法理学资料.

法理学

第一编法学导论

法学的性质与特征法学的研究方法马克思主义法学的产生和发展

法理学研究的对象与意义法理学在法学中的地位

第一章法学的研究对象与法学教育

第一节法学的研究对象

一、法学的词源、定义

法学是以一切涉法现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称。

一般认为，现代¡°法学¡±一词来源于拉丁文，他的原意是¡°法律的知识¡±

或¡°法律的技术¡±。古罗马法学家乌儿比安对这个词下的定义是：¡°人和

神的事物的概念，是正义和非正义之学。¡±

中国先秦时期称为¡°刑名法术之学¡±或¡°刑名之学¡±。

现代意义上的汉语¡°法学¡±一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于

1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence,ScienceofLaw以及德文

Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于¡°戊戌变法¡±运

动前后传入我国。

法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，包括法律规

范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等受法律调整的各种

社会现象的总和。

（一）法律制度问题。离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。

（二）社会现实或社会生活关系问题。社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样

的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或法律制度的关联性¡±。

（三）法律制度与社会现实相互如何对应问题。

❖三、法学的性质

❖首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与

一个国家法律制度的发展相关联：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。

❖其次，法学具有务实性。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活

中的困惑、矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承

担）寻到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而

有说服力的论证。

❖再次，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的

综合体现。

❖又次，法学是职业性知识体系。它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合

逻辑的的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们¡°日常

语言¡±存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的，

如¡°无因管理¡±、¡°不可抗力¡±等等。

❖最后，法学不同于自然科学。在于它研究的是一种¡°价值性事实¡±，即反映人

类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

6、（一）法学的人文性。法学具有人文科学的某些特征。

7、（二）法学的意识形态性。任何法学总体现社会存在的价值观和要求。

8、（三）法学的实用性和理论性

9、综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。另一方面不少自然科学的某些研

究方法也大量被法学利用。随着社会发展，准确地说，法学是一门既主要体现社

会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。

10、（三）我国目前的分类：

11、1、从法律部门划分的角度：不同的部门法。

12、2、从认识论的角度：理论法学和应用法学。

13、五、法学体系与法律体系

14、法学体系包括古今中外一切与法律有关的知识体系。

15、法律体系又名部门法体系，仅指一个国家现行的部门法。

第四章法理学概述

第一节法理学释义

16、一、法理学的定义：法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。

❖（一）法理学是法学的一般理论

❖法理学从宏观的、整体的角度来研究法律现象。

❖法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题。

❖所谓一般性问题，就是整个法律体系、法律运行、法律制度及其各个发展阶段中

普遍存在的问题。譬如，什么是法，法有什么作用，法的价值有哪些，法与道德

之间的关系如何。正是由于法理学研究法的一般性问题，很多法学家直接称法理

学为法的一般理论。

21、（二）法理学是法学的基础理论

22、法理学提供的法的抽象的、基础的理论。它使人们知道如何正确地思考权利问

题。

23、英国法学家哈特认为，法理学所关心的不是法律的知识（knowledge），而是

法律的思考或思想（thought）。

24、在所有的法学学科中，法理学是一门理论性、思想性最为突出的学科，因而也

是一门相当抽象、难懂的学科。

25、（三）法理学是法学的方法论

26、法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理

论，提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法学的方法论，提供一系列研究

法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论，可以从两个方面加以说明：

27、第一，法理学的理论对法学研究具有方法论价值。

28、第二，法学方法论是法理学的重要研究内容。

❖二、法理学的范围（宏观）

❖它是指法理学所要研究的内容的有机整体，也称为法理学体系。

❖（一）法的一般理论。涉及法的本体论、法的认识论、法的历史论。

❖（二）法与其他社会现象的关系。涉及法的外部关系论-（政治，道德，经济等）

❖（三）法的制定和实施。

❖（四）法的价值论。它涉及人对法的需要和对法的判断标准问题。（秩序，公平，

自由，正义，生存，发展，人权）

❖以上四个方面总括起来，也就是法的本体论，法的认识论，法的历史论，法

的过程论，法的关系论和法的价值论等六论。

❖三、法理学的性质

❖法理学在法学体系中的特殊地位决定了它是一门具有双重性质的法学课程：

❖一方面，作为法学的基础理论与一般方法论，它在常识意义上是法学专业的入门

课程，是学生得以对法学进行一般了解的开端；

❖另一方面，作为法学自身理论反思的最高思想成就，它在哲学意义上是法学专业

的尖端课程，是学生欲登法学之堂奥的恒久阶梯。

❖通过法理学课程的学习，既有助于法科学生树立科学的法律观，形成法律人的独

特思维方式，也有助于他们培养对各部门法学进行理论反思的基本能力。

41、四、法理学致力于研究的问题：

42、（一）最为基本的问题：

43、法律是什么；

44、法律应当是什么；

45、法律是什么与法律应当是什么的关系是什么；

46、法律致力于追求的目标是什么；

47、法律该如何实施；

48、法律与正义、公平、秩序、自由的关系；

49、法律与经济、政治、文化、宗教等的关系；

❖（二）相对具体的问题：例如：

❖法律是否客观以及在什么意义上是客观的（即法律是确定的、非个人化的和自给

自足的，而不是政治性的和个人化的）；

❖法律（司法）正义的内涵是什么；

❖法官的应然角以及他的实际角如何；

❖自由裁量在司法中有什么作用；

❖法律是如何起源的、法律是否会进步；

❖社会科学和道德哲学在法律中有什么样的位置；传统在法律中的作用；

❖法律能否成为一门科学；

❖法律文本解释和司法推理上的诸多麻烦等

59、（三）更为具体的问题：例如：

60、死刑应否废除；

61、安乐死应否准许；

62、见死不救是否违法；

63、¡°婚内¡±是否犯罪；

64、自杀是否是个人权利；

65、言论自由的界限等。

第二节中国法理学

❖一、中国法理学的历史

❖中国出现法理学这门学科，是清末以来西方法理学传播到中国的结果。

❖据考证，汉语中的¡°法理学¡±一词来自于日语。1881年，日本法学家惠积

陈重提出了¡°法理学¡±这个译名。

❖在中国，最早使用¡°法理学¡±一词大概要算梁启超的《法理学发达史论》。

但是，近百年来，中国法理学这门学科的名称几经变化，直到20世纪90年代才普

遍使用¡°法理学¡±这一名称。

70、二、中国法理学的体系

71、第一类基本理论问题是：法是什么？

72、第二类基本理论问题是：法应当是什么？

73、第三类基本理论问题是：法在人类历史上是如何产生和发展的？

74、第四类基本理论问题是：法在现实生活中是如何运行的？

75、第五类基本理论问题是：法与社会其他方面是如何相互作用的？

美国总统尼克松:¡°回顾我自己在法学院的岁月，从准备参加政治生活的观

点来看，我选修的最有价值的一门课就是朗¡¤富勒博士讲授的法理学即法律哲

学。¡±

77、台湾法学家扬日然：能学通法理学，那将对所有的人际法律问题都可以迎

刃而解。

第二编法的本体

第五章法的概念

第一节法、法律的语义分析

78、一、法的起源

79、法形成的一般过程是：法一般是从对具体人具体事的个别调整发展为自觉的调

整，从一般规范性调整发展为法律调整，并从习惯法调整发展为成文法调整。

80、其产生经历了一个由氏族习惯到习惯法、又由习惯法到成文法的演变和发展过

程，这是一个长期的渐进过程。法律的产生还受到了宗教、道德的极大影响。

81、二、法的概念

82、（一）法的词源和词义

83、1．法的词源。

84、古体字法为：¡°灋¡±，《说文解字》：¡°灋，刑也。平之如水，从水；廌，

所以触不直者去之，从去。¡±

85、①在中国古代法与刑相通；

86、②含有公平的象征意义；

87、③神明裁判。廌：传说中的神兽，¡°性知有罪，有罪触，无罪则不触。¡±

88、律：《说文解字》：¡°律，均布也。¡±意思是古代调音律的工具，有规范人

行为的作用，具有普遍性；秦汉后法与律同义.

89、《唐律疏议》：¡°法亦律也，故谓之为律。¡±

90、2．法的词义。

91、广义的法律泛指法律的整体。

92、狭义的法律在我国仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。

93、我国法的定义：

94、法是经国家制定或认可的，反映着被一定物质生活条件决定的统治阶级

（在社会主义社会，是工人阶级为首的广大人民）的意志，并且由国家强制力保

证实施的规范体系。它通过确认人们在一定社会关系中的权利和义务，确认、保

护和发展着对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

❖三、法的特征

❖特征是一个事物区别其他事物的属性。法的特征是法与其他社会规范相比所

具有的特殊性。

❖（一）法是调整人们关系行为的社会规范，具有规范性、概括性。

❖1、法首先是一种规范。

❖2、法是一种社会规范。

❖3、法是对人的行为进行调整的社会规范。

❖4、法只调整人的关系行为。

❖5、法针对一般的人和事而制定。

103、（二）法是出自国家的社会规范，具有国家意志性。

104、法律是由国家制定、认可或解释的社会规范，具有国家意志性的特点。

105、这是法区别于其他社会规范的重要特征。

106、制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式。

107、制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。国家制定的法一般以一定

的规范性文件表述出来，所以被称为¡°成文法¡±。

108、认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判

决所确认的规范以法律效力。

109、解释，是指拥有法定权限的国家机关对现存的法律规范、规则的说明。法律解

释，特别是法定解释，如立法解释和司法解释，本身就是法律，具有法律效力。

❖（三）法是规定权利和义务的社会规范

❖法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，

指引人们的行为，调整社会关系的。

❖权利：人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。

❖义务：人们必须作或不作一定行为。

❖我国婚姻法第二十一条父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助

的义务。

父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给

抚养费的权利。

子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给

赡养费的权利。

禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

115、（四）法具有普遍性

116、1、法的效力对象的广泛性。任何人不得超越法律之上；

117、2、法的效力适用的重复性。

118、（五）法是由国家强制力保障实施的社会规范，具有国家强制性。

119、国家强制力-----是指国家的军队、警察法庭、监狱等有组织的国家暴力。

120、¡°没有强制力的法是不燃烧的火，不发光的光。¡±（鲁道夫¡¤冯¡¤耶林）

121、¡°徒法不足以自行¡±（《孟子·离娄上》）

122、（六）法有严格程序规定，具有程序性。

123、¡°以事实为根据，以法律为准绳¡±

124、一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个真正的法

治国家。

125、西方国家的¡°毒树之果¡±理论，也称为米兰达规则：程序的错误就象

一株有毒的树，那么它结出的果实也就是程序的结果就是一个有毒的果实，是不

能用的。

第四节法的作用

126、一、法的作用的概念

127、法的作用泛指法律作为一种特殊的社会规范对人们的行为以及社会生活和社

会关系所产生的影响。

128、（1）法首先对人的行为产生影响，法通过一定的方式对人的行为进行调控，

使人的行为尽量符合法律的要求；

129、（2）法对社会关系产生一定的作用和影响。

❖二、法的作用的类型(P48)

