关于规范性文件的几个问题

关于规范性文件的几个问题

关于规范性文件的几个问题

一、规范性文件的概念和特点

规范性文件也就是百姓俗称的红头文件，是指依法行使

行政管理权（具有公共管理职能的组织）的行政主体为了执

行法律、法规、规章，有效实施行政管理，依据法定职权或

法律、法规授权而制定的，涉及公民、法人和其他组织权利、

义务，具有普遍约束力，可以反复适用的除行政法规和行政

规章之外的行政文件。

2004年10月29日省人民政府第23次常务会议通过，

2005年1月1日起施行的《云南省行政机关规范性文件制定

和备案办法》第二条：本办法所称规范性文件，是指行政机

关制定并公布，在一定范围、时间内对公民、法人和其他组

织具有普遍约束力的文件。

规范性文件的法律基础：

《宪法》第89条第1项、第90条第2款、第107条、

第108条规定：各级政府及部门可以发布决定、命令、措施、

指示。

《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》

第59条第1项规定：各级政府及部门可以发布决定、命令、

措施、指示。

在讲规范性文件外部性特征时，要特别强调并不是指规

范性文件发布的对象的外部性，而是指规范性文件中管理内

容的外部性。因为，规范性文件在内容上属于管理范畴，是

一种管理规范，是公务活动的重要工具，既包括对外部发布

的行政措施、决定、命令等外部管理规范，也包括对行政机

关内部发布的规范行政机关行为但对外部发生影响的指示、

规定、批复、意见和函等内部管理规范。涉及行政机关运转、

后勤保障、人员福利、人事管理、工作部署、工作计划方案、

内部请示报告等内容的文件不属于规范性文件。

第三，规范性。

一方面是指文件具有普遍约束力，不是针对特定的人或

事物，对本行政管理区域所有的人和事都具有约束力，都发

生法律效力;另一方面是指文件不是一次性适用，而是可以

反复适用，不是对已经发生的行为进行的具体处理，而是对

未来行为的约束。具体行政行为(包括具体决策)不属于规范

性文件。

二、规范性文件的功能和作用

第一，执行法律、法规和规章，落实有关法律制度。1.

实现上位法授权。2.实现上位法立法目的。3.细化上位法

有关程序。4.解释、适用上位法。

第二，履行法定职责，发挥行政管理效率，弥补法律不

足，促进经济社会文化事业发展。

第三，规范行政行为，约束行政机关自由裁量权，促进

依法行政。（见补充材料自由裁量权。例如，《治安管理处

罚条例》第24条规定了违反本条规定的“处以十五日以下

拘留、二百元以下或者警告”，也就是说，即可以在拘

留、、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚

款选择天数或数额。）

第四，推进政务公开，促进民主科学决策，提高行政管

理水平。

三、规范性文件的性质

规范性文件不是行政立法，也不是法的表现形式，但是

具有法律规范的属性。第一，在法理上，规范性文件具有规

范性，对管理相对人具有普遍约束力和反复适用性，对违反

规范的行为具有强制力。第二，在内容上，规范性文件规范

的是行政管理事项，调整的是社会关系，直接影响公民、法

人和其他组织的权利、义务，产生法律效力。第三，在执行

力上，规范性文件是下级行政机关履行行政管理职能的依

据，对行政机关具有确定力。第四，在行政诉讼中，可以直

接被行政裁判所引用，承认其作为具体行政行为的依据。第

五，在行政复议中，规范性文件作为具体行政行为的依据，

也成为了审理行政复议案件的依据。第六，在功能上，起着

执行法律、法规和规章，落实法律制度，履行法定职责，弥

补法律不足，规范行政行为，促进依法行政，提高行政管理

水平的作用。

四、规范性文件的现状和问题

规范性文件的现状:一是，制定机关众多;二是，数量巨

大;三是，种类繁多、内容庞杂。现状特点:贯彻实施上位

法律规范的规范性文件占有较大比例;所有不同层次的规

范性文件制定主体都在根据本政府、本部门职责权限制定创

制性的管理规范;规范管理相对人行为的规范性文件仍然占

绝大多数;各级政府与县级以上各级政府所属工作部门发布

规范性文件的数量有明显差别。

规范性文件内容存在的主要问题:

