略论司法裁判的确定性及其实现(一)

略论司法裁判的确定性及其实现(一)

【摘要】法律的确定性是法治社会的基本信条，裁判的确定性是司法公正的重要体现。但是

在现代社会，法律的确定性已经成为一个令人怀疑的命题。对于如何认识和实现司法裁判的

确定性，本文在通过法理学上的论证以后提出，裁判的确定性仍然是司法公正的基本价值和

目标，也是可以实现的，我们有伦理上的义务追求司法裁判的确定性；但裁判的确定性又是

相对的，对之不能过分迷信。目前司法实践界的主流思想仍然停留在“概念法学”的水准上，

在这种理念指导下追求裁判的确定，必然南辕北辙，实践中也确实出现了目标和手段错位的

现象。对此笔者提出了实现司法裁判确定的四大途径：建立优良的法律规范体系，以判例补

充成文法的不足；强化司法的集体决策机制(建立“审判长联席会议”制)；强化审级制维护司

法统一的功能；培养法律共同体。

【关键词】司法裁判；法律确定性

【正文】

法治作为人类的社会理想，是试图建立一种人类的行为受法律规范的状态，从而使社会减少

暴政，维护人民的自由与安全。而法治思想的产生主要基于这样一种信念：法律具有极大的

确定性，以此可以限制国家权力的任意性。1]因此，法律的确定性被称为是西方自由主义法

学的三大理论基石之一。2]这一命题主要包括两个层面的内容：第一是法律规则的确定性；

第二是法律推理的确定性。而从法律推理的确定性出发，我们就可以得到这样一个结果，那

就是司法裁判的确定性。可见，司法裁判的确定性是法律确定性的重要组成部分和最终体现。

但是在现代社会，法律的确定性已经成为一个令人怀疑的命题。当代法理学一般认为，法律

在具有确定性的同时，又具有一定的不确定性。在这一理念下，应当如何认识法律规则的确

定性？司法裁判又是在多大程度上能够实现确定性？本文将从这些问题入手，在当代中国的

语境下对这些问题作一检讨，并试图以刑事法为主要视角，在司法的层面上对裁判确定性的

实现途径提出一些方案。希望对当下的司法改革有所启发。一、司法裁判确定性的概念及价

值属性概念的厘定是科学研究的前提。在现代法哲学中，法律确定性（或称法的性）是

一个含义丰富的概念，它在不同的意义上使用。它首先是指法律规则的明确性，即法律规定

了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类行为模式固定化。它应当尽可能包括社

会生活的各个方面的行为规则，而且还应当是明确的，尽可能地排除不确定的、模糊的规定；

它还指法律规则的稳定性，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系，应当尽可能避免对法律

进行不断修改和破坏；3]它还指司法推理的确定性，即在司法过程中，将具体的个案事实适

用于确定的法律规则，通过逻辑推演的方法，将会得出确定的结果，而不会出现相同事实不

同处理的情况；它有时还指司法判决的终局性和稳定性等等。4]而本文所指的“法律确定性”

主要是在“法律规则的明确性”和“司法推理的确定性”的意义上使用的；“司法裁判的确定性”