131、（一）一般作用与具体作用

132、（二）整体作用与局部作用

133、（三）预期作用和实际作用

134、（四）积极作用和消极作用

135、（五）直接作用与间接作用

136、（六）规范作用和社会作用

三、法的规范作用和社会作用

法的规范作用

※法的规范作用

告示作用：全社会指引作用：自己的行为

评价作用：他人的行为预测作用：相互间的行为

教育作用：相互间的行为强制作用：违法犯罪行为

法的社会作用维护阶级统治执行社会公共事务

137、维护阶级统治：

138、1．调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。

139、2．调整统治阶级内部的关系。

140、3．调整统治阶级与其同盟者之间的关系。

❖执行社会公共事务：

❖指法在维护人类基本生活条件、确认技术规范等方面的社会公共事务管理、

服务的作用。

❖1．维护人类社会基本生活条件。

❖2．维护生产和交换的秩序。

❖3．确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及有关产品、劳务、质量要求的标

准，以保障生产安全，防止事故，保护消费者的利益。

❖4．推进教育、科学、文化的发展。

❖5．预防社会冲突、解决社会问题。

❖法的统治作用与执行社会公共事务的作用随着时代、情势、国情的不同会发

生变化。

149、四、法的作用的局限性

150、（一）法的作用的范围不是无限的

151、（二）法不是调整社会关系的唯一方法

152、（三）法的实施还受到各种主观和客观条件的制约

153、（四）僵化、保守、存在漏洞性、限制性

154、（五）成本大、效率较低

155、（六）法的稳定性与不断变化的社会现实之间存在着一定的对应难题

第六章法的渊源、形式、分类和效力

通过本章的教学，使学生了解法的渊源、法的形式、法的分类和法的效力，从而对

法有进一步的认识。

法的渊源、法的效力

第一节法的渊源

156、一、法的渊源释义

157、（一）法的渊源基本涵义：主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称

法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。

158、（二）传统理论观点（P52）：

159、1、实质渊源：

160、2、效力渊源：又称法的形式渊源或直接渊源。

161、3、材料渊源：

162、4、形式渊源：

163、5、历史渊源：

164、6、理论渊源：

165、7、文献渊源：

166、8、文化渊源：

❖四、法的渊源的类别（书本第54页）

❖（一）成文法（制定法）

❖1、规范性法律文件：是以规范化的成文形式表现出来的各种法的形式的总称。

针对一般的人、事，可反复适用。

❖2、非规范性法律文件：是指虽然具有法律效力，但是不能反复适用的法律文件。

针对特定的人、事，不可反复适用。

❖3、国际法

❖（二）不成文法（非制定法）

❖1、习惯法

❖2、判例法

❖3、惯例

❖五、当代中国法的渊源（书本55页）

❖（一）当代中国正式法的渊源

❖正式法的渊源主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为

处理法律问题根据的法的渊源。

❖1、宪法

❖2、法律

❖3、行政法规

❖4、地方性法规

❖5、自治法规

❖6、经济特区的经济法规

❖7、特别行政区的法律、法规

❖8、国际条约与协定

❖9、行政规章

188、（二）当代中国非正式法的渊源

189、非正式法的渊源主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则，如

正义和公平之类的观念，道德规范和宗教规范，习惯，乡规民约和社团规章，权

威性法学著作等。

190、1、习惯

191、2、政策

192、3、判例

193、4、学说、论著等

第二节法的分类

194、一、法的分类界说

195、法的分类，就是以一定的标准，将法与法之间的界限廓清。

196、如果说法的要素问题所针对的是法的内部结构或逻辑关系问题，那么法的分

类问题所指的则是法与法之间的一种界限或逻辑结构问题。

❖二、法的一般分类

❖（一）国内法与国际法。这主要是以法的创制和适用范围为标准对法所作的分类。

如担保法是国内法，国际贸易法是国际法

❖（二）成文法与不成文法。这主要是以法的创制方式和表现形式为标准对法所作

的分类。

❖（三）根本法与普通法。这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所

作的分类。这种分类主要适用于成文宪法制国家。如宪法是根本法，刑法是普通

法。

❖（四）一般法与特别法。这是以法的适用范围为标准对法所作的分类。如合同法

是一般法，铁路法是特别法。

❖（五）实体法与程序法。这是以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类。实

体法一般指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法。程

序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履

行所需程序或手续为主要内容的法。如婚姻法是实体法，刑事诉讼法是程序法。

❖三、法的特殊分类

❖法的特殊分类是相对于法的一般分类而言的、仅适用于部分国家和地区而不适合

所有国家和地区的分类。

（一）公法与私法。公法与私法的划分主要存在于民法法系国家，是民法法系划

分部门法的基础。公法与私法的划分源自古罗马。划分的标准按率先提出公法与

私法划分学说的罗马法学家乌尔比安的观点，在于法所保护的利益是国家公益还

是私人利益。凡保护国家公益的法为公法，保护私人利益的法为私法。公法如宪

法、刑法、行政法等，私法如民法、婚姻家庭继承法等。

❖（二）普通法与衡平法。普通法与衡平法的划分存在于普通法法系国家。这里所

说的普通法不是法的一般分类中与根本法相对应的普通法，而是指11世纪诺曼底

人入侵英国后所逐步形成的普遍适用于英格兰的一种判例法。衡平法是英国法传

统中与普通法相对称的一种法。它是14世纪后在英国产生和发展起来的，作为对

普通法的修正和补充形式而存在并与普通法平行发展的一种判例法。

第节法的效力

207、（一）法的效力的概念

208、广义的法的效力泛指法的约束力和强制力。既包括规范性法律文件的效

力，又包括非规范性法律文件的效力。

209、狭义的法的效力仅指法的生效范围，也称法的效力范围，即法律何时、

何地、对何人发生效力。

（二）法的效力范围

❖1．法的对象效力。指法对何人产生效力。

❖（1）属人主义原则。以国籍为标准，对具有本国国籍的公民和在本国等级注册

的法人适用，不论人在本国领域内或领域外。外国人即使在本国境内犯罪，也不

适用本国法律。

❖（2）属地主义原则。凡在本国领域内所有人都适用本国法律，不论国籍。本国

公民不在本国领域内就不受本国法律的约束。

❖（3）保护主义原则。以保护本国利益为基础，任何人只要损害了本国利益和本

国公民，不论损害者的国籍和所在地域在哪里，均受到该国法律的追究。

❖（4）折衷主义原则。以属地原则为基础，以属人原则和保护原则为补充。这是

现在大多数国家采用的原则。

❖我国法律对人的效力的规定包括两个方面：

❖（1）对中国公民的效力。

❖（2）对外国人的效力。

我国法律对人的效力的规定包括两个方面：

❖2．法的空间效力。法的空间效力是指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。

❖一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其

底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

❖我国：

❖（1）在全国范围内生效（域内效力）。宪法、法律、行政法规在全国范围内有

效；

❖（2）在局部地区生效。一般来说，地方性法规、自治条例等就是在局部地域有

效；

❖（3）在域外生效。为了维护主权和利益，大多规定某些国内法在一定条件下可

以在领域外生效。如涉外民事、贸易和婚姻家庭的法律。一国法的域外效力范围，

❖

由国家之间的条约加以确定，或由法本身明文规定。

❖（4）国际法一般适用于缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明持有保留态度

的除外。

❖3．法的时间效力。指法律何时生效、何时终止效力（或失效）以及法律对其生

效以前的事件和行为有无溯及力。

❖法律的生效时间主要有：

❖（1）自法律公布之日起生效；

❖（2）由该法律规定具体生效时间；

❖（3）规定法律公布后符合一定条件时生效；

❖（4）以到达期限为生效时间。

❖法律终止效力的时间主要有：

❖（1）新法颁布，原来的法律自动失去效力；

❖（2）新法取代旧法，同时宣布旧法废止；

❖（3）法律本身公布的有效期届满；

❖（4）法律已经完成其历史任务；

❖（5）由有关机关发布专门文件废止。

❖法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法律可否适用于其生效以前发生的

事件和行为的问题。

❖法律溯及力的原则

❖（1）从新原则：新法颁布后，对以前的事件和行为一律适用，一律具有溯及力；

❖（2）从旧原则：一律不适用，所有的都不具有溯及力。

❖（3）从新兼从轻原则：原则上承认法的溯及力，即新法对其生效以前的案件有

约束力，但是，在旧法处罚较轻时，用旧法。

❖（4）从旧兼从轻原则：原则上法律没有溯及力，但是，在新法处罚较轻时，肯

定法的溯及力。

❖现代各国一般通行的标准是¡°法律不溯及既往¡±原则。

❖¡°法不溯及既往¡±原则的例外¡ª¡ª¡°从旧兼从轻原则¡±。

245、即国家不能用现在制定的法律指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从

事了某种当时是合法而现在看来是违法的行为而依照现在的法律处罚他们。

246、对新法生效前发生的,在新法生效后尚未处理的行为和事项,才有法律是否溯

及既往的问题.也就是说,对于新法生效时已经处理(审判并且判决已经确定)的行

为,新法不存在溯及既往的问题。

❖（三）法的效力层次基本规则

1、宪法具有最高法律效力

2、上位法的效力高于下位法的效力

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用

时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方

适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会

常务委员会裁决；

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，

由国务院裁决。

3、特别法优于一般法

4、新法优于旧法

第七章法的要素

第一节法的要素释义（略）

248、一、法的要素的定义

249、（一）法的要素的含义

250、法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

251、（二）法的要素的特征

252、1、个别性和局部性。

253、2、多样性和差别性。

254、3、整体性和不可分割性。

255、（三）法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。

256、判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有：

257、1、法律要素含义的明确性与确定性程度。

258、2、法律要素间联系的紧密性及协调性程度。3、法律要素的专门化、技术化

程度。

第三节法律规则

259、一、法律规则释义

260、（一）法律规则的定义

261、法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予

某种事实状态以法律意义的指示、规定。

262、法律规则是构成法律的最主要成份。

❖（三）法律规则的逻辑结构（三要素）

❖1．假定条件。《民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成

他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

❖2．行为模式。

