行政法的基本理论

行政法的基本理论

行政法的基本理论

一、行政

行政是一种重要的社会分工。行政法意义上

的行政是指公共行政。行政法所规范的公共行政

的范围，会因为国家和时代而不同。传统上，国

家是公共行政的主要承担者，国家行政机关有权

进行强制性和支配性的管理，国家还设置国有事

业和企业单位履行公共服务和其他公共职能。在

现代社会中，出现了公共行政多元化现象，除行

政机关外，大量的公共部门，甚至一些民营部门，

通过各种形式承担和履行公共职能，提高了公共

行政的效率。

在行政法学上，可以将国家行政分为形式行

政和实质行政、负担行政和授益行政、秩序行政

和给付行政。

二、行政法

我国行政法，是调整由于行政活动发生的行

政关系法律规范的总和。对于这一定义，可以从

行政法的调整对象、调整方式和调整功能几个方

面来认识。

三、行政法的调整对象

行政法的调整对象是行政关系。行政关系是国

家行政机关实现其行政职能的社会形式，、是国

家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的

社会关系的总称。由于行政职能的广泛和实现方

式的多样性，它所形成的社会关系的性质和种类

也是多样的和变化的。除了国防、警察和财政等

基础职能比较稳定外，行政机关的经济和社会管

理等职能会经常变化；新的法律部门的出现和发

展，也会影响行政法的调整范围。因此，对于行

政法调整的行政关系的种类和范围，应当根据社

会需求和行政职能的变化作出新的概括和表述。

四、行政法的分类

行政法的分类，是按照一定的标准对行政法规

范进行的划分。

行政法可以分为一般行政法和部门行政法，或

者称为行政法的总则和分则。

（一）行政法总则是行政法的普遍原则和共同

规则，适用于全部或者多数行政领域，行政法分

则是只适用于特定行政领域的规则。行政法总则

是行政法学的研究重点。行政法总则以行政组织

法、行政行为法和行政监督救济法为基本结构，

相对稳定。

（1）行政组织法是有关行政组织的职能、组

织、编制及公务员录用和管理的法律制度，分为

行政机关组织法和公务员法两大部分内容；

（2）行政行为法是有关规范行政机关和公共

组织行使行政职权，实施行政行为的实体和程序

的法律规范的总称，涵盖行政机关实施抽象与具

体各类行政行为；

（3）行政监督救济法指有关对行政机关和公

共组织及其工作人员行使法定行政职权和履行

法定行政职责进行监督，并向受到侵权的公民、

法人和其他组织提供救济的法律规范的总称。

（二）部门行政法内容丰富结构多样，可以按

照中央行政部门的事务管辖进行分类。例如，我

国司法部执掌的律师、公证、狱政、法制宣传和

国家司法考试等行政事务称为司法行政。因为行

政事务在各个部门的配置经常进行调整，所以部

门行政法的分类也要相应地经常进行变动。

行政法还可以分为行政实体法和行政程序法，

分类标准是权利义务的性质。具有实体权利义务

性质的行政法规范属于实体行政法，具有程序权

利义务性质的行政法规范属于程序行政法。当代

行政法高度重视行政程序法对行政决策和当事

人权利的作用，在第二次世界大战以后得到迅速

发展。

五、行政法的法律渊源

行政法的法律渊源，是关于行政法律规范表

现形式的制度。我国行政法的成文法法律渊源的

种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体

如下：

1．宪法。宪法中关于国家机构的任务和原

则，关于行政机关与其他国家机关的相互关系，

关于行政机关组织和活动的规定，都属于行政法

的法律渊源。由于宪法是国家根本法，所以宪法

的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法

律效力。

2．法律。指全国人民代表大会及其常务委

员会制定发布的基本法律和普通法律。法律中关

于行政组织、行政管理活动和对行政机关监督的

规范，属于行政法的渊源。法律是我国行政法的

主要法律渊源，它可以根据宪法对各种国家行政

事务作出规定，它的适用范围大、效力等级高。

3．行政法规。指由国务院根据宪法和法律，

按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规

范性文件。行政法规可以根据宪法和法律的规定

对国家行政事务作出规定。在效力等级和规定范

围上，行政法规仅次于法律。

4．地方性法规。指由省、自治区、直辖市

人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表

大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制

定程序发布的规范性文件。确定地方性法规的规

定范围准则有二：一是与上位规范的不抵触原

则，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委

会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法

规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会

制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规

和本省、自治区的地方性法规相抵触；二是制定

依据上的“需要”原则，即可以根据本行政区域

的具体情况和实际需要制定地方性法规。在等级

效力上，地方性法规低于宪法、法律和行政法规；

在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域

以内。

5．民族自治条例和单行条例。指我国民族

自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行

条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。

它们可以在一定范围内对民族自治地方的行政

事务作出规定。在规定范围和等级效力上有两方

面内容：一是可以将当地民族的政治、经济和文

化的特点作为制定依据；二是依据当地民族的特

点依法对法律和行政法规的规定作出变通规定。

在地域效力上，民族自治条例和单行条例的效力

范围仅限于民族自治地方的行政区域以内。

6．行政规章。分为国务院部门规章和地方

政府规章。它们可以在一定范围内对行政事务作

出规定。

部门规章，是国务院组成部门和具有行政管

理职能的直属机构，按照规章制定权限和锗定程

序发布的规范性文件。在规定范围上，部门规章

应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决

定命令的事项。在效力方面，等级效力低于法律

和行政法规，地域效力可以及于全国。

地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较

大的市的人民政府，根据地方政府规章的制定权

限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上

有两个方面：一是为执行法律、行政法规、地方

性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本

行政区域的具体行政管理事项。在效力方面，等

级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地域

效力限于本行政区域。

7．国际条约和协定。中国参加的国际条约

和国际协定，如果规定了中国行政机关的权利义

务，是否可以直接作为国内行政法的渊源，需要

根据实际内容进行确定。根据中国加入世界贸易

组织文件的相关规定，WTO协定和中国“入世”