则主要是指法律推理和裁判结果的确定性。在任何法律制度中，“确定”都是追求的目标，但

“确定”在大陆法系具有更高的价值，它是不可怀疑的基本信条，是最基本的目标。5]从18

世纪开始，欧洲大陆开始出现法典化的热潮，19世纪大陆法系国家开始迈向法治。法治的

基础和成文法的编纂的最大目标就是追求法的确定。裁判的确定和统一，也是我国当今司法

改革的重要目标。那么，司法裁判的确定性究竟具有怎样的意义呢？首先，裁判的确定性是

司法公正的基本价值和目标。司法的使命在于厘分正义与非正义，而正义要求相同情况相同

处理，是故司法必须对基本相同的案件事实，作出基本相同的判决。如果对相同的事实，不

同法院、不同法官在基本相同的时期内，作出差异悬殊的判决，就没有司法公正可言，司法

更无从确立必要的公信力。就笔者的体会而言，当下中国普遍存在的“司法信任危机”的最大

问题莫过于裁判的不确定、不统一，已经成为一个亟待解决的问题。其次，司法裁判的确定

性是作为法律服从者的人类理性反映。人类总是追求一种稳定的、确定的、可以预见的生活

方式。6]所以，法律应当是明确的、具体的、持久的，人们可以以此来预见自己和他人的行

为，并据此在这个范围内安排自己的事务，建设自己的生活。这就要求司法判决应当是确定

的，如果某一生活中的事件或争端的法律后果是不确定的，那么其结果就将是导致而不是抑

制混乱。法院判决的确定性在当今我国正在建设的社会主义市场经济体制下更具有特别重要

的意义，市场经济主体必须以精密计算和长远打算为基础来安排和设计其经济活动，这必然

离不开确定的、可预测的法律制度。马克思·韦伯在总结近代西方资本主义崛起的原因时，

就曾正确地指出，形式理性的法律制度的建立是近代资本主义兴起的一个必不可少的条件，

“法律的一般理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性是经济活动存在，尤其是资

本主义活动的最重要的条件。没有法律的保障，这一切是不可想象的。……司法形式主义使

法律制度可以像技术性的理性机器那样运行，因而，它能保证个人或团体在相对宽泛的自由

制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果。”7]这些理由并不是资本主义的特殊之处，

而是市场经济的共同要求。正如前文所述，裁判的确定是通过两个层次来实现的：一是法律

规则的确定；二是法律推理的确定，而两者的结合则达到裁判的确定性。因此，理想的裁判

确定性的实现有两个基本要求：一是法律规则应当尽可能明确、具体。要实现裁判的确定，

首先就要求法律条文应当尽可能明确、具体、详备，避免模糊的、不明确的规定。否则，法

律尽管有规定，但是不同的法院和法官自然会对法律意旨的把握产生不一致，甚至沦为少数

法官徇私舞弊、恣意裁判的工具。比如我国旧刑法中规定的投机倒把罪、流氓罪，由于规定

太过模糊和笼统，因而较大地影响了司法的确定和统一，终于在1997年修订刑法时被废除。

8]这一理念的极端形式表现为19世纪欧洲立法的“严格规则主义”，当时的立法“试图对各种

特殊而细微的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法。它的最终目的，是想有效地为

法官提供一个完整的办案依据……同时又禁止法官对法律作任何解释”，9]并幻想据此实现司

法判决的绝对确定。二是司法过程应当严格依成文法作演绎推理。与法律规则的详备相对应

的是，司法中应当尽可能排斥自由裁量的因素，因此在大陆法系演绎推理被认为是法律适用

的基本原则。在适用法律的过程中，大前提是可以适用的法律规则和原则；小前提是经过认

定的案件事实；法官通过“涵摄”将案件事实与法律规范之间建立一种联系，即产生确定的司

法判决。由于演绎推理是从一般到特殊的推理，因此是必然推理，其结论是无懈可击的。19

世纪欧洲的“概念法学”可谓是这一思想的典型代表，他们认为“法典完美无缺，自满自足，

无待外求。法官对法律的适用，仅能依逻辑推演，不能为目的考量或利益衡量，更无所谓法

官造法的司法活动”。10]马克思·韦伯甚至还幻想法官“像一个自动售货机，投入法条和事实，

而产出司法判决”，11]由此可见，当时对法律确定性的迷信已经达到了无以复加的地步。二、

司法裁判确定性的相对性时至今日，大多数人还是认为，法律是明确的、自成一体的独立体