❖（1）可为模式。

❖《刑法》第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他

权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造

成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

❖（2）应为模式。

❖《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原

则。

❖第八十八条：合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。

❖（3）勿为模式。

❖《民法通则》第五条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个

人不得侵犯。

273、3．法律后果。

274、（1）合法后果。

275、刑法第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他

权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事

责任。

276、（2）违法后果。

277、刑法第二百五十一条国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵

犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

❖三、法律规则的类型（P70）

❖（一）从法律规则的内容划分：授权性规则、义务性规则和权义复合规则

❖授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。

❖《民法通则》第九十四条公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、

出版、获得报酬等权利。

❖义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。

❖《民法通则》第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使

用公民的肖像。

❖权义复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大

多是有关国家机关组织和活动的规则。

❖（二）从法律规则形式特征划分：规范性规则和标准性规则

❖规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。

❖《刑法》第二百五十八条：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，

处二年以下有期徒刑或者拘役。

❖标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）

具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。

❖《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原

则。

290、(三)从法律规则的功能划分：调整性规则和构成性规则

291、调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。

292、构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。

293、（四）从法律规则的强制性程度划分：强行性规则和指导性规则

294、强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。

295、指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为行事。（多为授权性

规则）

296、《民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的

原则。（自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则）

297、第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵

犯。（合法权益受法律保护原则）

298、第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济

秩序。（公序良俗原则）

第四节法律原则

❖一、法律原则释义

❖（一）法律原则的定义

❖法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源

的综合性原理或出发点。

❖（二）法律原则的功能

❖（1）法律原则维护着法律体系内部的协调统一。为法律规则和概念提供基础或

出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。

❖（2）直接作为审判的依据。

❖（3）法律原则是补充法律漏洞的依据。可以作为疑难案件的断案依据，以纠正

严格执行实在法可能带来的不公。

❖（三）法律原则的特征：

❖1.概括性。

❖《刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明

文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。（罪行法定原则）

❖第四条对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特

权。（法律面前人人平等原则）

❖第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。（罪

责刑相适应原则）

❖《民法通则》第三条当事人在民事活动中的地位平等。（平等原则）

❖第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。（自

愿、公平、等价有偿、诚实信用原则）

❖第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经

济秩序。（公序良俗原则）

❖2.稳定性程度比较高。

❖3.适用范围的广泛性。

❖二、法律原则与法律规则的区别

❖（一）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有

更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一规则的基础。

❖（二）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大

价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。

❖（三）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原

则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。

❖冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的

适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡。

321、三、法律原则的分类(P75)

322、（一）按原则产生的基础不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则

323、（二）按原则的覆盖面不同，可将原则分为基本法律原则和具体法律原则

324、（三）按法律原则的内容不同，可将法律原则分为实体性原则和程序性原则

325、四、法律原则的适用

326、（一）只能适用法律原则，禁止适用道德、政治等非法律原则；

327、（二）优先适用法律规则。

328、（三）适用法律原则时应充分说明理由。

第八章法律体系

329、[教学目标]

330、通过本章的教学，使学生了解法律体系释义，掌握法律部门的划分标准和原

则以及当代中国的法律体系。

331、[教学重难点]法律部门的划分标准，当代中国的法律体系。

332、[教学方法]讲授法

333、[教学时数]2学时理论教学

第一节法律体系释义

334、一、法律体系的概念和特点

335、（一）法律体系的概念

336、法律体系，法学中有时也称¡°法的体系¡±或简称为¡°法体系¡±，是指由

一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化

的有机联系的统一整体。

337、二、法律体系与相关概念之异同（P79）

338、（一）法律体系与法制体系。

339、法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成，而法制体系则既包

括静态的法律规范，更着重说明的是呈动态状的法制运转机制系统。

340、从相互关系来讲，法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系

之中。

341、（二）法律体系与法学体系。

342、二者的区别：

343、首先，法学体系属思想范畴，法律体系属规范体系，这是两者的外在的本质

区别。

344、其次，法学体系的内容和范围比法律体系大得多。

345、第三，法律体系具有属国性，法学体系具有跨国性。

❖二者之间的联系：

❖第一，法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。

❖第二，法律体系也是法学体系发展的重要动力。

❖第三，法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据，这表现在两个

方面：

❖其一，法学的研究结果，会促成新的法律的产生，补充和调整原有法律体系的内

容和结构；

❖其二，法学关于¡°法律体系¡±的学术研究，也会改变原有的法律体系布局和结

构，使法律体系重新布局，以适应变化了的客观情势和认识发展的要求

352、（三）法律体系与法系。

353、法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和渊源的

一种法的类型，法系的概念更多地表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度

的；而法律体系只能是现实法，而且主要在一主权国家范围内构成。

354、（四）法律体系与立法体系（P80）略

第二节法律部门及其划分标准

❖一、法律部门释义：

❖¡°法律部门¡±这一概念，在有的法学著作和教材中被称为¡°部门法¡±。它是

指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分

的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律

部门的有机组合，便成为一国的法律体系。

❖法律部门的特点（P81）

358、二、法律部门的划分标准(P82)

359、（一）法律规范所调整的社会关系

360、（二）法律规范的调整方法

第三节当代中国的法律体系

361、一、中国特社会主义法律体系的基本含义和要求

362、中国特社会主义法律体系，是与我国社会主义初级阶段的基本国情相适应、

与社会主义的根本任务相一致的，由门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学

的全部法律、法规所构成的统一整体。

❖中国特社会主义法律体系，必须以党的基本路线为指导。

❖第一，中国特社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特社会主义的经

济。

❖第二，中国特社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特社会主义的政

治。

❖第三，中国特社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特社会主义的文

化。

❖第四，中国特社会主义法律体系必须与社会主义初级阶段的发展进程相协调。

❖第五，中国特社会主义法律体系的构成，必须门类齐全、结构严谨、内部和谐、

体例科学。

369、二、当代中国法律体系的部门划分(P84)

