期货交易所的法律性质

再论期货交易所的法律性质

摘要：本文通过对期货交易所的法律性质与企业法人、机关

法人、事业单位法人与社会团体法人进行比较，指出我国法

律对期货交易所的法律性质的界定是模糊不清的；为规和促

进期货交易所的健康发展，应多方借鉴国际上的先进经验，

尽快将期货交易所明确定位为具有营利性的企业法人。

关键字：期货交易所、企业法人、社会团体法人、营利

性、非营利性

期货市场作为世界公认的最具经济增长潜力的投融资市

场之一，在中国的发展几经波折。今天，中国以世贸组织成

员国的身份接受世界经济一体化的洗礼时，有必要对期货市

场在新的历史条件下的新发展进行重新定位和思考，其中尤

以作为期货市场核心和枢纽的期货交易所为重。早在三年前，

正值期货市场的低靡时期，笔者曾以“期货交易所的法律监

管”为题撰文研究，提出自己的观点；三年后，尽管期货市

场的发展出现了喜人形势，但似乎当年困扰实务界和理论界

的问题仍未得到解决，尤其体现在对期货交易所法律性质、

法律地位乃至担保职责的履行等问题的争论依旧是方兴未

艾。笔者认为，科学的界定期货交易所的法律地位、建立严

谨高效的期货交易所组织运行机制，构建一个能够为期货交

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易提供优质服务和安全保障的交易场所直接关系到期货市场

的生存和发展；鉴于目前我国尚未制定统一的《期货法》，

因此，结合1999年6月颁布至今仍发生法律效力的《期货交

易管理暂行条例》和2002年5月刚刚颁布的《期货交易所管

理办法》的规定，再次讨论一下期货交易所的法律性质等问

题，希望能够对于未来的期货立法有所裨益。

一、我国法律对期货交易所法律性质的模糊界定

期货交易所作为专门进行标准化期货合约买卖的场所，

在现代市场经济条件下，是一种具有高度系统性和严密性、

高度组织化和规化的，以“公平、公正、公开”为原则的为

期货交易提供服务的经济组织，各国法律普遍赋予期货交易

所这一经济组织以独立法人地位，我国亦不例外。这一点无

论是在1999年8月1日颁布的《期货交易所管理办法》（以

下简称《旧办法》），还是在2002年5月颁布的《期货交易

所管理办法》（以下简称《新办法》）中都得到确认[2]；即

使《期货交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）没有直

接规定期货交易所的法人资格，但在其第9条2款中规定“总

经理为期货交易所的法定代表人”，也可间接的反映出期货

交易所是具有法人地位的，因为一般认为，“法定代表人”