系。只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律，得出一个正确的判决。这一对司法判

决确定性的要求，可以见诸各种媒体、众呼声以及法院内部的管理制度（比如法院考核制

中的案件改判率指标、“错案追究制”）等等。然而，裁判的绝对确定可能吗？这一问题应当

结合法律的基本理念才能回答。法律作为人类共同生活秩序的一种普遍的文化现象，从来不

是作为目的，而是作为手段而存在的。一般认为，法律有以下一些价值目标：12]一、平等

（形式正义），要求相同情况相同处理。二、合目的性（实质正义），要求法律内容必须服务

于社会的共同福祉，对具体案件的处理要公平合理。三、法律确定性（或称性），法律

以此实现社会的秩序和安宁。由此可见，确定性只是法律的价值目标之一，而不是全部。但

是，“法律理念（目标）却不是永远定居在一个全然和谐的价值的天堂，而是处于人的世界，

也因此是有限和暂时的。”13]平等要求法律具有普遍性，因而法律往往只注意其适用对象的

一般性而忽视其特殊性。但是具体个案的完全相同在现实中是不存在的，它从来都只是从一

定的观察角度对事物的抽象概括。14]因此，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正

义。这一冲突在司法裁判的过程中表现得尤为明显，法律规范侧重于回答“什么是正义的”，

而司法则更侧重于回答“在这个案件中什么是正义的”，这给追求裁判的绝对确定带来了疑问。

因而，进入20世纪以来，法律确定的相对性已经得到了普遍的承认。主要表现在以下几个

方面：（一）法律规则不可能绝对确定这首先是因为，人类社会生活关系过于复杂，立法不

可能预测将来可能出现的每一种情况。早在古希腊，柏拉图就在其名著《政治家篇》中说：

“人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技

术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”。15]现代西方哲学进一步认

识到，绝对的理性主义有着深刻的局限性。人文系统与自然系统有着本质的区别，人的判断

和行为不仅受理性（理智）的支配，而且往往是依情感意志、本能冲动等非理性因素进行的。

人不是千篇一律的机器，每个人均有其独特的个性、生命和本能。16]因而，人类社会的有

序性、规律性是相对的，很难抽象出可以适用于一切可能发生事件的法律规范。其次，从哲

学认识论上说，人类的认识能力是有限的，自然也就无法制定出完美无缺的法律。这种对“科

学理性主义”的反动最早可以追溯到康德，他提出，事物划分为“表现”和“事物自身”（物自

体）两个方面。人所能认识的只是事物的“表现”，而不能深入到“自在物”和“物自体”，这就

体现了人类认识能力的有限性。辩证唯物主义认识论也认为，任何真理性认识均具有相对性，

只是对客观事物一定程度、层次的近似正确的反映，只能达到一定的深度。那种从自然中可

以建构出一个适于所有人所有时代的、具有明确内容的法的主张，因此也被驳倒。那种数学

式精确意义上的“唯理性”在法学和法哲学中不存在。17]因此，虽然从总体上说法律规范应

当是明确、具体和逻辑严密的，但为了使法律具有一定的包容性，法律规则中不得不使用一

些弹性的、模糊的规定，以便使司法者可以根据具体的情况进行裁量。18]另外，立法者也

是凡人而非神灵，法律规则中还不可避免地存在一些矛盾。比如我国《刑法》第239条规定：

“以财物为目的他人的，或者他人作为人质的……致使被人死亡或者杀害被

人的，处死刑，并处没收财产。”但第49条又规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和

审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这两个条文中就明显存在矛盾，如果怀孕的妇女犯

罪并杀害被人的，该如何处刑，法律规定相互冲突。（二）法律规则不应当过分确

定从某种意义上说，不确定性当然是作为法律规则不可避免的局限而存在的。但是，法律规

则合理的不确定性也是为了实现司法公平和正义不可或缺的因素。过分确定、细密的法律规

则，必然不可能包涵实际生活中可能发生的所有的案件，反而会对一些立法者没有设想到的

特殊情况，带来极端的不公正。正如古罗马西塞罗所说：“法律之极，恶害之极”。19]下面

可为此一法谚的适例：日本刑法原第200条规定：“杀害自己或配偶之直系尊亲属者，处死