370、我国现行法律体系划分为以下七个主要的法律部门：

371、（一）宪法及宪法相关法法律部门

372、我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动

的原则等方面的法律规范的总和。现行的主要法律规范就是1982年修改后的《中

华人民共和国宪法》以及四次修宪通过的修正案。除此而外，宪法相关法还包括

一些种类的宪法性法律文件和规范。

373、（二）民法商法法律部门

374、民法商法是规范社会民事和商事活动的基础性法律。

375、（三）行政法法律部门

376、行政法是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和。

377、（四）经济法法律部门

378、经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控

所产生的社会经济关系的法律规范的总和。

379、（五）社会法法律部门

380、社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和

381、（六）刑法法律部门

382、刑法规定犯罪、刑事责任和刑事刑罚的法律规范的总和。

383、（七）诉讼与非诉讼程序法法律部门

384、诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法

律规范的总和。

第九章权利和义务

❖了解权利和义务释义、法与权利和义务的关系以及权利和义务的关系、权利和义

务的分类、权利界限与权利滥用等问题，树立认真对待权利的观念。

❖法与权利和义务的关系以及权利和义务的关系和权利界限与权利滥用。

第二节权利和义务概念

387、一、权利和义务是法学的核心范畴

388、法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。

389、权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律

运行的全部过程。

390、首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的

各个环节的构成要素。

391、其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。

392、再次，权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程，包括以立法为起点，

以执法、守法、司法、法律监督为主要环节的全过程。

393、最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。

394、（二）着重从内部和外部关系、权利的法律功能和社会价值的角度

395、权利：规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的

作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

396、义务：设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的

作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

397、¡°作为¡±又称积极行为，是指行为人以积极的、主动作用于客体的形式进

行的活动，表现为作出一定动作或动作系列的、具有法律意义的行为。

398、¡°不作为¡±又称消极行为，指以消极的、间接对客体发生作用的方式所进

行的活动，往往表现为不作出一定的动作或动作系列的、具有法律意义的行为。

(当为而不为）

399、如某处着火了，有人报警119告知，要求出警救火。119通知最近的消防部队，

但是该消防部队以各种理由不出警，那么就是不作为。

400、（三）权利义务的本质（P94）

第三节权利和义务的分类（P95）

401、一、从权利和义务的存在形态可划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、

法定权利和义务、现实权利和义务。

402、二、根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度、亦即它们

在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可划分为基本权利和义务与普通权

利和义务

403、三、根据权利和义务对人们的效力范围，可划分为一般权利和义务与特殊权

利和义务。（绝对权利义务与相对权利义务）

404、四、根据权利之间、义务之间的因果关系，可划分为第一性权利和义务与第

二性权利和义务。

405、五、根据权利主体依法实现其意志和利益的方式，可划分为行动权利和消极

义务与接受权利和积极义务。

406、六、根据权利主体的不同划分为个体权利和义务、集体权利和义务、国家权

利和义务、人类权利和义务。

第四节权利和义务的关系（P98）

❖一、权利与义务的关系

❖（一）结构上的相关关系。

❖¡°没有无义务的权利，也没有无权利的义务¡±

❖（二）数量上的等值关系。

❖（三）功能上的互补关系。

❖（四）价值意义上的主次关系。

❖民主制的法必定是权利本位的法。

❖权利本位的特征：P99

415、二、权利的界限与权利滥用

416、（一）权利的界限

417、首先，权利具有时间性。有的权利是永久的，有的权利是暂时的。一时权与

永久权

418、其次，权利具有空间性。

419、最后，权利具有对人性。绝对权与相对权、对世权与对人权。

❖二、权利的滥用

❖我国1982年宪法规定¡°中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损

害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利¡±。

❖权利滥用的概念应当明确为：权利人在权利行使过程中故意超越权利界限损害他

人的行为。

❖这个定义说明权利滥用的构成有四方面要素。

❖第一，权利滥用的主体是正在行使权利的权利人。

❖第二，权利滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由

与权利。

❖第三，权利滥用的主观方面是权利人损人利己的故意。

427、第四，权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为。

428、常见的滥用行为以权利人故意的不同可分为四类，

429、一类是追求权利超过法定量的行为，

430、一类是以不正当方式维护自己利益的行为，一类是行使权利时牺牲他人权利

的行为，

431、一类是把行使权利作为损害他人手段的行为。

432、两点启示：

433、一,不受限制的权利是不存在的。

434、二，权利在行使之前必须设想三方面利益：自己的利益，与自己对应的义务

人的利益，权利人义务人之外第三者的、即社会的利益。只有这三种利益互不冲

突、和谐一致，权利才能真正得到实现，

第十章法律行为

法律行为释义、法律行为的结构和基本分类，认识法律行为理论的作用和意义。

435、法律行为的结构和基本分类。

第一节法律行为的概念

436、一、法律行为的概念

437、一般认为，法律行为是指人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一

定法律效果的行为。

438、二、法律行为的特征

439、1．社会性。

440、所谓社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有

交互性。

441、纯粹自我指向的行为，一般是不具有法律意义的。

442、2．法律性。

443、所谓法律性，是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效

力或产生法律效果。

444、3．意志性。法律行为是能够为法律和人们的意志所控制的行为。意志即目的、

动机、意图

445、（1）法律行为是人的有意识的活动；

446、（2）人的意志是构成法律行为的重要组成部分；

447、在法律上，纯粹无意识（无意志）的行为（如完全的精神病人所实施的

行为），不能看作是法律行为。

第二节法律行为的结构

448、¡°法律行为的构成要件¡±，即法律规定的或通过法律解释确定的构成

法律行为的要素。

449、现在通过考察法律行为的结构，具体分析其构成要件和这些要件之间的

联结方式。

❖一、法律行为的主观要素（内在方面）

❖所谓主观要素，是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施行为时

的一切心理活动、精神状态及认知能为的总和。主要包括两个方面：

❖1．行为意思。指人们基于需要，受动机支配，为达到目的而实施行为的心理状

态。包括三个层次，即需要、动机、目的。

❖(1)需要:需要是有机体感到某种缺乏而力求获得满足的心理倾向，它是有机体自

身和外部生活条件的要求在头脑中的反映。

❖需要是主体对自身生存和发展的一切条件的依赖、指向和需求。需要是个体

活动的基本动力，是个体行为动力的重要源泉。人的各种活动或行为都是在需要

的推动下进行的。

455、需要引起动机，动机产生行为，行为趋向目的，目的实现满足，满足导致新

的需要。

456、（2）动机。动机是指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动

因。

457、动机是指由特定需要引起的，欲满足各种需要的特殊心理状态和意愿。

458、（3）目的。指行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的

主观意图。它是行为的本质要素。

459、张三想要一台IPAD，但无钱购买，便将同宿舍李四的IPAD偷走。

❖2．行为认知。指行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。

❖二、法律行为的外在方面（客观要素）

❖指法律行为外在表现的一切方面。它包括外在的行动、行为方式和结果等要素。

❖1．外在的行动。

❖（1）身体行为；

❖（2）语言行为。

❖①书面语言行为，诸如书面声明、书面通知、书面要约和承诺、签署文件等；

❖②言语行为，即通过口语表达而在说者¡ª语义¡ª听者之语言交际中完成的言语过

程。

❖2．行为方式（手段）。指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取

的各种方式和方法。

❖其中包括：行动的计划、方案和措施；行动的程式、步骤和阶段；行动的技

术和技巧；行动所借助的工具和器械等等。

❖3．具有法律意义的结果。

❖判断法律行为结果，主要有两个标准：

❖（1）行为造成一定的社会影响；

❖（2）该结果应当从法律角度进行评价。

❖行为是合法还是非法，是民事行为还是行政行为。行为的结果并不等于法律后果。

475、三、法律行为的确认

476、法律行为的确认，就是指由法律规定的机关或个人审查在形式上符合构

成要件的行为是否具有法律意义和效力，并给予法律上的认定。

477、法律行为的认定主体主要是司法机关（法院等）和某些行政机关（如公证

机关、结婚登记机关），经当事人同意的某些组织和个人（如仲裁委员会）也有

一定的确认权限。

478、法律行为确认的内容主要有：

479、法律行为的成立要件是否具备？

480、这些要件之间是否具有必然的关系？

481、行为的成立是否符合法律规定的实质要件（或有效要件）？

482、违法行为是否经过追诉？如此等等。

第三节法律行为的基本分类

483、一、根据行为主体性质和特点所作的分类

484、（一）根据行为主体的特性不同，可以把法律行为分为个人行为、集体行为

和国家行为。

485、（二）根据主体意思表示的形式，可以把法律行为分为单方行为和多方行为。

486、（三）根据主体实际参与行为的状态，可以把法律行为分为自主行为和代理

行为。

487、二、根据行为的法律性质所作的分类

488、（一）根据行为是否符合法律的内容要求，可以分为合法行为与违法行为。

489、（二）根据行为的公法性质或私法性质，可以分为公法行为和私法行为。

490、所谓公法行为，是指具有公法效力、能够产生公法效果的行为，如立法

行为、司法行为等。

491、所谓私法行为，是指具有私法性质和效力、产生私法效果的行为，如民

事法律行为、商法行为等。

❖三、根据行为的表现形式与相互关系所作的分类

❖（一）根据行为的表现形式不同，可以把法律行为分为积极行为和消极行为。

❖积极行为，又称¡°作为¡±，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具

有法律意义的行为。

❖消极行为，又称¡°不作为¡±，指以消极的、抑制的形式表现的具有法律意

义的行为。在法律上，这两种行为不能反向选择。

❖（二）根据行为之主从关系，可以把法律行为分为主行为和从行为。

❖主行为，是指无需以其他法律行为的存在为前提而具有独立存在意义、产生

法律效果的行为。

❖从行为，是指其成立以另一种行为的存在作为存在前提的法律行为。

❖四、根据行为构成要件所作的分类

❖（一）根据行为是否通过意思表示，可以把法律行为分为表示行为和非表示行为。

❖表示行为，是指行为人基于意思表示而作出的具有法律意义的行为。

❖非表示行为，指非经行为者意思表示而是基于某种事实状态即具有法律效果

的行为，如民法上的先占、遗失物的拾得等等。这种基于事实而生效力的行为，

在法学上又被称为事实行为。

❖（二）根据行为是否需要特定形式或实质要件，可以分为要式行为和非要式行为。

❖要式行为，是指必需具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。

❖非要式行为，是指无需特定形式或程序即能成立的法律行为。

506、（三）根据行为之有效程度，可以把法律行为分为完全行为和不完全行为。

507、完全行为，是指发生完全的法律效力的行为。

508、不完全行为，是指不发生法律效力或仅有部分效力的法律行为，这其中

包括无效的法律行为、效力未定的行为和失效的法律行为等等。

第十一章法律关系

❖掌握法律关系释义、法律关系的分类、法律关系主体、法律关系客体以及法律关

系的形成、变更与消灭等内容。

❖法律关系的分类、法律关系主体、法律关系客体。

第一节法律关系的概念和分类

511、一、法律关系释义

512、（一）法律关系的概念

513、所谓法律关系，是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之

间的权利和义务关系。

514、（二）法律关系具有如下特征：

515、1、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。

516、2、法律关系是法律主体之间的社会关系。

517、3、法律关系是以权利和义务为内容的社会关系。

518、二、法律关系的分类

519、（一）纵向法律关系与横向法律关系（按参加法律关系主体地位是否平等）

520、纵向法律关系又称为隶属型法律关系，是指法律关系主体地位不对等，一方

对另一方存在服从和隶属关系。行政法律关系则属于典型的隶属型法律关系（如

交通警察对酒驾的处罚行为）。

521、横向法律关系又称为平权型法律关系或对等的法律关系，法律关系主体地位

相互平等，相互间没有权力方面的服从和隶属关系。民事法律关系属于横向法律

关系（如买卖法律关系）。

522、（二）双边法律关系与多边法律关系（按参加法律关系主体多少及权利义务

是否一致）

523、双边法律关系是指在特定的双方法律主体之间存在着两个密不可分的单向权

利义务关系。

524、多边法律关系是指三个或三个以上法律主体之间存在相关法律关系的复合体。

其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系。

525、（三）第一性法律关系与第二性法律关系（按相关法律关系性质和地位不同）

526、第一性法律关系是人们之间依法建立的不依赖其它法律关系而独立存在的法

律关系或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属

地位的法律关系，就是第二性法律关系。如在借款担保合同中，借贷合同关系属

第一性法律关系，担保合同关系则属第二性法律关系。

527、（四）调整性法律关系和创设性法律关系（按照法律关系发生的方式）

528、调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、发挥法的调整作用的法律

关系。它在法律规范调整之前就已存在。

529、创设性法律关系是由于法律规范的产生而产生的。

530、（五）宪法法律关系与其他部门法法律关系（按法律关系所依据的法律部门

不同）

531、宪法法律关系、行政法律关系、民商事法律关系、刑事法律关系、经济法律

关系、社会法律关系、诉讼与非诉讼法律关系、国际法律关系等

第二节法律关系的主体、内容和客体

532、一、法律关系的主体

533、（一）概念

534、法律关系主体又称为权利义务主体，即法律关系的实际参加者。指在法

律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。

535、（二）我国法律关系主体的种类

536、1、自然人。自然人是有生命并具有法律人格的个人。

537、这里的自然人既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民

和无国籍人。

538、在我国，还有一类由自然人集合的特定主体（如个体工商户、农村承包经营

户、个人合伙等）可以参与一定范围的法律关系。

539、2、组织（法人）。主要包括三类：

540、一是各种国家机关（机关法人）；

541、二是各种企、事业组织（企事业法人）；

542、三是各政党和社会团体（社团法人）。

543、3、国家

544、在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。国家可以直接以

自己的名义参与国内的法律关系（如发行国库券），但在多数情况下则由国家机

关或授权的组织作为代表参加法律关系。

545、（三）法律关系主体的资格

546、自然人和法人要能够成为法律关系的主体，就必须具有权利能力和行为

能力。

547、1、权利能力。

548、权利能力是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务

的法律资格。

549、它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。一般由法律规定。

❖①根据主体享有权利是否要满足一定条件为标准.

❖一般权利能力:又称基本的权利能力，是自然人从出生到死亡均享有的权利能力，

是从事一般法律活动的资格，是一国所有公民均具有的权利能力。不能被任意剥

夺或解除。（如公民的姓名、肖像、名誉、荣誉、生命、健康等）

❖特殊权利能力:是公民在特定条件下具有的法律资格。

❖法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围是由法人成

立时的宗旨和业务范围决定的。

❖②根据法律部门的不同，可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权力能力、

劳动权利能力、诉讼权利能力等.