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的称谓仅用于与法人资格相联系。因此就期货交易所的法人

性并无可争议，也无须讨论，只是在未来的《期货法》的制

定中，应该更直接而不是间接地确立这一地位。

但对于期货交易所属于我国民法规定的法人类型中的哪

一种，则一直模糊不清。而这个问题之所以有讨论的必要，

是因为根据我国法律的规定，不同类型的法人在其设立目的

进而在其权利能力与行为能力的界定上是有所区别的，例如

企业法人是以营利为目的的，因此它具有与营利性相关的权

利能力与行为能力，而机关法人则以管理国家、社会公共事

务为目的，具有与该目的相适应的一切权利能力与行为能力。

那么，期货交易所是属于何种法人类型，或者说具备何种法

律性质呢？

1986年颁布的《民法通则》从是否具有营利性目的的角

度，将法人区分为企业法人和机关、事业单位与社会团体法

人，分别在第三章的第二节和第三节加以规定，而从日前《〈民

法典〉修订草案》（以下简称《草案》）来看，也主要沿用

上述分类[3].因此我们可以概括的说，以营利为目的的法人

为企业法人，非以营利为目的的法人可能为机关法人、事业

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单位法人或社会团体法人。其中，以“营利为目的”或者“营

利性”包含了两层含义，其一是指企业法人直接从事商品生

产经营活动，独立核算、自负盈亏、以自己的收入抵补支出，

并对其经营行为负责；其二是指，法人以其出资经营某项事

业所获得的利益，以分配给其社员为最终目的[4].以此反观

期货交易所的法律性质，根据《条例》第7条的规定，“期

货交易所不以营利为目的，按照其章程实行自律管理。期货

交易所以其全部财产承担法律责任”，同时在18条规定，“期

货交易所的所得收益应当按照国家规定管理和使用，不得分

配给会员，不得挪作它用”，明确排除了期货交易所的企业

法人属性。事实上，依《条例》或《办法》对期货交易的所

组织形式规定为会员制而言，其非企业法人的性质亦可了然，

因为没有企业法人会采取会员制作为其组织形式。

但就非企业法人的诸多法人类型而言，期货交易所显然

不是机关法人，因为根据我国民法对“机关法人”的理解，

乃是指依一定时期国家行政机构设置体系而定的，依法享有

国家赋予的行政权力的单位[5].尽管期货交易所作为期货交

易的组织者和微观监管者，依法行使法律赋予的对期货交易

的监督管理权，并对维护期货市场秩序和广大投资者利益负

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有责任，与行政机关管理公共事务的行政职责颇有相似之处，

但笔者认为，姑且不论国家行政机构设置体系中并无期货交

易所这样的机构设置，即便就其行使的监管权而言，也并非

来源于行政权力，而是期货投资者为满足各自投资利益的需

要，授权期货交易所行使维护市场竞争秩序、保护投资者投

资利益的权利。从期货交易所的历史沿革来看，期货交易所

最早是由谷物商人为交易便捷自发组织成立的，并按照商人

自治的惯例进行管理，是民商事领域典型的“私人自治力量”。

期货交易所的监管权其实就是交易所会员或投资者为获得公

正、平等的投资机会、规避市场风险，而在彼此之间达成协

议，授权期货交易所对期货市场进行管理的结果，而一旦期

货交易所设立成功，它就作为一个独立民事主体对全体会员

与投资者作出履行监管职责的承诺和保证。双方的权利义务

就体现在由全体会员共同缔结的期货交易所的章程和规则当

中。期货交易所任何怠于履行职责，使市场丧失公平和安全

的行为，都构成对其组成成员的违约。至于在以后的发展中。

期货交易所所具有的这种自律职能取得了政府对期货市场存

在和发展的信任，并以赋予其对期货交易的独占权的形式，

进一步苛以期货交易所自律的义务，以此达到借助期货市场

核心机构监管期货市场，维护社会经济秩序和公共利益的目

的。则并不能从根本上改变期货交易所的民（商）事主体的

