对行政、立法机关的地位,如果普遍、经常

运用这种权力,法院则可能变成超级立法机关,比如当美国最高法院在本世纪30

年代频频否决国会通过的新政法案时,正是通过司法审查制度,在三权中处于弱

势的司法权才有了与立法权和行政权抗衡的可能。也正是因为司法审查制度的存

在,法院才被称为是宪政制度和民主制度的监护人。司法审查的理论依据是,宪法

是根本法,具有最高法律效力,是立法和执法的基础和根据,法律、法规和政府行

为都不能与之抵触。对于违宪的法律、法规和政府行为,法院可以宣告其无效。

它的出现,使传统上难以操作的高级法0得以在法律的框架里实现,使现代社会中

合法性(legitimacy)与合法律性0(legality)之间、良法0与恶法0之间的紧张

关系成为可能。司法审查主要是一种抽象性审查,或者是对涉及到宪法解释的具

体案件的审查(这常常表现为行政诉讼)。实际上,在民事诉讼和刑事诉讼中,也可

能涉及到宪法规范。但是在刑事案件中,因为奉行罪刑法定0的原则,而这里的法

0应该被严格限制为刑法0,所以,法官不能根据宪法规范作出有罪判决;但是如果

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某些刑法规定的犯罪,与宪法直接违背的,应该作无罪处理。在民事案件中,二战

以后,与宪法规范有关的判例非常多,主要体现在人格权方面,如各国广泛发展起

来的一般人格权0,因为民法规范基本上是具体的,而现代法院判决的合法性又主

要在于它的合法律性¹,因此,法官一般不能通过直接否定某一规范来作出判决。

而且,如果法律对某一具体问题已经有明确规定的,法官也不能通过适用一般原

则来解决问题,否则将会使法律的可预期性价值大大减损。应该说,在这种案件中,

法官不能依据宪法规范直接否定该具体规范的法律效力。就受教育权一案而言,

法官为宪法司法化给出正当理由的过程,除了把1955年、1986年的

两个批复诠释为不排除宪法直接适用0,颇似西方同行在判案中化解难以适应时

代发展之先例对现时的拘束效应,而具有法律推理意义之外,其在相当程度上是

在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心意思十分明了:确立宪法的司法适用

性。其之所以在21世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出,后来的治

史者自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、

公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法威0与信0之

迫切、媒体之相对自由等诸多因素中寻关联性。然值得一提的是,这一司法政

策既张扬了宪法的权威与尊严(借助司法赋予其实际效力而得以实现)、宪政的人

文主义理念(保障公民基本权利),体认了宪法在形式和实质上的价值,另一方面

又较为明确地把宪法定位于拾遗补缺0之功能。司法政策核心理念的宣告,可以

说并不直接针对法官手头案件。不过,其一则为齐玉苓案的宪法适用,踢开了认识

上的拦路虎,二则对宪法补缺功能的定位,成为解决为什么齐玉苓案直接适用宪

法0问题的逻辑起点。该问题实际上隐含着一个有普遍意义的法律问题,即在什

么情况下,争议案件可以直接适用宪法。

二、宪法之直接司法适用与间接司法适用

任何纠纷皆为权利之争,权利争端在法院的化解,一般情况下须根据法律预

先对权利义务的配置。然而,法律乃人缔造,而人的心智能力之局限、人制造法律

所用符号(语言)之有限性、人对法律稳定的渴望与人类社会发展间之张力,注定

法律不可能达到完美为一切纠纷的解决预先提供明白无疑的规则。因此,任何法

律皆非完美、皆有缺失之处,无论普通法律,亦或其自身即为法律的宪法。唯宪法

权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张,较之普通法律中具体的权利规范,

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其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。中国目前正处于激烈的社

会转型过渡期,是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程,可规则在立

法者手中生成非一朝一夕之事,而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务,必须有

效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中,法院选择了对普

通法律的司法解释一途,以弥补具体规则的缺憾,甚至在司法解释的名义之下造

法。在齐玉苓案中,最高法院破天荒0地提供另一途径:直接适用宪法权利规范于

私法领域即私法化。¹由此,人们聆听到一声福音:许久以来虚置的宪法终于可以

在诉讼中为民众所用了,具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可

能地得以完善了,宪法认可之权利再也不会因普通法律的落后0而不能实现了。

事情并非如此简单,宪法是否可以直接适用于私人行为是西方宪法理论上的一个

久远并且尚未解决的争议,此乃西方人传统、经典宪法理念与人权发展之张力所

致。近代宪政自其在西方肇端伊始,一个主流的理念在于,宪法为规范政府权力、

防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。宪法因此是对人民的保护,以抵

抗一切专断性的行动,不论是立法机构所为,还是其他政府部门所为0。

[2](P221-223)由此,宪法一直以来被视为规定政府主要机构的组成、权力和运作

方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则,是规定个人和公民与政府

之间的关系,而不是个人和公民相互之间的关系。[3](P290)进而,宪法基本权利

规范,旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害,其富有针对国家的性质而非针对

人民性质。依此传统理论,宪法基本权利规范,只是关乎国家权力的行使,对私人

之间,无任何效力可言。[4](P288,P100)101)然而,宪法基本权利规范不适用于私

人关系的传统理论,由于社会经济条件之变化和西方宪政赖以奠基的人权理念之

进一步发展,而受到了质疑。1950年在德国,以尼伯代(HansCarlip-perdey)为代

表的第三者效力理论0认为:(1)私法乃统一、自由的社会整体法律秩序的最重要

成分,人类尊严既是整体法律秩序的基础,也是私法体系的基础;(2)社会结构变

迁导致强有力的团体、协会以及公众,个人必须和社会、团体发生关系,面对社会

实力者以及经济上之强者时,个人个别价值之保障应受到宪法承认;(3)基本权利

之绝大多数为古典的、针对国家权力而设的,在私人关系不适用。但是,仍然有一

些基本权利可以在私法关系中直接适用,可以废止、修正、补充甚或重设私法规

则;(4)德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性,可历史地看,19世

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纪的人民主要担心国家权力之滥用,对私人的社会势力者的防御视为次要,而工

业社会使得个人遭受其他个人及社会势力者侵害亦大,所以,不必拘泥于传统基

本权利观念。可见,第三者效力理论0,首先承认宪法基本权利之大多数仍然是不

能适用私人关系的,而其重点在于阐明,传统私人自治理念所根基的平等0是虚幻

的,工业社会中个人尊严受到其他强力团体或个人压制的现象较为严重,故有些

基本权利应有直接的私法适用性。德国学者的忧虑,在美国、日本亦有类似的体

现。杜立希(G