刑或者无期徒刑。”该规定的立法目的在于在高度的社会道义上谴责晚辈或其配偶杀害尊亲

属，因此对此类行为处以比普通杀人罪更为严厉的处罚。这个理由在一般的情况下未必没有

道理。但是，在1973年发生了一个特殊的案件：一名女性被告人14岁时被其亲生父亲，

此后其父强迫她与自己像夫妻一样生活了10年。当被告人打算和他人结婚时，其父在恼怒

之下又对她进行胁迫、虐待。最后，被告人下决心将其父杀死。对这一案件，日本最高裁判

所的8名法官认为，根据刑法200条的规定，无论如何减轻，还是不符合缓刑的条件，因而

强烈违背了自然正义的要求。这一案件成为日本于1995年将刑法第200条删除的。

20]而且，越细密的法律反而漏洞越多。比如，我国刑法第163条规定“公司、企业人员受贿

罪”的主体为“公司、企业的工作人员”（而不象刑法第271条“职务侵占罪”的主体规定为“公

司、企业或者其他单位的人员”）。据此，对村民委员会人员在管理村委会事务过程中，利用

职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益的行为。由于不属于2000年4月29日全国人大

常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中的“其他依照法律从事

公务的”行为，不能构成受贿罪。又不属于公司、企业的工作人员，因此不能作为犯罪处理。

这个问题一直困扰着司法实践界，但其社会危害性是显著的，在立法上不能说不是一个漏洞。

因此，为了达到普遍正义和个别正义的统一，法律规则不应当过分确定，必须给司法留下自

由裁量的空间。（三）司法推理也存在不确定性首先，组成法律的语言本身就具有不确定性。

“法律经常利用的日常语言与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是一个外延明确的概念，

毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定”。21]

这一类规定，其中心意义是明确的，但其边界又总是难以确定。另外，语言随着时代发展还

会产生新的含义。而且如前文所述，法律规范中还不可避免地存在漏洞和矛盾。这决定了在

法律适用的过程中，只依“涵摄”进行演绎推理的方法并不能保证获得正当的判决，而需要对

法律进行解释，并运用归纳推理和辩证推理等方法。这就使法律适用的过程包含价值判断和

利益衡量，具有一定的不确定性。另外，现代法律制度为了实现实质合理的目的，必然赋予

法官在个案中进行自由裁量的权力。比如现代刑法中法定刑的设置多采取相对确定主义，法

律只规定一个相对确定的刑罚幅度，对案件的量刑必须由法官根据个案的具体情况分别进行，

这就需要法官根据法律的价值和原则进行衡量。但一个法律体系中存在着不同的价值观和法

律原则，这些价值之间常常是互相矛盾的，如刑法中的法益保护和对犯罪人权益的保护、民

法中的契约自由与国家权力干预等。当注重其中的一个法律价值时，往往会与其他法律价值

发生冲突，这些冲突需要法官从中协调。然而，不同的法官必然有其自己独特的个性和政治、

道德价值，这使得其对法律的适用必然因人而有所差异。既然法律的确定性是相对的，那么，

我们还要不要追求裁判的确定性呢？在当今理论界和司法实务界，都存在一种夸大法律不确

定性的思潮。他们认为，裁判的确定性永远是相对的，因为每个案件的情况不可能是完全相

同的，所以判决的不同是正常的现象。22]在对司法确定和统一的失望情绪支配下，一些学

者和实务人士甚至提出了程序正义高于实体正义的观点。他们提出，程序正义与实体正义相

比更容易把握和看得见，如果做到了程序正义就达到了司法公正的目标。笔者对这一似乎已

成为时尚的观点不敢苟同，我认为：司法的确定性仍然是司法公正的基本价值和目标。过分

夸大司法裁判不确定性的倾向忽视了这样的事实，在绝大多数情况下，法律条文的含义尤其

是中心含义是清晰明确的。一般通过三段论的演绎推理，能够形成大致确定的结论。司法经

验告诉我们，绝大部分案件中的法律问题（如案件的性质）具有是非分明的答案。正如哈特

指出的：“这些活动（自由裁量）虽然是重要的和研究不够的，它们决不能掩盖这样的事实：

这些活动发生于其中的结构和它们的主要最终结果是一般规则的出现。它们是这样的规则：

个人能够一个接一个案件地看到它们在适用，而无需借助于官员的指引或自由裁量。”23]