555、2、行为能力。指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务

的能力。

556、其标准有二：

557、一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对

自己的行为负责。

558、自然人的行为能力问题，是由法律予以规定的。世界各国的法律，一般都按年

龄标准和智力标准，把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行

为能力人三类。

559、我国公民的民事行为能力分为三类：

560、第一类是完全民事行为能力人。完全民事行为能力是指公民通过自己独立的

行为行使民事权利、履行民事义务的能力。

561、根据我国《民法通则》规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民

事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；16周岁以上不满

18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地众一般生活水平的，

可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。

❖第二类是限制民事行为能力人。限制民事行为能力是指公民受到限制的一定范围

内的民事行为能力。

❖一般来说，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限

制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活

动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他法定代理人的同意。

❖第三类是无民事行为能力人。无民事行为能力是指公民不具有以自己行为行使民

事权利和承担民事义务的能力。

❖不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力

人，应由其法定代理人代为从事民事活动。

566、我国公民的刑事责任能力：

567、第一类是完全刑事责任能力人：指年满16周岁，精神智力正常的人；

568、第二类是限制刑事责任能力人：指年满14周岁，不满16周岁，只有触犯特定

的8种罪才负刑事责任（故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、

贩卖、放火、爆炸、投毒罪的）；

569、第三类是无刑事责任能力人：指未满14周岁的未成年人和精神病人，他们是

不承担任何刑事责任的。（如十岁孩子把东西扔下楼重伤路人，不负刑事责任）

570、注意：公民有权利能力并不必然就有行为能力。

571、在民事上区分是否具有行为能力是判断行为是否有效的依据，公民只能从事

与其年龄、智力相适应的活动，其他活动要征得法定代理人同意，或者由法定代

理人代理，否则不发生法律效力。

572、在刑事上区分有无责任能力是判断是否承担刑事责任的依据。

573、法人的行为能力和权利能力是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就

同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力就同

时消灭。

574、二、法律关系的内容

575、法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。

576、法律权利：规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自

由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

577、法律义务：设定或隐含在法律规范中的、实现于法律关系中的、主体以相对受

动的作为或不作为的方式保障权利主体有获得利益的一种约束手段。

578、三、法律关系客体：

579、（一）概念及特征

580、法律关系主体的权利和义务共同指向的对象。

581、1、客观性

582、2、有用性

583、3、可控性

584、4、法律性

585、（二）法律关系客体的种类：

586、（1）物。指能够满足法律关系主体需要并能够被主体控制、支配的各种物质

资料。应当具有法律属性：

587、①应得到法律的认可；

588、②必须能够为人所支配和控制，达到利用的目的；

589、③必须具有一定的经济价值，能满足人们的需求，体现一定的物质利益；

590、④具有独立性，不可分离之物一般不能单独作为客体。

591、（2）人身、人格。人身在一定范围内可以成为法律关系的客体，如有偿输血、

器官移植等。但要注意，活的整个身体，不得作为法律上交易的对象。（劳动关

系）

592、（3）智力成果（精神产品）。如著作、专利和商标等。

593、（4）行为。特指法律关系主体的作为和不作为，也称为积极的行为和消极的

行为。

594、（5）信息。有价值的情报或资讯。

595、总结：司法实践中处理案件纠纷，一般就是通过对主体之间存在的法律关系

的种类、性质等的判断分析，确认特定主体在该特定法律关系中应当承担的义务

是否完全正当履行，是否保证其他主体的正当权利得以实现，从而判断特定主体

应否承担责任及承担多少责任，由此最终解决法律纠纷。

第四节法律关系的形成、变更与消灭

❖一、法律关系形成、变更与消灭的条件

❖（一）法律规范。是法律关系形成、变更和消灭的法律依据。

❖《中华人民共和国婚姻法》第八条要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机

关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确

立夫妻关系。

❖第三十一条男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离

婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发

给离婚证。

600、（二）法律事实。是法律关系形成、变更和消灭的直接的前提条件，是法律

规范与法律关系之间的中介。

601、指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况

或现象。

602、1、是一种客观存在的外在现象。

603、2、由法律规定，具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更和消

灭。

604、二、法律事实的种类

605、（一）依是否以人的意志为转移作标准，法律事实可划分为：

606、1、法律事件。指法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系

形成、变更或消灭的客观事实。

607、（1）社会事件。如社会革命、战争等。

608、（2）自然事件。如生老病死、自然灾害等。

609、2、法律行为。依法登记结婚行为、犯罪行为、借款行为、买卖行为等

610、（二）依法律事实的存在形式(P119)

611、1、肯定式法律事实：指只有当这种事实存在时，才能引起法律后果的事实。

612、2、否定式法律事实：指只有当这种事实不存在时，才能引起法律后果的事实。

613、三、应注意的问题

614、1、同一法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更或消灭。如交通事故死

亡，会导致婚姻关系、抚养关系等的消灭，同时也会导致损害赔偿关系、保险理

赔关系、继承关系等的产生。

615、2、两个或两个以上的事实引起同一法律关系的产生、变更或消灭。如房屋买

卖，除了双方签订买卖协议的行为，还有房管部门办理过户登记的行为。

616、在法学上，把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体称为

¡°事实构成¡±。

第十二章法律责任

617、通过本章的教学，使学生掌握法律责任释义、法律责任的构成、法律责任的

类型与实现方式以及法律责任的认定和归结等内容。

618、法律责任的构成、法律责任的类型与实现方式、法律责任的认定和归结。

第一节法律责任释义

619、一、法律责任语义

（二）法律责任的定义

620、法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特

殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

621、在法律责任系统中，由违反义务(法定和约定义务)所引起的法律责任占居主导

地位，而不以违法或违约为前提的其他法律责任则居于从属地位。

❖特征。法律责任具有以下特征：

❖（1）法律责任的大小、范围、期限、性质、内容等均由法律明确规定。

❖刑法第二百五十七条【暴力干涉婚姻自由罪】以暴力干涉他人婚姻自由的，处二

年以下有期徒刑或者拘役。

❖犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

❖（2）法律责任的认定由国家专门机关通过法定程序进行，其他任何组织及个人

均无此权力。

❖（3）法律责任一经确定，即具有法律效力，由国家强制力来保证实施。

❖二、法律责任的构成

❖1．刑事法律责任构成。刑事法律责任构成要素一般指的是犯罪构成要件。

❖（1）犯罪主体，即具体实施犯罪行为，应当承担刑事责任的自然人和法人；应

当具有刑事责任能力。

❖《刑法》第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、

、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

❖第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结

果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人

严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

❖间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

❖尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责

任，但是可以从轻或者减轻处罚。

❖醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

❖（2）犯罪的客体，指刑法所保护的，被犯罪行为人所侵害的社会关系。

637、如盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。

638、如故意杀人罪侵犯的客体，是他人的生命权。

❖（3）犯罪的主观要件，指犯罪行为人实施犯罪行为时的主观状态，具体来说就

是犯罪时犯罪行为人的主观上是故意还是过失。故意可分为直接故意与间接故

意，过失可分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。

❖第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果

发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

❖故意犯罪，应当负刑事责任。

❖第十五条应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有

预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

❖过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

644、如盗窃罪的主观要件是行为人有非法获取他人财产的故意。（直接故意）

645、如故意杀人罪的主观方面，是行为人有非法剥夺他人生命的的故意。

646、行为造成了损害结果，但行为人无主观过错的情形：

647、第十六条行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，

而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

❖（4）犯罪的客观要件，即以刑法确定为危害社会的行为、后果及行为与后果之

间的因果关系等。

649、如盗窃罪在客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物，或者多次

窃取公私财物的行为。

650、如故意杀人罪的客观方面，表现为实施了非法剥夺他人生命的行为。

❖2．民事法律责任。（过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则）

❖民事法律责任构成要素一般指的是民事责任的构成要件。

❖（1）责任主体，即行为人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力；

❖《民法通则》第九条公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依

法享有民事权利，承担民事义务。

第十一条十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独

立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，

视为完全民事行为能力人。

第十二条十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的

年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得

他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活

动。

❖第十三条不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理

人代理民事活动。

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的

精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征

得他的法定代理人的同意。

第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利

和承担民事义务的组织。

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消

灭。

656、（2）是否有损害行为，即行为人实施的行为是否违法或违约。

657、（3）行为人主观上是否存在过错，即行为人在实施损害行为时的主观状态是

故意或过失；

658、（4）是否有损害结果产生，即行为是否造成了人身伤害、财产损失或精神损

害等结果。

659、（5）损害行为与损害结果之间是否存在因果关系。

❖民事责任有三种形式：过错责任、无过错责任、公平责任。

❖《民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当

承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当

承担民事责任。（过错责任）

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。（无过错责

任）

第一百三十二条当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人

分担民事责任。（公平责任）

❖《中华人民共和国侵权责任法》

❖第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。（过错责任）

❖根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担

侵权责任。（推定过错）

❖第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵

权责任的，依照其规定。（无过错责任）

❖第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情

况，由双方分担损失。（公平责任）

❖无过错责任原则：如《侵权责任法》

❖第六十九条从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

❖第七十三条从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他

人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可

抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的

责任。

❖《民法通则》第一百二十三条从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、

高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责

任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

671、《中华人民共和国合同法》

672、第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，

应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

❖推定过错责任：

❖如《侵权责任法》

❖第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落

造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担

侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责

任人追偿。

676、三、法律责任的分类

677、根据违法行为的性质和危害程度，法律责任可以划分为以下几种：

678、1．违宪责任。

679、2．刑事法律责任。

680、3．民事法律责任。

681、4．行政法律责任。

682、责任竞合：指一个法律行为引起的不同性质法律责任的承担。

683、顾客购买不合格热水器，使用时漏电死亡。

684、因过错导致交通事故，车上乘客受伤。

第二节法律责任的认定与归结

685、一、法律责任认定与归结的涵义

686、法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法

律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。

687、法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行

的。

第三节法律责任的承担

688、一、法律责任承担与法律责任的实现

689、法律责任的承担和实现，是指因违反法律和约定，或者由于法律规定，而应

承担或追究法律责任的具体形式。

❖二、法律责任承担的方式：包括惩罚、补偿、强制等三种。（p130)