文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义

务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作

为行政法的法律渊源予以适用。

8．法律解释。指法律的规定需要进一步明

确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，

需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定

程序对法律作出的解释。法律解释有相应的法律

效力，是行政法的法律渊源之一。关于法律解释

的立法主要有两个：目前一个是2000年公布的

立法法；另一个是1981年全国人大常委会公布

的《关于加强法律解释工作的决定》。

六、行政法的基本原则

行政法基本原则概括为以下几个：合法行政

原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民

原则、诚实守信原则和权责统一原则。

（一）合法行政原则

合法行政是行政法的首要原则，其他原则可

以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是

行政活动区别于民事活动的主要标志。

我国合法行政原则在结构上包括对现行法

律的遵守和依照法律授权活动两个方面：

1．行政机关必须遵守现行有效的法律。

2．行政机关应当依照法律授权活动。

（二）合理行政原则

合理行政原则的主要含义是行政决定应当

具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用

于裁量性行政活动。最低限度的理性，是指行政

决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达

到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会

公德。合理行政原则包括三个原则：

1．公平公正原则。要平等对待行政管理相

对人，不偏私、不歧视。

2．考虑相关因素原则。作出行政决定和进

行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种

因素，不得考虑不相关因素。

3．比例原则。比例原则有三方面的要求：

第一，合目的性。是指行政机关行使裁量权所采

取的具体措施必须符合法律目的。为满足这一要

求，就需要行政机关在作出决定前准确理解和正

确确定法律所要达到的目的。在多数情况下，法

律会对其立法目的作出明确规定，但有时法律规

定的目的可能比较含混，这些情况下就需要行政

机关根据立法背景、法律的整体精神、条文间的

关系、规定含义等因素作出综合判断。第二，适

当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应

当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着

正当性。为达到这一要求，就需要行政机关根据

具体情况，判断拟采取的措施对达到结果是否有

利和必要。第三，损害最小。是指在行政机关在

可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，

应当采用对当事人权益损害最小的方式。即行政

机关能用轻微的方式实现行政目的，行政机关就

不能选择使用手段更激烈的方式。

（三）程序正当原则

程序正当是当代行政法的主要原则之一。它

包括了以下几个原则：第一，行政公开原则。除

涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人

隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以

实现公民的知情权。第二，公众参与原则。行政

机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法

人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人

和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申

辩。第三，回避原则。行政机关工作人员履行职

责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回

避。

（四）高效便民原则

分为两个方面：第一是行政效率原则。基本

内容有二：首先是积极履行法定职责，禁止不作

为或者不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止

超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公

和行政侵权的表现。第二是便利当事人原则。在

行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的

行政侵权行为。在国际贸易中，行政当局不合理

延迟和增加当事人程序负担，也被认为是政府设

置的贸易壁垒形式。

（五）诚实守信原则

分为两个方面：第一是行政信息真实原则。

行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无

论是向普通公众公布的信息，还是向特定人或者

组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承

担法律责任。第二是保护公民信赖利益原则。非

因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、

变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利

益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决

定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政