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法律地位，也并不防碍其作为民商事主体对其自身监管职权

的行使，相反这正体现了现代民商事立法的社会本位倾向。

而从《条例》和《办法》的规定中，我们也可以看到，“期

货交易所的注册资本划分为等额的会员资格费，由会员出资

认缴；期货交易所的权益由会员共同享有”，是一个“按照

其章程实行自律性管理的法人”，这样，就以其资本来源以

与存续目的的私人性排除了期货交易所机关法人的法律性

质。

如此，则期货交易所可能为事业单位法人吗？期货业界

的人士，或者期货交易所的工作人员多持这样的认识。因而

需要对事业单位法人做一个分析。事业单位作为我国的专有

术语，一般是指从事非营利性的、社会各项公益事业的组织

[6].1998年10月25日国务院颁发的《事业单位登记管理暂

行条例》第2条第1款规定，“本法所称事业单位是指国家

为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有

资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服

务组织。”事业单位具备法人条件的，经国务院机构编制管

理机关和县级以上地方各级机构编制管理机关登记后具有法

人资格[7].根据这种学理认识与法律规定，我们可以得出事

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业单位法人所应具备的条件，必须是为了公益事业的目的，

在资金来源上是国家注资，从事特定性行业、在法定主管机

构登记的社会服务组织。而从前面我们对期货交易所有关规

定的零散介绍可以看出，期货交易所虽规定不得具有营利性

目的，但也并不以公益事业为其成立目的，在资金来源上依

赖于会员会费的缴纳以与投资人的交易手续费，更不属于事

业单位所应从事的行业。因此将期货交易认定为事业单位法

人，于法无据、于理则不通。

既然期货交易所无法成为以上三种之一，而《民法通则》

又只列举了四种法人类型，那么唯一的可能就是期货交易所

的法律性质为社会团体法人。何谓社会团体法人？根据1998

年10月25日国务院颁布的《社会团体登记条例》第2条规

定“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现

会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”，

并且该条例第4条2款，明确规定社会团体法人“不得从事

营利性活动”。这与《条例》与《办法》中对期货交易所的

成立目与相关法律规定已极为相近；而《社会团体登记条例》

第10条进一步规定，社会团体法人应采取会员制的组织方式，

同时第29条规定“社会团体的经费，以与开展章程规定的活

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动按照国家有关规定所取得的合法收入，必须用于章程规定

的业务活动，不得在会员中分配”，使得期货交易所为社会

团体法人的法律属性得到有力支持。

不仅如此，2000年12月8日颁布的《关于

适用担保法的若干意见》（以下简称《意见》）的出台使得

将期货交易所的法律性质定位为社会团体法人更加顺畅自

然。原因在于如果没有《意见》的出台，那么期货交易所“保

证期货合约的履行”[8]的法定职责就无法在“社会团体法人”

的属性框架实现。因为根据1995年10月1日实施的《担保

法》第8条、第9条的规定，“国家机关不得为保证人”、

“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团

体不得为保证人”。而按照法的效力层次的一般法学原理和

《立法法》[9]的规定，作为国务院制定的行政法规的《条例》，

其容是不能与全国人大常委会制定的法律-《担保法》的规定

相违背的，也就是说，如果《担保法》对社会团体法人的“保

证人”资格做出禁止性规定，而期货交易所又是社会团体法

人，那么《条例》就不能作出允许期货交易所成为担保人的

规定；如果《条例》规定了期货交易所“保证期货合约履行”

