“请托”问题的法律性质认定与裁判路径选择

“请托”问题的法律性质认定与裁判路径选择

请托现象在我国较为普遍。当事人希望通过给付特定人员一定的钱款或者财

物，实现特定目的，如看病、就学、求职、商业等。在受请托人无法实现给付方

目标时，给付方往往要求钱款或者财物的返还。法院在处理该类案件时，必须对

给付方的请求权基础是否存在，请求返还的理由是否正当等问题做出回应。然而，

目前我国法律对请托行为的性质和后果并未进行规制，导致司法裁判产生了一定

的不统一。对此，上海市第一中级人民法院副庭长、法学博士毛海波在《“请托”

问题的法律性质认定与裁判路径选择》一文中提出了自己的看法。

一、基于不同判决结论引发的思考：对返还请求权支持与否的考量（一）不

同裁判观点的归纳：对不同请求权规范选择的必然结果目前司法实践对基于请托

引发的争议性质如何、法律关系如何认定存在较大争议，主要有以下观点：

同时，在受请托人未完成请托事项时，双方往往签署借条、欠条，请托人据

此以民间借贷法律关系为由诉讼至法院。法院对此又存在如下不同意见：

在不支持请托人请求权的案例中，有的仅判决驳回请托人要求返还财物的诉

讼请求；有的则判决对双方从事违法活动的财物和违法所得予以收缴。同时，法

院适用的法律依据亦有所差异，《民法通则》第5条关于公民、法人的民事权益

受法律保护的原则、第7条公序良俗原则以及《合同法》第52条第2至5项关

于合同无效的规则等皆被不同法院作为裁判准则。

（二）正当性判断的衡量维度：在返还与不返还之间的两难选择请托所涉判

决的案由、法律关系、判决标准、裁判依据皆存在不统一的现象，之所以如此，

是因为法院在判决时，涉及一个两难选择：给付人的请托行为固然不恰当，但若

不支持其返还请求权，却会让同样具有不当行为的受请托人获取不法利益，这显

然会造成不公平。同时还会造成合同效力解释上的困扰：在不法的双务合同中，

如仅有一方当事人履行合同，这一原则适用的结果是使该当事人既不能请求对方

返还财产，也无法要求对方交付其约定交付的财产。在这种情形下，合同对一方

当事人而言是无效的，而对于另一方当事人而言则是有效的；如果双方皆有履行

行为，则使不法原因给付双方当事人各自得以保有受领物，从而与承认不法合同

有效并无任何差异，此种不法即合法的结果是不合逻辑的。

二、它山之石与法律的价值取舍：否定请托人返还请求权的法理旨趣对于请

托行为，由于我国现行法律缺乏适当规则予以调整，故不得不转向“不法原因给

付”这一法理并借鉴域外法经验进行裁判。在多份判决书中，“不法原因给付”