管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补

偿。

（六）权责统一原则

分为两个方面：第一是行政效能原则。行政

机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，

要由法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政

令有效。第二是行政责任原则。，行政机关违法

或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。这

一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统

一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、

违法受追究、侵权须赔偿。

七、抽象行政行为

（一）抽象行政行为的概念

抽象行政行为，是指国家行政机关制定法规、

规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的

行为。抽象行政行为本身是一个相对于“具体行

政行为”的理论概念。行政诉讼法提出了“具体

行政行为”后，理论上就更多地将抽象行政行为

和具体行政行为作为对行政行为的基本分类。

目前有关行政机关制定抽象性规则的主要法

律法规是，2000年公布的立法法，2001年公布

的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序

条例》。

（二）抽象行政行为的主要特点是：

第一，是国家行政机关实施的行为。它不同于

国家权力机关、司法机关、军事机关制定的法律、

军事法规和司法解释，也不同于非政府组织制定

的内部规则。

第二，是一种制定规则的行为。它不同于处理

具体行政事务的具体行政行为。

（三）抽象行政行为的种类，可以分为执行性、

补充性、自主性三种。

1.执行性的抽象行政行为，是指为执行法律或

者上位规则制定具体实施细则的行政行为，其特

征是不创设新的权利义务；

2.补充性的抽象行政行为，是指根据法律或者

上位规则规定的基本原则和基本制度，对原法律

或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的

抽象行政行为，其特征是在基本原则和基本制度

约束下创设一部分补充性的新的权利义务；

3.自主性的抽象行政行为，是指行政机关直接

对法律或者上位规则尚未规定的事项，在根据宪

法和组织法规定的管理权限内，根据行政管理的

实际需要自主创设权利义务的抽象行政行为。

（四）抽象行政行为与法律的关系

行政机关的主要职能是执行法律，将人民代表

机关制定的法律规定具体应用到对行政事务的

管理活动中去。由于社会的发展和行政职能的变

化，行政机关需要拥有制定行为规则的权力，以

便实现其管理职能。尽管如此，由于行政机关对

人民代表机关的从属关系，行政机关制定的普遍

性规则在本质上仍然是对法律的执行。抽象行政

行为的合法性，主要取决于它与法律的一致性。

（五）行政规则的冲突

行政法规、部门规章、地方政府规章和有普

遍约束力的行政决定命令，构成行政规则体系。

同一机关制定的行政法规、规章，特别规定

与一般规定不一致的，适用特别规定。新的规定

与旧的规定不一致的，适用新的规定。行政法规

之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规

定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关

依照下列规定的权限作出裁决：

(1)地方性法规与部门规章之间对同一事项的

规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提

出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应

当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应

当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会

常务委员会裁决。

(2)部门规章之间、部门规章与地方政府规章

之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁

决。

（六）行政法规

行政法规是国务院为领导和管理国家各项行

政工作，根据宪法和法律，按照有关程序制定发

布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各

类法规的总称。

行政法规以宪法和法律为依据，其效力高于地

方性法规、规章和有普遍约束力的行政决定、命

令。

1.行政法规制定权限

在制定条件方面，国务院制定行政法规应当以

宪法和法律为根据，国务院制定行政法规则必须

以上位规则为根据。

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务

委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，

在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，

可以制定地方性法规。地方性法规的前提条件是

不抵触上位规则原则。

2.在行政法规的规定事项方面，有以下几个方

面：

第一，执行具体法律规定事项，即为执行法

律的规定需要制定行政法规的事项。

第二，实施宪法规定职权事项，即宪法第

89条规定的国务院行政管理职权的事项。首先，

必须属于行政管理事项，行政法规不得规定其权

限范围以外的事项：其次，必须尊重全国人大及

其常委会的专属立法权，行政法规不得将属于全

国人大及其常委会的专属立法事项纳入自己的

规定事项。

第三，全国人大授权事项。应当由全国人民

代表大会及其常务委员会制定法律的事项；国务

院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会