的保证职责，那么前提应该是期货交易所不是社会团体法人、

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或者事业单位法人、或者机关法人；社会团体法人的法律属

性与“保证期货合约履行”的保证职责是无法并存于“期货

交易所”一身的。但是《意见》的出台改变了这种对立的局

面，根据《意见》第16条的规定“从事经营活动的事业单位、

社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，

其所签定的保证合同应该认定为有效”。也就是说，《意见》

将社会团体法人的保证人资格进行了区分，对于从事公益事

业的社会团体法人，严格遵照《担保法》的立法意图，规定

不具有保证人资格，所签定的担保合同无效[10]；而对于非

以公益为目的的从事经营活动的社会团体法人所签定的保证

合同或承担的保证责任则可以认定为有效。此项规定无疑使

期货交易所这一“非以营利为目的”却“从事经营活动”的

经济组织合法地同时拥有了社会团体法人的身份和保证合约

履行的职责，从而使得期货交易所的社会团体法人性质笃定

无疑。

但是，不知有意无意，还是万事俱备、尚欠东风。根据《社

会团体登记管理条例》第6条的规定“国务院民政部门和县

级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团

体的登记管理机关（以下简称登记管理机关）”。按照我国

法律对登记制度采用“要件主义[11]”的理解，期货交易所

若成为社会团体法人，必须按照该条例的规定，向所在地的

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民政部门申请设立登记，否则将无法取得社会团体法人的资

格。而就在这样一个关键性的程序问题上，期货交易所并没

有像一个真正的社会团体法人那样，到民政部门注册登记，

而是在其章程中，明确标注：“是经中国证券监督管理委员

会（以下简称中国证监会）审批，在国家工商行政管理局登

记注册的期货交易所[12]”。而这一点，恰好与具有营利性

的企业法人一样。于是，期货交易所的社会团体法人性质再

一次受到质疑-能够将期货交易所的法律性质拨开重重迷雾，

有赖于各项法律法规的彼此协调、相互衔接、不断完善；而

事实即将清晰，为什么要在一个程序性的问题上做出如此的

安排？难道是立法者对期货交易所法律性质的认识上的存心

保留？

二、国外实践中的新探索

对于期货交易所的法律性质或法人类型问题，由于国外

法律并无我国法律对法人类型的划分，因此只集中在对期货

交易所法人的营利性与否问题的探讨；有鉴于法人的组织形

式与营利性有密切联系，因此转化为对法人组织形式-实行会

员制或者是公司制的问题做出规定。也就是说，期货交易所

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如果采用的是公司制的形式，即为营利性法人；如果采用会

员制形式，则为非营利性法人。从实践中看，在20世纪90

年代以前的150年中，除少数几个国家或地区的法律允许公

司制交易所存在外，大多数交易所采用的是会员制的组织形

式；而自1993年瑞典的斯德哥尔摩交易所（OM）实行了股份

化后，全球即掀起了一股交易所“合并上市”的浪潮[13]，

甚至芝加哥期货交易所也于2001年迈出了改革的第一步，结

束了其作为一个特许经营实体150多年的非营利史，而逐步

转化为独立的营利性实体，原会员成为独立实体的股东。

形式的急剧变化，缘于日益激烈的市场竞争。正如一位

美国学者所言“如果说电报、的出现宣布交易所的国过剩，

那么电子化与互联网的出现则宣告了交易所的全球过剩

[14]”，一个不以营利为目的的交易所很难直面与一个受利

益驱动而时刻保持追踪、应用国际领先技术，时刻在全球围

提供一流服务的交易所竞争。因此，营利性是新经济、新环

境下期货交易所的最佳选择。

而就法律制度设计而言，“营利性”（公司制）与“非

营利性”（会员制）相比主要有三方面的优势：一是适应国

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际期货市场的快速发展。因为在非营利性的会员制交易所中，

交易所的董事同时是交易所的会员，在处理交易所与会员的

关系、或进行重大决策时，董事会常常为了平衡会员之间的

利益，反复征求意见，不断做出让步，从而造成决策迟缓，

错过有利时机。而公司制交易所则不存在上述矛盾。二是营

利性交易所使会员与交易所所有权相分离，会员和董事会各

司其责，有利于发挥会员和董事会各自的优势，增加了董事

会决策的灵活性和时效性。三是营利性交易所不但不会削弱、

反而会提高市场的公平、公正性。因为一旦将期货交易所改

建为上市公司，它就要受到关于“上市公司”的诸多严格要

求，既要面对公众，也要面对会员，如果行为不当，不仅会

失去会员的支持，而且会失去公众的信任。因此期货交易所

绝不敢轻易涉险。

OM所获得的巨大成功以与包括CBOT在的其他采用公司制

的营利性期货交易所的做法表明，只要交易所懂得如何有效

的使用和分配盈利，就将有利于调动会员参与本交易所交易

的积极性，提高市场的吸引力和凝聚力和增强市场的竞争能

力，也就能使期货市场在激烈的竞争中继续稳步前进；而不

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考虑国际期货市场未来发展的、过于单一的“非营利性”规

定，可能会限制期货交易所和期货市场的发展。

三、应该采取的行动。

如果考虑到国际期货市场上期货交易所的新转变，我国