这一概念曾被多次提及。所谓“不法原因给付”，是指基于违反强制性法律法规

或公序良俗的原因而为之给付。域外法经验多采用了不法原因给付原则上不得主

张返还，但诸如不法原因在于受领人一方等例外情形时，可得主张返还的规则。

但从法律的价值取舍角度，我们应认识到，对不法给付行为人的事后惩罚虽

然必要，但不应成为制度设置的首选目标。从事前对不法给付行为加以遏制，促

使其基于对风险与收益的权衡最终放弃请托，从而消除通过请托实现不法目标的

行为，才是不法原因给付制度的法理基础所在。

三、对“不法原因”的理解：给付目的性分析与不法范围界定基于前面分析

可知，不法原因给付行为具有不正当性，法院应否定给付人的返还请求权。然而，

现实中请托的事项各有不同，其目的亦有所差异，如若将所有请托事项皆认定为

不法给付，则显然亦有失妥当。因此，应当确定“不法原因”边界。

（一）表意动机不法：主观领域的客观化标准

原因，一般而言，系指当事人订立合同的目的，而目的必然与动机相联，由

于动机属于主观领域，具有不确定性和难把握性。因此，必须有一个客观的标准

来对此进行推定，通过主体的外部行为来推测其内心的意思。对于不法给付的动

机而言，“债务本体论”的判断标准认为，不法动机必须经给付人表示，才可

成立不法原因给付。然而，行为人完全可能未将不法动机向对方予以表示，在双

方心照不宣的情形下照样可以从事行为实现目的。同时，当事人亦可通过合法形

式的行为掩盖非法目的，比如通过签订买卖合同、借贷合同等给付财物，实现不

法目的。因此，法院单纯依照“债务本体论”并不能解决对当事人复杂意思表示

的探寻，还需辅以意思瑕疵理论进行综合评判。在此情况下，表意人的意思究竟

是什么，一般以善意第三人对其意思表示的理解为准。

（二）“不法”畛域厘定：公序良俗与强行法的选择一般而言，违反强行法

的规定或者违反公序良俗皆可构成不法原因给付。然而，强行法具有不同性质和

种类，各个不同的制定机构皆可规定不同层级的强行规则，违反这些规则是否皆

属于不法原因给付值得思考。从我国《合同法》规定的合同无效规则分析，其仅

认定违反法律、行政法规强制性规范的合同无效，从该逻辑出发，认定不法原因

的强行法也应仅限于此。同时，强制性规定又可被分为效力性强制性规定与管理

性强制性规定，这种区分的目的是尽量缩小合同无效的范围，尊重当事人的意思

自治，但以此划分来界定是否构成不法原因给付则并不妥当。比如有些管理性规

定确实不影响合同效力，但却具有禁止性的内容，违反该禁止性规定的给付也可

能归属于不法原因给付。

相对于强行法而言，公序良俗的范围更难确定，内涵和外延皆不明确，故而

以此认定不法原因给付更需慎重。理论上对公序良俗的细化内容为司法在认定不

法原因给付中提供了有益的借鉴，有助于法院根据案件的不同情形作出合理的判

断。“公序良俗”的内涵和外延随着时代的变迁亦不断变化，且具有本土化的特

点。法院在把握“公序良俗”时，需要密切关注社会动态。

四、请托行为处置基准：对我国相关规则应用的恰当性梳理（一）请托行为

效力认定：无效行为处理规范的可适用性研究有法院依据我国合同无效的相关规

定判决受请托人返还请托人财物。然而，这样的判决极有可能造成恶性循环：于

请托方，最坏效果乃“毫无损失，下次继续”，裁判纵容甚至鼓励了这种不法请

托；于受托方，必须努力实现该请托事项，才能避免将来返还费用，反而增加了

请托行为实现最终目的之几率，就立法目的而言，可谓南辕北辙。因此，法院在

确定请托行为无效时，不应当适用目前我国立法中有关合同无效后财产返还的规

则，而是应当在借鉴国外立法的基础，基于规制不法原因给付的法理基础，认定

原则上请托人无权主张交付财物的返还。

（二）“收缴”权力的谨慎行使：基于对“恶意串通”行为的规制根据《民

法通则》第61条和《合同法》第59条，对于不法原因给付，法院保留“收缴”

的权力。但“国家利益、集体利益”的概念外延很大，在实际案件中具有不确定

性，且适用此条有公法过于干涉私生活之嫌。从当前的司法判例分析，法院适用

该条对当事人的非法利益进行收缴的案件极少，且收缴的金额亦不算大，显然，

法院对此保持了极大的克制与理性，极少祭出“收缴”的武器，而是选择刑事、

行政等途径追究相关当事人的法律责任。这种克制的理念在不法原因给付的处理

中亦应得到坚持。

（三）拒绝返还的例外：对“弱反社会性”给付的有限认可如果请托人仅违

反的是管理性强制性规定或者公序良俗之外的一般道德，而受领人违反的是狭义

的强制性规定或者公序良俗，则可认可相当于不法原因仅存在于受领人一方，给

付人仍可主张返还。即当给付人具有“弱反社会性”而受领人具有“强反社会性”

