有关法律移植的可行性研究

有关法律移植的可行性研究

摘要：法律移植是比较法学研究中一个重要的课题，一般来说，它是指特定国家

（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。随着全球一体化

趋势的不断深入，各国各个层次之间的交往的不断深化，国家或地区之间的法律

交流也在不断的深化，不同地域、法域之间的法律移植实践在大量的发生。因此，

从理论上加强对法律移植的研究，对于我国法律移植实践的进步发展，对于我国

法制现代化的进步具有重要的意义。在法律移植问题上，在国内外法学中有很多

不同的观点，包括法律移植本身的含义、法律能否移植及其程度、范围，以及移

植的对象、原因、方式、效果等，但是矛盾的焦点主要集中在法律能否移植的问

题上，即法律移植的可行性。

关键词：法律移植法律制度本土化

法律是社会的产物，它的产生和发展需要有特定的社会环境、自然环境作基

础。而在特定环境中，法律的自身的发展又会产生特定的法律价值、法律精神等。

因此在不同的地域和法域之间，这些因素是不完全相同的或者说根本不同的。这

就导致基于这些基础的法律是不能在地域或法域不同的国家（或地区）之间移植

和借鉴。在1992年北京大学召开的国际比较法学会上，加拿大法学家克雷波教

授在论述加拿大法律改革时讲到：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法

律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的在财产法或劳动关系法

领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’（正如人们这样称谓

的），即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，

必然是相当困难的。”在这种法律领域中的法律移植自然会因为“时空特定性”

而不能达到法律移植所期的效果。我们可以将之归结为客观上的法律移植不能。

在一个就是主观上的移植不能。我们知道法有阶级统治功能和社会统治功能，相

对之则存在阶级性的以及与之相关联的法律规范，比如关于国家性质、国家结构、

权力结构的设置，公民的权利设置等等就不能去移植国外的法律。但是这并不是

说所有的法律都是不能移植的，或者说所有的法律移植都是不能起到其应有的效

果的。理论上，法律作为人类社会管理自己的产物，是有共同性的。而且在关于

社会统治功能的领域有好多法律是存在共性的，即具有的移植的可能性。这也在

为实践中的大量的成功法律移植实例所证明。我国20世纪80年代，在知识产权

领域的大移植，以及随后的90年代移植范围的扩大化所取得的效果就是很好的

实证。因此，仅仅因为某些方面的不能移植而否认整个法律移植，犯了以偏概全

的错误。而且认为一国的法制现代化应该通过本国资源的自然演进来实现的而否

认法律移植的可行性，违背了社会发展的客观规律。我们可以试想在一个封闭的

环境中，全然不考虑外界的因素，闭门造法，法制现代化的进程就会被人为的耽

搁。因为任何事物的发展都是内外因综合作用的过程，虽然内因占据主要的作用，

但是没有的外因的催化亦不会起到很好的效果。

法律是可以移植的，即被理论上所证明，也是被大量的立法实践所见证。但

是在承认法律可以移植的基础上，摆在学界面前的问题是对于法律移植的全面性

认识，即为什么法律可以移植，为什么法律必须移植，怎样进行法律移植。

第一，法律可以进行移植，是因为法律之间的共通性。一国法律虽说是统治

阶级意志的体现，但同时也有很多内容是客观规律的反映，在反映客观规律的意

义上，它们是人类文明的共同成果。在具体的层面上，那些调整市场经济关系、

人与环境的关系、共同打击犯罪等法律规范就具有具体的共通性，可以实现这些

法律之间的相互借鉴和移植。这是法律移植可行性的前提性问题。

第二，进行法律移植是社会发展的客观要求和法制发展本身的诉求。首先，

我们所处的整个世界的发展是不平衡的，每个国家并非处于同一发展水平。这就

决定落后国家必然要努力发展自己来追赶先进国家。而在这个过程中，就需要借

鉴先进国家发展的经验，这其中就包括借鉴法制发展的经验，借鉴他国的法律的

长处并结合自身的实际做到洋为中用，实现自身法制的发展，这样就可以大大缩

短法制现代化的进程。其次，当今世界各国在发展的过程中，都有一个求同存异

的趋势。在求同的过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，法

律领域亦是如此。我国1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各

国法律或法律条约，这一法律在我国起到了很好的效果。最后，是法制现代化的

需要，法律移植是一国法制现代化的必选路径。在世界各国之间，作为受客观条

件影响的法律理念及价值观念相差是很大的。这种法律理念或精神的形成并非是

一日之功，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累。就落后国家而言，无论在技

术上、方法上或是观念上都与发达国家有所差距，如果落后国家仍然闭门造车，

仍然要花上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则或观念，那

代价及损失简直是无法估量的。

第三，我们谈论法律移植，涉及具体操作层面上就是如何进行法律移植的问题。

首先，在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研

究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；

其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境和最终的社会效果；接着还要对

输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国

与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律移植问

题上应采取具体情况具体分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。其次，

法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落

后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世

界性法律统一运动。就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完

全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应

该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展,而需要进一步完善的法律部门，

便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达

国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，

则是在我国签订有关法律公约时所采用。再次，要做好法律的“本土化”工作。

法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素密切相关。因此法

律移植必须要考虑这些问题。在移植的过程中，还要考虑一个法律的扎根深浅的

问题，这也就涉及到法律的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成

及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加

适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改

造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，

我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其

法律理念及规则基础上的“再创造”，从而使移植成功并在本国发挥效能。

参考文献

刘星《重新理解法律移植从“历史”到“当下”》（《中国社会科学》20XX

年第6期）

沈宗灵，论法律移植与比较法学[J]，外国法译

评，1995，(01)

吴玉章，对法律移植问题的初步思考[J]，比较法研究，1991，(02)

王星，浅谈法律移植与本土化问题[J]，法制与社会,20XX，(05)

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