卡多佐也说：“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有

权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看

那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”24]即使在一些弹性

规则下，法律也不允许法官自由地、依照其个人的价值标准来进行裁量。法律并不仅仅由条

文和规则组成，它和正义是结合在一起的，就象古老的时代将法与神结合起来一样。“法官

掌握着法和实现着法，法官的伦理道德历来也总是与正义结合在一起的。”25]虽然正义和良

知有着一张“普洛透斯似的脸”，26]它总是那么变幻莫测。但不可否认的是，在特定时期的

社会条件下，人类社会总是有一些公认的基本的价值观和正义理念。所以，法官只要不是依

其个人的随心所欲的情绪或者故意违背公认的正义和良知来裁量，形式上含糊的标准也大致

是确定的。因此，只要我们将“法律是公平和善良的艺术”作为信念，司法就有伦理上的义务

追求判决确定性。尤其我国目前正处于法治社会建设的初级阶段，人治思想还远未消退，法

官的总体素质不够理想，司法腐败的现象也未绝迹。司法结果的确定性、统一性的提倡有着

重要的现实意义。然而，我们也必须认识到，法律的确定性是相对的，对它的追求不能过于

迷信。尤其是法律规则的确定性更应当适度；并且每个案件又不可能是完全相同的，正义既

要求“相同情况相同处理”，也要求“不同情况不同处理”，不能要求各个案件判决之间的绝对

统一；另外，在法律中也“并不是常常有单一且惟一正确的认识”。27]因此，法律的确定性

并不是绝对的，它也许不象一个点，而更类似于一个圆。如果在这个圆的范围内，就是公正

的；如果超出了这个圆的范围，就是不公正的。但司法没有理由因为法律的不确定性而放弃

对公正统一的追求。三、提高司法裁判确定性的途径正如前文所述，裁判的确定性是司法公

正的重要体现。然而近年来，我国的司法裁判不确定的现象却较为严重，相同的情况在不同

法院、不同法官、甚至不同时期有时会产生相差悬殊甚至完全相反的裁判结果，已经成为影

响司法公信力的重要原因。面对这一问题，司法实践界占主流地位的思想仍然认为，只有通

过法律规则的明确和完善，才能有效地限制法官的自由裁量权，以此实现司法判决的确定和

统一。这简直和十九世纪欧洲的“概念法学”的思想极为类似。在这种思想指导下追求司法的

确定性，必然是南辕北辙的。法律远不仅仅是规则，司法与规则一起实现法律下的正义。因

此，司法裁判的不确定性，通过法律规则这一层次不能完全解决，而需要通过健全司法制度，

提高法官的司法能力来进行。（一）建立优良的法律规范体系只有优良的法律规范体系，才

能兼顾到法律的确定性和个案的实体公正。在我国，法律体系包括立法机关制定的法律，还

包括最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所作的具有普遍效力的司法解

释等。在司法实践中，事实上具有一定法律规范作用的还有各级法院制定的规范性文件和意

见等。因此，法院同样承担着建构优良的法律体系的任务和职责。1、制定司法解释等规范

性文件应当疏密适当我国目前正处于法治建设的初级阶段，“有法可依”的理念被片面强调，

这一观念在司法实践界的表现尤为突出。各种司法解释等规范性文件正延伸到法律的各个领

域，内容也越来越具体、越来越细密。这一现象满足了来自两个方面的需求：一方面，最高

法院和省法院欲通过这种方法来规范全国和本地区的执法不统一、不确定的现象（如刑事审

判中的量刑不均衡问题）；另一方面，广大的基层法官亦希望有更具有可操作性的法律规则，

以避免受到上级法院改判或公安、检察机关的争议。当然笔者承认，在当前我国法官的整体

素质尚不理想，司法腐败现象还难以绝迹的国情下，司法解释的细密有利于执法的统一。但

是，这一做法的缺陷也渐趋明显，已经在司法实践中出现负面的影响。主要有以下几个方面：

一是规范性文件过于具体、明确，反而产生了不能涵盖（依法律的目的）应包含的情况，或

者相反将不应包含的情况涵括进来的问题。这类情况主要出现在一些规范性意见中。比如，

2000年10月江苏省法院、检察院、公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若

干问题的讨论纪要》第1条（1）项将聚众斗殴罪界定为：“聚众就是拉帮结伙，人数达三人

以上。对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到三人以上的，对双方均应认定聚众斗

殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。”28]这一规定，由于通过形式的具

体的规定，反而未能抓住聚众斗殴罪的精神实质，所以在执行中出现了偏差。各法院在执行

中极不统一，有的法院将三人以上进行的共同伤害行为（本应认定为故意伤害罪）一概认定

为聚众斗殴罪，影响了刑法的准确适用。正所谓“极度的确定性反而有损确定性”。29]