❖（一）惩罚：惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神

实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律责任实现方式。惩罚（法律制裁）具

体包括以下种类：

❖1、民事制裁。民事制裁是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事

法律责任而实施的强制措施，通常是由于侵权或违约引起的，主要内容包括在国

家的强制下支付违约金或赔偿等。此外，法院还可以采取训诫、责令具结悔过、

收缴非法所得、、拘留等方式进行民事制裁。

693、2、刑事制裁。刑事制裁是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑

事法律责任而实施的强制措施，通常称刑罚制裁。这是一种最严厉的制裁。我国

法律规定的刑罚分为主刑和附加刑两类，包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。

694、3、违宪制裁。违宪制裁是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪

责任而实施的一种强制措施。违宪制裁主要有：撤销同宪法相抵的法律、行政法

规、地方性法规等；罢免国家机关的领导人员。

❖4、行政制裁。行政制裁是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政

法律责任而实施的强制措施，包括行政处罚、行政处分。

❖（1）行政处分。这是指行政机关或其他组织依照行政隶属关系，对违反行政法

律法规的国家机关工作人员或被授权人员所实施的惩罚措施。在我国，行政处分

主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等形式。

❖（2）行政处罚。这是指特定的行政机关对违反行政管理法律规范的责任主体实

施的惩罚措施。行政处罚只能由有行政处罚权的行政机关依照法定的程序进行。

行政处罚的形式主要有警告、、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停

业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。

698、(二)补偿

699、补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔

偿所造成损失的责任方式。

700、补偿包括防止性的补偿、回复性的补偿、补救性的补偿等不同性能的责任方

式。目的主要在于弥补受害人的损害。

701、补偿的方式除了对不法行为的否定、精神慰藉外，主要为财产上的赔偿、补

偿。在我国，补偿主要包括民事补偿和国家赔偿两类。

702、1、民事补偿：我国民事法律规范规定的民事责任的承担方式主要有停止侵害、

排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、修理、重做、更换、

赔偿损失、返还财产、恢复原状、支付违约金等。

703、这些方式可以分别适用，也可以多种形式合并使用。

704、2、国家赔偿：行政赔偿和司法赔偿。

705、(三)强制

706、强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。

707、强制的功能在于保障义务的履行，从而实现权利，使法律关系正常运作。强

制包括对人身的强制、对财产的强制。强制是承担行政法律责任的主要方式。

708、强制主要为直接强制，也有代执行、执行罚等间接强制。

第三编法的起源和发展

第十四章法的历史

709、通过本章的教学，使学生了解原始社会概况，掌握法的起源的一般规律以及

原始习惯和法的区别。

710、法的起源的一般规律以及原始习惯和法的区别。

第二节法的历史类型

❖通过本章的教学，使学生了解法的历史类型的概念和古代法律制度的特征，掌握

近、现代资本主义法律制度的特征和资本主义国家的两大法系以及当代中国社会

主义法律制度的特征。

❖近、现代资本主义法律制度以及当代中国社会主义法律制度的特征。

713、一、法的历史类型的释义

714、（一）法的历史类型的概念

715、法的历史类型是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础

及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。

716、按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律

制度，即，奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。

❖（二）资本主义国家的两大法系

❖1、法系的概念

❖法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。

法系在英文中写作Legalgenealogy或legalfamily等形式，亦可译作¡°法族

¡±。

❖它是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对

现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。凡是具有相同的历史渊源和

传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个

法律家族，即法系。

❖按照法学界的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。

722、大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古

罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国

法律制度的总称。大多曾为法国、西班牙、葡萄牙、荷兰四国的殖民地。澳门、

日本。

723、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传

统而发展起来的各国法律制度的总称。大多曾为英国的殖民地或附属国。

724、（二）大陆法系与英美法系的区别

725、阶级本质是相同的，其法律的主要原则和内容也是相同的。但由于受不同历

史条件的影响，在存在样式和运行方式上也各具特点，两者的主要区别包括以下

几个方面。

726、第一，法律渊源的不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的

方式存在，不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判

例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

727、第二，法律结构的不同。大陆法系法典构成了法律体系结构的主干。英美法

系法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。

728、第三，法官的权限不同。大陆法系法官只能适用法律而不能创造法律。英美

法系的法官法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。

729、第四，诉讼程序的不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职

能，具有纠问式程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。

英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争

论的¡°仲裁人¡±而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在

的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有

罪或无罪），法官负责作做出法律上的具体结论，即判决。

730、第五、法律分类和法律术语不同。大陆法系传统上把法律分为公法和私法，

在法律部门的划分上比较明确统一。英美法系把法律分为普通法和衡平法，法律

部门缺乏统一的分类。

731、此外，两大法系在法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不

同之处。

732、在近代资本主义法律制度中，两大法系之间的上述区别最为明显，自进入20

世纪以来，两大法系之间的差别也开始缩小。但是，两者所承袭的传统及各自存

在样式和运行方式仍有重要的不同之处。

第十五章法律演进与法律发展

通过本章的教学，使学生了解法律发展概况，掌握法律继承、法律移植和法制改革

等内容。

法律继承、法律移植和法制改革

第二节法律继承

❖一、法律继承的概念

❖历史上，除了奴隶制法律制度(它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的)，

每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继

承必然是法律发展的基本形式和途径。

❖所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表

现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律

制度的承接和继受。

❖法律继承不同于民法中的财产继承、国际法中的国家继承。财产继承或国家继承

只是被继承对象的主体的更替，而被继承对象本身的属性和特征原封不动。而法

律继承则是新事物（法律制度）对旧事物（法律制度）的扬弃。

737、四、法律继承的内容

738、第一，法律技术、概念。

739、第二，反映商品¡ª¡ª市场经济规律的法律原则和规范。

740、第三，反映民主政治的法律原则和规范。

741、第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。

第三节法律移植

❖一、法律移植的概念

❖¡°法律移植¡±即是现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和

吸收法律这种实践的术语。

❖法律移植指的是¡°特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家

(或地区)。¡±

❖它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采

纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观

念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

❖法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。

❖为了促进法律的健康发展，我们在法律移植的过程中必须注意以下方面：

❖首先，要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性。

❖其次，要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。

❖再次，要注意法律移植的优选性。法律移植这种¡°优选法¡±的适用必须立足与

本国、本社会的现实国情。

❖最后，要注意法律移植的超前性。

❖在我国，进行法律移植，必须破除两种观念：一是破除经常批评的那种姓

¡°资¡±姓¡°社¡±的思想束缚。二是突破¡°中体西用¡±的陈腐信条。

第四编法的运行

第十六章法的制定

通过本章的教学，使学生掌握立法的概念、立法的原则、立法权限划分体制和立法

过程与立法程序等内容。

立法的原则、立法权限划分体制。

第一节立法的概念

❖一、立法释义

❖不同观点：

❖第一，立法是指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件的活

动。这是最广义的解释。

❖第二，立法是指最高国家权力机关及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性

文件的活动。这是最狭义的解释。

❖第三，立法是指一切有权主体制定和变动规范性法律文件的活动。这是介乎广狭

两义之间的解释。

❖所谓立法，是指由特定主体，依据一定的职权和程序，运用一定的技术，制定、

认可和变动法律规范的活动。

第三节立法体制

759、一、立法体制释义

760、（一）立法体制的概念

761、立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构

成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。

❖（三）立法体制的类型。当前世界各国的立法体制主要有单一的、复合的、制衡

的立法体制。

❖单一立法体制是指立法权由一个政权机关行使的立法体制，包括单一的一级立法

体制和单一的两级立法体制。

❖复合的立法体制是指立法权由两个以上的政权机关共同行使的立法体制。

❖制衡的立法体制是指建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则

基础上的立法体制，立法职能原则上属于议会，但行政机关首脑有权对议会的立

法活动施以重大影响，甚至直接参与行使立法权。

766、二、中国现行立法权限划分体制

767、¡°一元多类多级¡±立法体制。

768、根据我国法律规定，我国目前享有立法权的主体主要有以下几类：（1）全国

人民代表大会；（2）全国人民代表大会常务委员会；（3）国务院；（4）国务

院各部门；（5）省、自治区、直辖市、较大市的人民代表大会及其常务委员会；

（6）民族自治地方的人民代表大会；（7）省、自治区、直辖市、较大市的人民

政府；（8）特别行政区立法机关。

❖二、立法程序：指立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应

遵循的法定步骤和方法。

❖（一）提出法案

❖提出法案，就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法

的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原则的专门活动。

❖（二）审议法案

❖审议法案，就是在由法案到法的阶段，由有权主体对法案运用审议权，决定其是

否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

❖（三）表决和通过法案

表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度。通过

法案，指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。

❖（四）公布法

❖公布法，是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式将法公之于众。

亦称法的颁布。

第二节执法