时，此时主张返还的请求仍是合理的。当然，何谓“弱反社会性”，有待于法院

根据具体案件进行仔细甄别。必须澄清的是，对于该种“弱反社会性”的有限认

可，并不意味着认定请托人的交付行为合法，特别在给付人的行为仅具有“弱反

社会性”但受领人具有“强反社会性”时，给付人的行为仍然具有不正当性。

给付人返还请求权是一项独立的不当得利请求权，有其固有的规范目的、构

成要件和适用范围，因此无法将其置于一般的不当得利请求权框架下进行认定。

当不法原因在于受领人一方时，请托人可请求返还，但该返还请求权并非基于一

般的不当得利请求权，而是基于法律的直接规定，作为不法原因给付不得返还的

例外制度予以单独规制。

【注释】

[1]参见上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初22555号民事判决书。

[2]参见上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终720号民事判决书。

[3]参见上海市浦东新区人民法院（2014）铺民一（民）初字第17101号民事判决书，因该

案当事人未上诉，故无二审信息。

[4]参见四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第368号民事判决书；广东省五

华县人民法院（2015）梅华法龙民初字第25号民事判决书。

[5]参见上海市徐汇区人民法院（2013）闵民一（民）初字第15612号民事判决书。

[6]参见上海市嘉定区人民法院（2017）沪0114民初11004号民事判决书。

[7]参见上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第17101号民事判决书。

[8]参见辽宁省锦州市黑山县人民法院（2015）黑民二初字第00073号民事判决书。

[9]参见江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第0464号民事裁定书。

[10]参见上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初22555号民事判决书。

[11]参见上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初26059号民事判决书。

[12]参见谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载《现代法学》2004年第4期。

[13]笔者在审理类似的案件时，受请托人的答辩意见即如此，对自己拒绝返还理直气壮。

[14]参见上海市青浦区人民法院沪0118民初第6176号民事判决书，上海市第一中级人民法

院（2019）沪01民终720号民事判决书，浙江省杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初

字第560号民事判决书等。

[15]参见张红：“请托关系之民法规制”，载《法学家》2018年第5期。

[16]参见注[12]。

[17]（意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，

第399页。

[18]王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第94页。

[19]李浩培、吴传颐、孙鸣岗：《拿破仑法典》，商务印书馆1979年版，第176页。

[20]参见注[19]，第303-314页。

[21]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第229页。

[22]陈卫佐译注：《德国民法典》（第二版），法律出版社2006年版，第304-305页。

[23]渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第151页。

[24]参见注[18]，第93-94页。

[25]LauraJMacgregor,“IllegalContractsandUnjustifiedEnrichment,”Edinburgh

LawReview,vol.4,2000,p.25.

[26]参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2007年版，第294页。

[27]参见注[18]，第96页。

[28]参见马志锰：《不法原因给付之研究》，1968年台大硕士论文，第11页以下，转引自

王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第96-97页。

[29]郑玉波：《民法债编总论》，第119页，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第

八册），中国政法大学出版社2005年版。第20页。

[30]参见注[18]，第105页。

[31]参见王钢：“不法原因给付与侵占罪”，载《中外法学》2016年第4期。

[32]参见注[18]，第97页。

[33]-,in:MunchenerKommentarBGB,.,2013,§817,Rn.9.

转引自王刚：“不法原因给付与侵占罪”，载《中外法学》2016年第4期。

[34]基本案情为：黄永彬与蒋伦芳系夫妻。黄永彬在未与蒋伦芳离婚的情形下，于1996年

与张学英公开同居且依靠黄的收人共同生活。2001年4月，黄在病重时立下遗嘱，将其遗

产赠与张学英。该遗嘱在公证处进行了公证。黄去世后，张学英向法院提起诉讼，请求判令

蒋伦芳履行该公证遗属。法院经多次审理后，最终遗嘱公序良俗原则判决驳回了张学英的诉

讼请求。

[35]参见注[18]，第98页。

[36]参见注[12]。

[37]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社1997年版，第198页。

[38]张俊浩：《民法学原理（修订第三版·上册）》，中国政法大学出版社2000年版，第

232页。

[39]日我妻荣著，于敏译：《新订民法总则》，中国法制出版社2008年第1版，第254页。

[40]同上注，第255-265页。

[41]梁慧星：《民法总论（第三版）》，法律出版社，2007年版，第207-209页。

[42]参见邵建东、丁勇：“遗嘱是否违反善良风俗—德国联邦最高法院‘遗嘱案’

评析”，载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛》（2003年刊），

南京大学出版社2004年版，转引自李永军、李伟平：“论不法原因给付的制度构造”，载

《政治与法律》2016年第10期。

[43]李永军、李伟平：“论不法原因给付的制度构造”，载《政治与法律》2016年第10期。

[44]参见注[15]。

[45]参见注[43]。

[46]参见注[43]。

[47]参见（德）迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2000

年版，第18—25页；第406—408页。

[48]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

[49]参见郑玉波：“不法原因给付之分析”，载《法令月刊》第3卷第9期。

[50]参见注[18]，第110页。

[51]参见（德）迪特尔﹒梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2007

年版，第537页。