的授权决定先制定行政法规。但是有关犯罪和刑

罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强

制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。授权

决定应当明确授权的目的和范围。

第四，对于授权法规，国务院负有几项重要

义务：严格按照授权目的和范围行使授予的权

力，不得将该权力转授给其他机关。根据授权制

定的法规应当报授权决定规定的机关备案。经过

实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当

及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制

定法律。授权事项制定法律后，相应授权即行终

止。

3.行政法规制定程序

国务院制定行政法规，需要经历立项、起草、

审查、决定与公布、解释程序。

范围：执行法律、自身职权、授权立法

立①国务院有关部门报请立项②国务院法制机

项构拟订年度立法工作计划报国务院审批

①由有关部门起草或由国务院法制机构起

起草、组织起草

草②由起草部门主要负责人签字送审（共同起

草、共同签字）

审

查

①国务院法制机构负责审查②重要的行政法

规送审稿，经国务院同意向社会公布听取意

见（有关行政许可的必须听取意见、说明理

由）③直接涉及公民、法人或其它组织切身

利益的可以听证④由法制机构主要负责人建

议提请审议，但调整范围单一、各方面意见

一致或法律配套法规可传批

审国务院常务会议审议，法制机构或起草部门

议做说明；或直接由国务院审批

决总理签署国务院令公布施行（行政法规决定

定程序依照国务院组织法的有关规定办理）

①标准文本为国务院公报文本②公布后30

公

布

日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货

币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规

施行的，可以自公布之日起施行③公布后30

日内备案

①属条文本身问题的，国务院各部门和省级

政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解

释草案报国务院同意后，由国务院或其授权

解的有关部门公布

释②属具体应用问题的，国务院各部门与省级

政府的法制机构可请求解释，由国务院法制

机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意

见报国务院同意后答复

4.授权行政法规制定的特殊程序

识授权制定的行政法规一般称“ⅹⅹ暂行条

别例”，普通行政法规则称“ⅹⅹ条例”

范法律绝对保留事项除外（犯罪与刑罚、剥夺

围公民政治权利、限制人身自由的强制措施与

处罚、司法制度不得授权制定行政法规）

要严格按照授权目的和范围行使该权力；权力

求不得转授；立法须报授权规定机关备案

终条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委

止会立法，立法后原授权立法及授权终止

5.其它抽象行政行为制定中的问题

制定机关

国务院组

部成部门、

报请立

项

决定公布

标准文

部务会本为本

备案

公布

后30

日内

报请

备案

门直属机部门工议或委部门公

规构、部分作机构员会会报或国

章直属事业

单位

议决定务院公

报

地

方

政

府

规

章

省级政府

和较大市

政府

政府工

作部门

或下级

政府

政府常

务会议

或全体

会议决

定

标准文

本为地

方政府

公报

其他行政规范性文件的制定程序参照规章。

6.抽象行政行为的效力与监督

主要内容：各种法律文件效力比较；事前与事后

监督

核心考点：监督方式与手段

主表

批准

文本与效改变与撤

与备冲突与适用

力销

案

法

行

政

法

规

低于（1）①领导关

（1）同一级别

①自也可撤

①特别法优于

律宪法批准：系，既可改

的：

低于

宪法、

法律

治区②监督关

一般法

条例系，只能撤

②新法优于旧

报全不能改

法

低于国人③授权关③法不溯及既

地

方

性

法

规

宪法、大常系，上级可往，有利溯及除

法律、委会撤下级立外

行政批准法，直至撤④同一机关的

旧特别规定冲

法规、②较销授权本新一般规定与

上级大市身

法规

部

门

规

章

地方法规、④批准关突的，制定机关

自治系，经批准裁决（权力机关

低于

州县立法视为由常委会裁）

宪法、

条例批准机关（2）不同级别

法律、

报省立法，仅可的：

行政

级人撤

法规

大常

①授权制定的

行政法规或经

低于委会

宪法、批准

法律、

地行政（2）

方法规、备案：

政本级提示：

府以上①需

规地方批准

章法规、的，跳

上级过批

地方准机

规章关确

济特区法规与

法律冲突无法

决定适用的，全

国人大常委会

裁决

②部门规章之

间、部门规章与

地方政府规章

之间冲突的，国

务院裁决

③地方性法规

与部门规章冲

类似定备

自本级案机

治地方关

单性法②规

行规，可章的，

条对上不向

例位法全国

经做变人大

济通规常委

特定，在会备

区本区案

法域内

规优先

适用

八、具体行政行为

突，国务院可初

裁适用地方性

法规，否则应提

请全国人大常

委会裁决

④省政府规章

与较大市法规

冲突，省级人大

常委会处理

（一）具体行政行为的成立

1.在主体上，作出具体行政行为的是享有行

政职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作

人员意志健全具有行为能力。如果作出行政决定

的不是执行国家职务、可以承担国家责任的国家

机关或者其他合法的实施者，该决定不能发生法

律上的效力，也无法按照行政法上的救济方式追

究法律责任。

2.在内容上，向对方当事人作出具有效果意

思的表示。效果意思是行政机关作出行政决定所

法的具体行政行为，这称为具体行政行为的撤

回。