(一)超越权限规定了应当由法律、法规、规章或者上级

行政机关的规范性文件规定的事项。越权：越上级、越平级、

越下级。

(二)实行地区封锁，限制或歧视外地、外国产品和企业。

(三)实行行业垄断，保护行业产品，指定商品或服务。

(四)擅自增设行政许可，违法设立收费、基金、集资、

摊派项目。

《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》第十三

条：规范性文件不得设定下列事项：(一)行政处罚；(二)行

政强制；(三)行政许可；(四)行政收费或者以基金、会费等

名义的收费；(五)限制或者处分公民、法人和其他组织的

法定权益；(六)法律、法规、规章规定之外的义务。前款

第（四）项规定，省人民政府以及省财政主管部门、省价格

主管部门依法制定的规范性文件除外。

(五)不同的规范性文件之间对同一事项的规定不一致。

(六)通过规范性文件改变行政执法程序。

《全面推进依法行政实施纲要》把规范性文件列为制度

建设范畴。提出:重在提高质量，规范程序，改进方法，讲

求效果，及时评估清理。针对规范性文件的问题，《国务院

关于加强市县政府依法行政的决定》从规范性文件的制定和

监督两个方面作出了具体规定。

我市现行的规范性文件有件，其中

（见2012年规范性文件制定计划和执行情况）

五、规范性文件的制定制度

《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》第三条

规定：本省行政区域内行政机关规范性文件的权限、范围、

起草、审查、决定、登记、公布、解释和备案监督，适用本

办法。法律、法规、规章授权组织（以下简称授权组织）规

范性文件的制定和备案，除另有规定外，按照本办法对部门

规范性文件的规定执行。违反本办法制定的规范性文件无

效。

(一)制定原则。《云南省行政机关规范性文件制定和

备案办法》第四条规定：制定规范性文件应当遵循合法、合

理、公开、精简、统一和效率的原则。

1.合法性原则。制定行政规范性文件应当依照法定的权

限和程序。行政规范性文件的内容不得违反宪法、法律、法

规和规章的规定，不得违背上级行政机关的行政规范性文

件。

2.合理性原则。制定行政规范性文件应当从实际出发，

依法科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、

行政机关的权力与责任。

3.公平、公正、公开原则。

4.效率原则。制定行政规范性文件，应当符合精简、统

一、效率的原则。行政规范性文件用语应当准确、简洁，条

文内容应当明确、具体，具有可操作性。

(二)制定权限。

《决定》规定:市县政府及其部门制定规范性文件要严

格遵守法定权限和程序，符合法律、法规、规章和国家的方

针政策。

1.应当由市场去解决或者通过中介组织、行业自律能够

解决的事项，不纳入行政管理的范畴。

2.不得超越制定机关自身的行政管理权限。

3.采取的行政管理手段、方式应当符合法律和公共管理

的需要规定。

4.不得违法创设行政处罚、行政许可、行政强制措施和

行政收费，不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务。

(三)制定程序。

1.立项(前期论证制度一一预见性)。《云南省行政机关

规范性文件制定和备案办法》第十五条：国家机关、公民、

法人和其他组织可以向行政机关提出制定规范性文件的建

议。行政机关收到建议后，应当研究决定是否立项，并给予

答复。

2.起草(征求意见制度一一科学性)。《云南省行政机关

规范性文件制定和备案办法》第十六条：拟制定的规范性文

件内容直接涉及公民、法人和其他组织的切身利益，或者对

本地区、本行业建设发展有重要影响的事项，行政机关应当

向社会公布，听取有关机关、组织、个人和专家的意见。听

取意见可以在起草或者审查阶段进行，采取书面征求意见，

召开座谈会、论证会、咨询会、听证会等形式。

3.审查(法律审查制度一一合法性)。《云南省行政机关

规范性文件制定和备案办法》第二十一条规定：法制机构应

当按照下列要求对规范性文件送审稿进行审查。（一）必要、

可行；(二)符合法律、法规、规章和上级行政机关规范性文

件的规定；(三)与有关规范性文件相协调、衔接；(四)符合

本办法规定的原则、权限、范围和程序；(五)正确处理有关

机关、组织、个人和专家对规范性文件内容主要问题的意见；

(六)其他需要审查的内容符合本办法规定。法制机构在审查

中需要有关单位作出说明、提交依据、协助工作的，有关单

位应当配合，并在要求期限内回复。

4.决定(集体讨论制度一一民主性)。《云南省行政机关

规范性文件制定和备案办法》第二十六条：县级以上人民政

府的规范性文件，应当经政府常务会议或全体会议决定；但

涉及面小、各方面意见比较统一的，可以由主要负责人审批。

乡（镇）人民政府的规范性文件应当经乡（镇）长办公会议

决定。部门规范性文件应当经委、办、厅、局务会议决定。

5.公布(媒体公布制度一一公开性)。《云南省行政机关

规范性文件制定和备案办法》第三十二条：规范性文件经登

记后，本级政府公报和本行政区域内公开发行的报纸、电子