通过本章的教学，使学生了解执法的概念、执法的种类、执法体系和执法的原则。

执法体系和执法的原则。

778、一、执法的概念

779、（一）执法的概念

780、执法即法律执行，有广义和狭义两种理解。

781、广义上的执法，是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其

公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、

适用法律的活动。

782、狭义上的执法，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在

行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

783、我国宪法规定，国家行政机关是国家权力机关的执行机关，国家权力机关制

定法律和其他规范性法律文件，主要由国家行政机关来具体贯彻执行。

784、执法是法的实现的最主要的途径。

❖（二）执法的特征

❖1、执法主体具有特定性。执法的主体包括国家行政机关及其公职人员和法律授

权、委托的组织及其公职人员

❖我国有权执法的行政机关主要有工商、税务、公安、食品卫生、技术监督、物价、

环境保护、城建、农业、交通、铁路、民航、国土资源管理、劳动、人事、教育、

科学技术、文化、新闻出版、计划生育、金融、海关、计量、审计、水利、统计

等。

❖执法权是宪法和法律赋予行政机关的职权，中央人民政府、地方各级人民政府及

其下属部门是行使执法权的主体。法律授权的组织如企业、学校等，在法律授权

范围内执行法律。

❖2、执法依据的多样性和等级性

❖行政执法的依据可以是法律、行政法规、地方性法规、自治条例、行政规章，也

可以是条约、行政协定，或者是行政规定和行政命令，或者人民法院的行政裁决

书。

❖3、执法内容具有广泛性

❖执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理的行为，它涉及社会、经济生

活的各个方面，包括政治、经济、外交、国防、财政、文化、教育、卫生、科学、

工业、农业、商业、交通、建设、治安、社会福利、公用事业等各个领域，内容

十分广泛。

❖4、执法活动具有单方面性。管理与被管理，命令与服从。

❖执法行为虽然是双方或多方的行为，但仅以行政机关单方面的决定而成立，不需

要行政相对人的同意。

❖

❖5、执法活动具有主动性

❖国家行政机关在执法中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，而不需要行政

相对人的意思表示。

797、6、执法程序具有效率性

798、在执法的程序设计上更强调迅速、简便、快捷。执法同样要追求公正，坚持

公开、公正、公平原则，但总体上更注重效率，这在程序方面更为明显。

799、7、执法权的行使具有优益性。

800、行政优益权是指国家为确保行政主体有效地行使职权，以法律、法规等形式

赋予行政主体享有各种职务上或物质上优益条件的资格，它包括行政优先权和行

政受益权。

801、8．执法的强制性。如城管拆除违章建筑的行为

802、9．执法具有较大的自由裁量权。

❖二、执法体系

❖（一）执法体系的概念

❖执法体系是指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的

互相分工、相互配合的和谐整体。执法体系意味着执法的纵横结构的统一。

❖（二）行政机关的执法

❖1、政府的执法

❖政府的执法是我国执法体系中最重要的执法，包括中央人民政府的执法和地方各

级人民政府的执法。

❖2、政府工作部门的执法

❖政府工作部门是各级人民政府的下属机构，包括中央人民政府即国务院下属机构

和地方各级人民政府的下属机构，以及它们的派出机构，如行政公署、区公所、

街道办事处。

❖（三）法律授权的社会组织的执法

❖根据法律的具体授权而行使特定行政职能的社会组织，可以在一定范围内执行法

律。

❖法律授权的社会组织的执法包括以下几类：

❖1、一般社会组织、社会团体的执法。如协会、红十字会

❖2、企事业组织的执法。烟草、自来水、电力、煤气等

❖企业组织特别是一些全国性的专业公司，有许多是由行政机关改制而成的，在一

定时期内仍具有一定行政性，法律往往授权它们行使一定的执法权。

❖3、基层民众自治组织的执法

❖基层民众自治组织是指城市和农村按居民居住的地区设立的居民委员会和村民

委员会，它们与地方行政机关有着极密切的联系，受基层人民政府或其派出机构

的指导，居民委员会、村民委员会根据有关法律的授权，协助基层人民政府执行

法律。

❖4、技术检验、鉴定机构的执法

❖法律规定技术检验、鉴定机构在技术检验、鉴定事务方面行使一定的执法权。

❖5、仲裁组织的执法

❖根据法律的授权，仲裁委员会、劳动争议仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委

员会、中国海事仲裁委员会等仲裁组织有权执行法律，各级各类裁决组织，如治

安行政案件的裁决组织，海关行政管理纠纷的裁决组织等，都依法享有一定的执

法权。

❖6、合法成立的保安组织的执法

❖合法成立的保安组织主要包括民间治安保卫组织和依法成立的保安服务公司。

❖（四）行政委托的社会组织的执法

❖行政委托是指行政机关依法把一定的事务委托另一个机关、工作人员或者其他组

织、个人办理的行为。

第三节司法

827、通过本章的教学，使学生掌握司法的概念和特点、司法体系和司法的基本要

求和原则。

828、[教学重难点]司法的基本要求和原则

❖一、司法的概念和特点：司法是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应

用法律处理案件的专门活动。

❖（一）职权的专属性。在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院、

❖（二）程序的法定性。司法是司法机关严格按照法定职权和法定程序所进行的专

门活动，因此，程序性是司法的最重要、最显著的特点之一。

❖（三）裁决的权威性。司法是享有司法权的国家司法机关依靠国家强制力为后盾，

以国家的名义运用法律于案件的专门活动，因此，它所作出的裁决具有极大的权

威性。

❖（四）专业性。司法工作人员必须具备专业的法律知识和丰富的社会生活经验。

❖（五）司法活动以相关的法律文件表明结果。

❖（六）司法活动以国家强制力保障实施。

❖二、司法体系

❖司法体系也称¡°司法体制¡±或¡°司法系统¡±，是指由国家宪法所规定的享有

国家司法权能、依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。

❖根据我国现行宪法和人民法院组织法及人民检察院组织法的规定，我国现行司法

主体有以下种类和层次，它们构成当代中国的司法体系。

❖(一)人民法院

❖人民法院是我国司法主体的一大主要系统，它代表国家行使审判权。这一大系统

由地方各级人民法院、专门人民法院和组成。

❖1.地方各级人民法院。

❖2.专门人民法院。

❖3.。是国家最高审判机关。

❖(二)人民检察院

❖人民检察院是我国司法主体的另一大主要系统，它代表国家行使检察权和法律监

督权。这一大系统由地方各级人民检察院、专门人民检察院和最高人民检察院组

成。

846、三、司法职权

847、司法职权，即承担国家司法职能，行使国家司法权力的职责和权力。

848、在我国，根据宪法规定，司法职权分为审判权和检察权及法律监督权，即由

人民法院行使的国家审判权和由人民检察院行使的国家检察权和法律监督权。其

中，人民法院由于管辖和审级不同，其职权划分也有所不同。

849、(一)人民法院的审判权

850、(二)人民检察院的检察权和法律监督权

❖四、司法的原则

❖（一）法治原则

❖司法法治原则是指在司法过程中，要严格依法司法。依法司法既指依实体法司法，

也要依程序法司法。在我国，这条原则具体地体现为¡°以事实为根据，以法律

为准绳¡±的原则。

❖（二）平等原则。即公民在法律面前一律平等原则，主要包括三个方面内容：

❖1、在我国，法律对于全体公民都普遍适用。

❖2、公民平等地享有法律赋予的权利，平等地承担法律规定的义务。

❖3、在我国，不允许任何公民有超越法律的特权。

858、（三）司法独立原则。指司法机关依法独立行使职权的原则，这是我国宪法

规定的一项宪法原则，也是司法机关司法活动的一个基本原则。它包括三个方面

内容：

859、1、国家的司法权只能由司法机关行使，其他任何机关、组织或个人均无权行

使；

860、2、司法机关依照法律规定行使职权，不受行政机关、社会组织和个人的干涉；

861、3、司法机关审理案件必须遵循法律规定，准确地适用法律。

862、坚持司法独立原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约

束。司法机关在行使司法权过程中，也要受到国家权力机关、行政机关、社会组

织、人民众、社会舆论等的监督，以防止司法权滥用等腐败现象的产生。

863、（四）司法公正原则。指司法机关和司法人员在司法活动的过程和结果中应

坚持和体现公平与正义的原则。

864、（五）司法责任原则

865、司法责任原则，是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、

法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担的一种责任制度。

866、六、当前我国司法体制存在的问题

❖（一）司法机关受制于地方，导致了司法审判权的地方化。由于地方各级司法机

关的财政和人事权隶属于地方，这种权力结构和权力隶属、依附关系，使得地方

司法机关的独立性受到地方干预，其结果是破坏了国家司法独立和国家法治的统

一，还导致了司法审判权的地方化。

❖（二）司法机关缺乏制约与监督机制。

❖（三）司法人员专业水平低，严重影响公正司法。我国法院工作人员有32万，法

官约19万，约七千人中一名办案的法官，英国每11万人中才有一名法官。美国最

高法院共有大法官9个,联邦法官800人左右。

870、七、司法体制改革的对策及措施

871、1、确保人民法院审判权的权威。

872、2、强化人民检察院检察权的效能。

873、3、公安机关相对统一行使侦查权。

874、4、司法行政机关相对集中行使执行权。

875、5、改革现行按行政区域划分法院管辖权的体制。

876、6、改革司法机关的工作机制和人财物管理体制。

877、7、切实加强司法队伍的法律职业化建设。

878、（二）违法的种类

879、违法行为根据其性质、危害程度和调整方式的不同，一般可以分为以下几种：

880、1．违宪行为。

881、2．刑事违法行为。

882、3．民事违法行为。

883、4．行政违法行为。

第十九章法律方法

884、通过本章的教学，使学生掌握法律方法概念、特征和内容（法律推理、法律

解释和法律论证）。

885、[教学重难点]法律方法的内容（法律推理、法律解释和法律论证）

886、二、形式推理

887、形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归

纳推理和类比推理。

888、（三）类比推理在法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律没有明

确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。

889、刑事方面不得类比。

890、三、辩证推理。又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈

述中选择其一的推理。

第三节法律解释

891、一、法律解释的概念

892、（一）法律解释的含义

893、法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释的主体这里特指享

有法定法律解释权的人或组织。法律解释从性质上看是一种创造性的活动，是立

法活动的继续。

894、（二）法律解释的必要性

895、法律解释在法的生成过程中占有重要地位。它是法律实施的前提，又是法的

发展的重要方法。之所以需要对法律进行解释，原因在于：

896、第一，法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标

准。

897、第二，法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需

求。

898、第三，人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。法律

解释是弥补法律缺陷、完善法律的重要手段。

❖（三）我国法律解释权限的划分

❖法律解释按照解释的主体及法律效力可以划分为正式解释和非正式解释。

❖我国的法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。

❖1.立法解释

从狭义上说，立法解释专指国家立法机关对法律所做的解释；从广义上说，则泛

指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、

法规进行的解释。

❖这里所说的立法解释是广义的。它包括：

❖(1)全国人大常委会对宪法的解释，以及对需要进一步明确界限或作补充规定的

法律的解释；

❖(2)国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政

法规的解释；

❖(3)省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方的人大常委会对自己

制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释。

❖2.行政解释

❖行政解释是指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规如何具体应用

问题所做的解释。

❖公安部关于严格执行刑事诉讼法、刑法有关问题的通知【1998-01-23】

❖3.司法解释

❖司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法

律、法规的问题所做的解释。

❖关于复核死刑案件若干问题的规定【2007-02-27】

❖最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见【2001-03-02】

❖最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规

定（试行）【2006-09-21】

❖非正式解释也称无权解释、无效解释、非官方解释或非法定解释，是指未经国家

授权的主体对法律规范所作的没有法律效力的解释。

❖非正式解释又可分为任意解释和学理解释。

❖1、任意解释是指一般公民、社会团体、组织、当事人、辩护人等对按照自己对

法律规范的理解所作出的解释。这种解释没有法律上的约束力，但可以在具体的

法律问题解决过程中为有关机关、部门提供参考。

❖2、学理解释则是指专家、学者等在学术研究、科学著作、理论教学或法制宣传

等活动中对法律规范所作的解释。这种解释也没有法律约束力，但对国家机关及

工作人员正确理解、适用法律，帮助公民知法、懂法、守法等方面具有重要的意

义。

❖三、法律解释的方法

❖（一）一般解释方法