立法者对期货交易所法律性质所持有的态度，其矛盾性或模

糊性似乎不难理解。首先，我国期货交易所最早建于1990年，

比发达国家的期货交易所的建立晚了一个半世纪，因此借鉴

国外做法将期货交易所定位为非营利性法人是必然的选择；

其次，国外期货交易所公司制改建的时间，正值我国期货市

场因为早期缺乏监管、各期货交易所和投资者盲目追求利润

造成秩序混乱而进行治理整顿的时期，因此无论从经济发展

的现实考虑、还是法律监管的价值趋向考虑，都不可能赋予

期货交易所营利性的权利能力和行为能力；再次，尽管经过

10年发展，但我国期货市场的成熟度与发达国家的相比仍旧

有很大的差距，因此禁止期货交易所的营利性质与行为在市

场不成熟、市场经济法律法规很不完备的情况下是一种最简

洁的选择。然而，世界经济一体化的浪潮，根本不允许我国

置国际期货市场大的发展趋势于不顾，“独善其身”；因此

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对于期货市场或者说期货交易所的立法者来说，要在营利性

的“企业法人”和非营利性的“社会团体法人”之间对期货

交易所的法律性质进行明确选择，也颇为不易，似乎模糊一

点更好-由工商行政机关注册登记的社会团体法人。

但俗语说，名不正则言不顺。如若将期货交易所的法律

性质这样定位，恐怕既破坏了法律的系统性与严谨性，也不

利于期货交易所和期货市场的进一步发展。因此，笔者认为，

期货市场作为市场经济发展到高级阶段的产物，是最能体现

市场经济特点的，也最应该用市场的方式对其进行调节；将

期货交易所定位为营利性的企业法人，在鼓励竞争的同时加

强科学监督，才是规和促进期货交易所发展的有力保障。

2002年颁布的新《办法》似乎有着这样的暗示：立法者

要改变期货交易所的非营利性定位，将其塑造为具有营利性

特征的企业法人。根据新《办法》第3条的规定，将旧《办

法》“期货交易所是不以营利为目的的自律性管理的法人”

中的“不以营利为目的”做了删除，据此，一些业人士认为，

这实际上是给期货交易所的公司制改造提供了法律空间[15].

笔者并不赞同这样的观点，因为《办法》的规定是不能够与

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《条例》的规定相抵触的，既然立法者并没有修改《条例》

中对期货交易所“非营利性”特征的规定，那么就不能对《办

法》中的规定做与《条例》相反的理解或解释。但是，笔者

希望可以将新《办法》的出台当做一个对期货交易所的法律

性质进行重新思考和定位的契机，尽快修改和完善《条例》

中的有关规定，从给期货交易所带来更好发展的角度，朝着

最便于塑造期货交易所“公平、公开、公正”的市场管理者

形象、维护健康市场秩序的方向尽早对期货交易所的法律地

位进行明确定位。

[1]林一，海事大学法学院讲师。

[2]根据新《办法》第3条的规定“期货交易所指依照

《期货交易管理暂行条例》和本办法规定条件设立的，履行

《期货交易管理暂行条例》和本办法规定的职能，按照其章

程实行自律性管理的法人”。

[3]根据《草案》第50条，新增加了基金会、慈善机构

的公益法人的规定。鉴于其财团法人的独特地位，具有与期

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货交易所作为社团法人的显著区别，不构成认识上的混淆，

本文对此二者不进行比较分析。

[4]参见《商法学》，覃有土主编，中国政法大学，2002

年9月，第72页。

[5]参见《民法总论》，龙卫球著，中国法制。2001年

4月，第382-383页。

[6]参见《民法总论》，龙卫球著，中国法制，2001年

4月，第383页。

[7]《事业单位登记管理暂行条例》，第5条1款。

[8]根据《条例》与《办法》的规定，期货交易所的职

责有“①提供期货交易的场所、设施与相关服务；②制定并

实施期货交易所的业务规则；③设计期货合约、安排期货合

约上市；④组织、监督期货交易、结算和交割；⑤制定并实

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施风险管理制度，控制市场风险；⑥保证期货合约的履行；

⑦发布市场信息；⑧监管会员、违规行为；⑨监管指定交割

仓库的期货业务；⑩中国证监会规定的其他职能”。

[9]《立法法》79条：“法律的效力高于行政法规、地

方性法规、规章”。

[10]《意见》第3条“国家机关和以公益为目的事业单

位、社会团体违反法律规定，提供担保的，担保合同无效”。

[11]参见《民法总论》，龙卫球著，中国法制，2001年

4月，第401页。

[12]引用《商品交易所的章程》第2条。期货交易所、

商品交易所同。

[13]先后有赫尔辛基股票交易所（1995）、哥本哈根股

票交易所（1996）、阿姆斯特丹股票交易所（1997）、澳大

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利亚股票交易所（1998）、巴黎股票交易所、多伦多股票交

易所、伦敦股票交易所、纳斯达克市场、新加坡交易所和交

易所等都已经加入这一行列-《期货日报》2002年6月19日

[14]参见《业界关注期货交易所的法制创新》，吴坚、

胡茂刚，.dce..cn.2002年6月18日。

[15]参见《业界关注期货交易所的法制创新》，吴坚、

胡茂刚，.dce..cn.2002年6月18日。

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