政务网站及其他媒体应当及时予以刊登。乡（镇）人民政府

的规范性文件经登记后，可以在县级政府公报或者其他媒体

上以及乡（镇）的公告栏上刊登。第三十四条：公民、法人

和其他组织对未按本办法规定进行登记和刊登的规范性文

件可以拒绝执行。

6.备案(报备审查制度一一监控性)。《云南省行政机关

规范性文件制定和备案办法》第四十条：规范性文件经登记

后，应当自刊登之日起15日内由制定机关报上级行政机关

备案。

7.修改和废止(定期清理制度一一系统性)。《云南省行

政机关规范性文件制定和备案办法》第四十六条：国家机关、

公民、法人和其他组织认为规范性文件同法律、法规、规章

以及上级行政机关规范性文件相抵触，或者违反本办法规定

的，可以向制定机关的上级人民政府书面提出审查建议。

(四)制定程序中的重点制度。

《决定》规定:未经听取意见、合法性审查并经集体讨

论决定的，不得发布施行。未经公布的规范性文件，不得作

为行政管理的依据。《决定》规定:市县政府及其部门每隔

两年要进行一次规范性文件清理工作，对不符合法律、法规、

规章规定，或者相互抵触、依据缺失以及不适应经济社会

发展要求的规范性文件，特别是对含有地方保护、行业保护

内容的规范性文件，要予以修改或者废止。清理后要向社会

公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录;未列入继续

有效的文件目录的规范性文件，不得作为行政管理的依据。

一一公开征求意见制度。

一一合法性审查制度。

一一集体讨论制度。

一一公开发布制度。《云南省行政机关规范性文件制定和备

案办法》第二十八条：法制机构应当会同起草单位根据会议

审议意见对规范性文件草案进行修改，形成草案修改稿，报

请本级人民政府或者本部门主要负责人签署公告。第三十五

条：规范性文件应当自签署公布之日起30日后施行，本办

法第四十七条规定的情形可以除外。（第四十七条：规范性

文件涉及突发事件和紧急状态事项的，起草单位可以根据实

际需要，直接送法制机构审查后，报请本级人民政府或者本

部门主要负责人签署公告予以公布后立即施行。前款规范性

文件应当在签署公告之日起15日内，由制定机关补报登记

并进行备案。）

一一定期清理制度。

六、规范性文件的监督制度

荀悦《申鉴》：先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责

之谓之戒。防为上，救次之，戒为下。

由于《行政诉讼法》未将规范性文件这类抽象行政行为

列入行政诉讼范围，因此，我国目前尚不存在对规范性文件

进行司法监督。在我国现有的法律制度框架下，对于规范性

文件主要有赖于权力机关的监督和行政机关内部的层级监

督。

(一)备案监督制度。

《决定》规定:市县政府发布规范性文件后，应当自发

布之日起15日内报上一级政府备案;市县政府部门发布规范

性文件后，应当自发布之日起15日内报本级政府备案。

《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》第三十

条：制定机关应当在规范性文件的公告签署之日起5日内，

报上级行政机关登记。第三十一条：县级以上人民政府法制

机构应当在收到登记报告之日起5日内，对规范性文件进行

形式审查，对符合本办法第二条、第三十条规定的，予以登

记，并向制定机关出具统一编号的《规范性文件登记回执》；

对不符合规定的，不予登记，退回制定机关重新报送或者作

其他处理。第四十条：规范性文件经登记后，应当自刊登之

日起15日内由制定机关报上级行政机关备案。

(二)备案监督机制。

备案监督原则:有件必备、有备必审、有错必纠。

有件必备:

第一、建立备案登记制度和公布制度。

第二、建立规范性文件通报制度。

第三、建立备案检查制度。

第四、把报备情况纳入执法责任制和年终考核范围加以

监督。

有备必审:

第一、要建立健全社会公众启动规范性文件备案审查的

机制。

第二、要明确各级行政机关，尤其是县级以上人民政府

所属工作部门要真正承担起维护社会主义法制统一和尊严

的责任。

第三、要充分利用行政复议机制发现规范性文件存在的

问题。

第四、高度重视人大、法院发现的问题。

有错必纠:

第一、发现有违法的规范性文件必须作出处理决定。

第二、要严格监督处理决定的执行。

第三、对相应责任人员要提出追究责任的建议。

(三)备案审查内容。

形式审查:制定主体、审议决定形式、发布形式、施行

时限、部门单独制发规范性文件的权限等。

实质审查:合法性、适当性与协调性。

关于合法性:

一一主体合法、程序合法、内容合法，包括是否违反上

位法的规定、是否超越权限等。

1.不得违反法律、法规、规章。

2.不同位阶规范性文件的关系，下级不得违反上级。

3.不得创设行政许可、行政处罚、行政收费、行政强制

以及其他影响管理相对人利益的事项。

4.不得增加行政管理程序和条件。

关于适当性:

一一是否合理，包括对象是否合理、制定文件的动机与

目的是否合理、对违反行政管理的行为规定的处置是否公

平、是否尊重公民的权利和自由等。

对审查发现问题的处理:1.说明情况。2.沟通协调。3.

建议自行修改。4.暂停执行。5.撤销。