❖一般解释方法包括语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释和当然

解释等。

❖语法解释，又称文法、文义、文理解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进

行分析，以说明其内容的解释方法。

❖逻辑解释是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用

概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。

❖

❖系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与

其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法

律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立

地、片面地理解该法律条文的含义。

926、历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说

明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。

927、目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有

一定的立法目的。

928、当然解释是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行

为当然应该纳入该规定的适用范围内，对适用该规定的说明。

929、（二）特殊解释方法

930、1.按照解释尺度的不同，法律解释可以分为字面解释、扩充解释和限制解释

931、2.按照解释的自由度的不同，法律解释可以分为狭义解释和广义解释

第四节法律论证

932、一、法律论证的概念

933、论证是指通过一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证

则是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和

法律决定的正确性和正当性。

934、二、法律论证的类型。主要包括证据的论证、事实的论证及法律适用的论证。

935、（一）内容

1、证据的论证。围绕证据的真实性、合法性、关联性进行论证，从而明确是否采

纳。

2、事实的论证。

3、法律适用的论证。

第二十章法的价值

通过本章的教学，使学生掌握法的价值和价值体系的概念和特征以及法的价值体系

的分类。

936、[教学重难点]法的价值体系的分类

第一节法的价值释义

❖一、价值的一般涵义

❖从哲学的意义上讲，价值(value)这一概念可以从两个基本的方面来理解：

❖首先，价值是一个表征关系的范畴，它反映的是作为¡°主体¡±的人与作为¡°

客体¡±的外界物即自然、社会(客体)等的实践－认识关系，揭示的是人的实践

活动的动机和目的。

❖其次，¡°价值¡±是一个表征意义的范畴，是用以表示事物所具有的对主体有意

义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。

941、在理解价值这一概念时，必须注意以下几点：

942、第一，价值存在于且仅仅存在于主体与客体的关系之中。

943、第二，在价值关系中，客体所具有的客观属性又同时是主体进行价值评价的

必要参照。

944、第三，无论如何，在理解价值的内涵与意义时，我们都必须将价值关系的主

体置于核心地位，不能将客体的客观属性与主体等量齐观。

945、二、法的价值的概念

946、在法学研究中，¡°法的价值¡±这一术语的涵义可以因如下三种不同的使用

方式而有所不同。

947、第一种使用方式是用¡°法的价值¡±来指称法律在发挥其社会作用的过程中

能够保护和增加哪些价值。

948、第二种使用方式是用¡°法的价值¡±来指称法律所包含的价值评价标准。

949、第三种使用方式是用¡°法的价值¡±来指称法律自身所应当具有的值得追求

的品质和属性。

950、什么是法的价值？法是人造物，人在创造法的过程中必然根据自身的需要进

行选择和评价。

951、法这些满足人类需要的属性以及对法律需要的评价标准就是法的价值。

952、法的价值是主观与客观的统一。

953、法的价值是西方法律长期关注的一个主要话题，中国法学自古以来对此

无专门论述。进入20世纪90年代，法的价值研究逐渐为中国法学界重视。

954、¡°恶法亦法¡±与¡°恶法非法¡±

955、就现代社会来说，¡°良法¡±之治中的¡°良法¡±至少应当包括

956、（1）法律必须体现人民主权原则，必须是人民根本利益和共同意志的反映，

并且是以维护和促进全体人民的综合利益为目标的。

957、（2）法律必须承认、尊重和保护人民的权力和自由。

958、（3）法律面前一律平等。

959、（4）法律承认利益的多元化，对一切正当利益施以无歧视性差别的保护。

第二十一章法与秩序

通过本章的教学，使学生了解秩序的不同理解以及法对秩序的维护作用。

960、[教学重难点]四种秩序观、法对秩序的维护作用。

第一节秩序的释义

961、一、秩序的概念

962、秩序，又称次序，即常规、常度，是指自然界、人类社会运作、发展、变化过

程中的规律性现象。其外在特征是各种事物存在和运作中的一定的一致性、连续

性、确定性、规则性、均衡性的结构、过程、状态和模式。

963、秩序价值只是法的价值之一，而不是法律的唯一价值，也不是法的终极

价值。

964、法的秩序价值必须与法的其他价值相协调，应当是体现人类自由、人权、

平等价值的秩序。

965、秩序和平等一般是可以协调地并存的，但是也有冲突，本案中的民警牺

牲了平等去追求秩序，且该种牺牲并非必须时，其所谋求的秩序也是缺乏正义的。

在此情形下，平等的价值应当优先于秩序价值，对民警的行为必须予以纠正，追

究责任人的责任。

第二十二章法与自由

966、通过本章的教学，使学生了解自由的概念与价值以及法对自由的保障作用。

967、[教学重难点]法对自由的保障作用

第一节自由的释义

968、一、自由的涵义。在罗马法中，自由（权）的定义是：¡°凡得以实现其意志

之权力而不为法律所禁止者是为自由。¡±

969、（一）哲学上的自由概念

970、1、自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭。

971、2、自由是对必然性的支配。

❖（二）政治学和社会学上的自由概念

❖自由的政治学和社会学涵义是以个人为基本主体的按照主体意志行为的权利和

情形，它存在于个人与社会的对立与统一的关系之中，存在于个人的独立和自决

与社会的统一和公决、个人的存在和发展与社会的存在和发展的关系之中，因而

也是存在于个人与社会之间双向的权利义务配置关系之中。

❖（三）法学和法律上的自由概念

❖作为法律权利，自由指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和

义务界限。

❖法律上的自由权利是哲学涵义的自由和政治涵义的自由在法律上的表现。

❖自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。

978、法律自由的主要特征有：

979、（1）法律自由是法律下的自由，是通过法律界定、确定的自由。没有法律，

就没有自由；（2）法律自由是法律基础上的自由，是受法律保障、维护的自由，

人所享有的自由没有法律保护是无法真正实现的；

980、（3）法律自由是法律上的权利，与权利往往相同，相通用；

981、（4）法律自由是相对的、可变的、发展的，而不是绝对的、不变的、固定的。

982、二、自由的实质与条件

983、（一）自由的实质：哲学上的自由含义

984、（二）自由的条件：

985、主体自身条件：认识能力与支配能力

986、外界条件：

987、三、自由之于人的价值－人为什么自由

988、（一）自由是人的主体性的表现。

989、（二）自由是人的自我意识的现实化。

990、（三）自由是人类发展的助动力。

第二节法对自由的确认和保障

991、一、自由需要法律的确认和保障

992、二、法律确认和保障自由的一般方式

993、三、法律确认和保障自由的原则

❖法律与自由的关系

❖（1）自由是法律的基本价值（目的性、终极性）自由是现代法的最高价值和根

本目的

❖①哪里没有自由，那里就没有法律。

❖②自由是法律的灵魂、精神。这正如马克思所说，¡°法典是人民自由的圣经。¡

±只有确认人的权利，维护人的自由，实现保障人的自由的法律，才是真正意义

上的法律。

❖③自由是确认法律资格，评价法律的基本尺度。

❖（2）通过法律实现自由

❖①法律必须以自由为出发点和目的，确认、维护、保障自由是法律的本性。

❖②自由须有规则。哪里没有法律，那里就没有自由。人的自由不是随心所欲，不

是为所欲为，不是任性，而是法律下的自由，是受到法律限制、制约的自由。康

德说：¡°一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的。¡±

❖③保障自由是所有法律的重要使命。

第二十三章法与效率

1003、[教学目标]

1004、通过本章的教学，使学生了解效率的概念以及效率与公平的关系，了解法对

效率的促进作用，树立正确的效率与公平观念。

1005、[教学重难点]效率与公平的关系、法对效率的促进作用

1006、[教学方法]讲授法

1007、[教学时数]1学时理论教学

第一节效率的释义

❖一、效率的概念及其适用范围

❖（一）¡°效率¡±的基本意义：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最

少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。

❖此外，效率还意味着根据预期目的对社会资源配置和利用的最终结果作出的

社会评价，即社会资源的配置和利用使越来越多的人改善境况而同时又没有人因

此而境况变坏，则意味着效率提高了。

1011、（二）效率的概念和价值标准的适用范围大致有三种情况（P325）：

1012、1.资源配置上的效率

1013、2.收入分配上的效率

1014、3.特定资源的配置和利用上的效率

第二十四章法与正义

1015、通过本章的教学，使学生了解正义的不同概念、分类和价值作用以及法对正

义的实现作用。

1016、[教学重难点]正义的不同概念、分类和法对正义的实现作用。

第一节正义的释义

❖一、正义的概念

❖（一）比较有影响的正义定义

❖1.正义指一种德行

❖2.正义意味着各得其所

❖3.正义意味着一种对等的回报

❖4.正义指一种形式上的平等

❖5.正义指某种¡°自然的¡±从而也是理想的关系。

❖6.正义指法治或合法性

❖7.正义指一种公正的体制

❖何为正义？柏拉图认为：“各尽其职就是正义”

❖乌尔比安认为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”

❖凯尔森认为：“正义是一种主观的价值判断”。

❖美国学者罗尔斯提出了正义的两个原则，其一，是每个人对于其他人所拥有的最

广泛的基本的自由.体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利；其二，是社

会的和经济的不平等应这样安排，使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的

利益；而且（2）依存于地位和职务向所有人开放。罗尔斯还指出了可表示如下

的更一般的正义观：“所有社会价值--自由和机会、收入和财富、自尊和基础--都

要平等的分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人

的利益。”

❖现代意义上的正义主要是指社会的公正、社会的理想状态，是指社会的公正性、

合理性。

❖二、正义的种类

❖（一）亚里士多德的经典分类：分配正义和校正正义

❖1.分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配。在这个领域，对不同

的人给予不同的对待，对相同的人给予相同的对待，就是正义。

❖2.校正正义涉及对侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿。在这个领域，不管谁

是伤害者，也不管谁是受害者，伤害者补偿受害者，受害者从伤害者那里得到补

偿，就是正义。

❖（二）当代关于正义的划分

❖1.从主体的角度，把正义划分为个人正义与社会正义。

❖2.从正义发生和实现的领域的角度，把正义划分为道德正义、经济正义、政治正

义、法律正义等。

❖3.从正义与主体利益的关系，可分为实体正义与形式正义。

1039、三、正义在法律生活的作用

1040、（一）正义对法律有积极的评价和推动作用

1041、（二）正义对法律的进化有极大的推动作用

1042、1.正义推动了法律精神的进化

1043、2.正义促进了法律地位的提高

1044、3.正义推动了法律内部结构的完善

1045、4.正义提高了法律的实效

1046、四、正义是法律的基本价值、目标和目的

1047、①追求正义是法律的理想、目的，而且是法律首要的、最高的理想和目的。

1048、②正义是衡量、评价法律的基本尺度和标准。

1049、③正义是其他价值的基础。

1050、④正义引导法律发展变革，促进法律进步。

1051、⑤正义存在于法律的每一个环节中，在立法、执法、司法、守法、护法各方

面都存在着如何实现正义和公正的问题。

第二节法对正义的实现作用（P337）

1052、一、法促进和保障分配正义

1053、二、法促进和保障诉讼正义

1054、三、法促进和保障社会正义

1055、四、法促进和保障国际正义

第二节法与道德

1056、一、法的概念

1057、（一）道德的含义

1058、道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正

义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。

❖（二）道德的属性

❖1、物质制约性和历史性。物质制约性指道德的根本内容和性质归根到底是由一

定物质生活条件决定的，最主要地是由社会的经济基础决定的。

❖2、阶级性。在阶级社会中，道德具有阶级性，不同的阶级具有不同的道德。

❖3、民族性。道德具有民族性，指不同民族具有不同的道德，或者说道德具有民

族的特点。

❖4、人类共同性。道德的人类共同性不是指人类有亘古不变的道德，而是指人类

社会共同体有共同的道德内容，比如尊重人的尊严与平等、保护环境、保护生态，

强盛的民族不能欺凌落后弱小民族等方面的原则和规则。

1064、二、法与道德的联系和区别

1065、（一）法与道德的联系

1066、1、首先表现为纵的联系。所谓纵的联系，是指它们和其他社会现象间的共

同关系。

1067、2、其次表现为横的联系。所谓横的联系，是指它们之间的相互影响和相互

作用。

1068、（1）互相渗透

1069、（2）互相制约

1070、（3）互相保障

1071、（二）法与道德的区别

1072、1、表现形式不同。

1073、2、违反的后果也不同。

1074、3、调节人们行为的方式不同。

1075、4、调整的对象不同。

1076、5、规范体系的结构不同。