关于塔西南勘探开发公司与华油新海公司等9家公司交易问题的法律意见书0725定稿

关于塔西南勘探开发公司与华油新海公司

等9家公司交易问题的法律审查报告暨

法律意见书

致中国石油天然气股份有限公司塔里木油田分公司塔西南

勘探开发公司：

新疆正嘉律师事务所（以下称“本所”）接受贵司的委托，

就贵司与华油新海公司、喀什聚力工程服务有限公司、库尔

勒浩德石油服务有限公司、喀什德瑞酒店管理有限公司、喀

什鸿宇技术服务有限公司、泽普恒泽实业有限公司、泽普县

新生科技有限公司、泽普县宏盛科技有限公司、泽普县兴业

油田服务有限公司共9家公司交易问题，指派本所律师进行

法律审查。现出具以下报告及法律意见，供贵司参考使用。

本所律师声明的事项：

一、本法律审查报告及法律意见书系根据本律师所作法律

审查以及塔西南勘探开发公司所披露、提供的书面资料并假

定其真实性作出；对于任何因虚假资料、虚假陈述所导致的

错误判断，本所不承担任何责任。

二、本律师仅根据自己对前述有关事实的了解和我国现行

的有关法律、法规和规范性文件的理解，并基于塔西南勘探

开发公司与华油新海公司等9家公司不具有关联性的前提下，

1

就塔西南勘探开发公司与华油新海公司等9家公司交易问题

发表法律意见，并不对上述交易的审计等专业事项发表意见。

三、本法律审查报告及法律意见书仅供贵司决策时参考使

用，未经本律师书面同意，不得用于其他任何目的。

第一部分法律审查报告

一、《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶持

办法》中有关“市场扶持政策”的法律审查

基于塔西南勘探开发公司所处区域的特殊性，其作为相

对独立的社区，当地政府由于岗位、财力和政策、体制等多

方面原因，未将塔西南社区无业人员就业纳入政府统筹管

理。再加上塔西南勘探开发公司职工子女的就业观念，决定

了解决好职工子女的就业问题，事关塔西南勘探开发公司的

和谐稳定。因此，塔西南勘探开发公司代行促进就业职能，

填补政府管理职能缺失，显得非常必要。塔西南勘探开发公

司2011年7月15日经理办公会议讨论通过的《塔西南勘探

开发公司促进员工子女创业就业扶持办法》总体上是符合国

家有关促进就业的政策要求，但是，因塔西南勘探开发公司

属于国有企业，因此，按照《招投标法》第3条关于“在中

华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、

设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等

的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等

2

关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分

使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组

织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具

体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关

部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标

的其他项目的范围有规定的，依照其规定”的规定，《塔西

南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶持办法》中关于市

场扶持政策“法人公司资质达标的，在其产品或服务质量、

价格与市场基本相当的情况下，塔西南公司根据业务需要，

按市场统一价格标准优先购买。对于原由塔西南公司外单位

经营的市场化业务，在总费用不增加的基础上，优先考虑转

由法人公司承揽”的规定，其中涉及到必须招标的，应当按

照《招投标法》以及《招投标法实施条例》的相关规定进行。

二、《塔西南勘探开发公司招投标管理细则》中有关“招

标范围”的法律审查

根据《招投标法》第66条关于“涉及国家安全、国家

秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要

使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家

有关规定可以不进行招标”的规定，以及《招投标法实施条

例》第9条关于“除招标投标法第六十六条规定的可以不进

行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购

3

人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方

式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者

提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否

则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特

殊情形”的规定和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第8条关于“建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专

有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管

部门批准，可以不进行招标”的规定，可以判断：《塔西南

勘探开发公司招投标管理细则》第17条规定的关于必须招

标的项目可不进行招标的情形过于宽泛，如“塔西南公司战

略合作承包商、供应商或服务商框架协议对工程、物资或服

务采购有明确约定的”、“塔西南公司有特殊要求不宜招标

的”等可不进行招标的规定，有违反上述法律法规规定的嫌

疑。此外，《塔西南勘探开发公司招投标管理细则》第17条

规定的可不进行招标的情形，如“塔西南公司扶持子女就业、

维护稳定、企业改制、特殊合作采购的项目”，如果项目属

于招标投标法所规范必须招标的“工程建设项目”，则该规

定也有违反上述法律法规规定的嫌疑。

三、塔西南勘探开发公司与华油新海公司等9家公司之

间交易合同的法律审查

根据《招投标法实施条例》第2条关于“招标投标法第

三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货

4

物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构

筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；

所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成

部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称

与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、

监理等服务”的规定，以及《工程建设项目招标范围和规模

标准规定》第4条关于“使用国有资金投资项目的范围包括：

（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政

管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企

业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权

的项目”的规定和第7条关于“本规定第二条至第六条规定

范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、

监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到

下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算

价在２００万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货

物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在

５０万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、

（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在３０００万

元人民币以上的”的规定，可以判断：

第一，塔西南勘探开发公司向喀什德瑞酒店管理有限公

司购买的塔西南前线及基地、本部公寓生活后勤服务，向喀

5

什鸿宇技术服务有限公司购买的石化厂油品化验以及牙哈、

塔中等油气水化验服务，向泽普县恒泽实业有限公司购买的

塔西南饮用纯净水加工、劳保服装制作服务等，向泽普县恒

泽实业有限公司、泽普县新生科技有限公司购买的计算机、

网络及外挂设备的维护服务，以及向泽普县兴业油田服务有

限公司购买的成品包装、编织袋生产、保洁、物业、劳保超

市服务等，不属于招标投标法所规范的“工程建设项目”，

对于向员工子女公司购买的这些服务可以不进行招标，而且

依据《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶持办

法》的相关规定，在符合市场价格要求的条件下，塔西南勘

探开发公司可以优先向员工子女公司购买。当然，塔西南勘

探开发公司对外购买员工子女公司的服务时，如果高于市场

价格，将涉嫌国有资产的流失问题。

第二，塔西南勘探开发公司发包给华油新海公司的装臵

检修、机械加工、工程建设等项目，发包给喀什聚力工程服

务有限公司的管道运行维护、管网输配气、油气处理运行维

护等项目，属于招标投标法所规范的“工程建设项目”，依

据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条、第7

条的规定，在施工单项合同估算价在200万元人民币以下并

且项目总投资额也在3000万元人民币以下的，可以不进行

招标，依据《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶

持办法》的相关规定，在符合市场价格要求的条件下，塔西

6

南勘探开发公司可以由员工子女公司优先承揽。当然，塔西

南勘探开发公司对外发包工程建设项目给员工子女公司时，

如果高于市场价格，将涉嫌国有资产的流失问题。

第三，塔西南勘探开发公司发包给华油新海公司的装臵

检修、机械加工、工程建设等项目，发包给喀什聚力工程服

务有限公司的管道运行维护、管网输配气、油气处理运行维

护等项目，属于招标投标法所规范的“工程建设项目”，依

据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条、第7

条的规定，在施工单项合同估算价在200万元人民币以上或

施工单项合同估算价低于200万元但项目总投资额在3000

万元人民币以上的，则属于必须进行招标的项目。如果没有

进行招标，则涉嫌违法。依据《招标法》第49条关于“违

反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行

招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令

限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下

的；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项

目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其

他直接责任人员依法给予处分”的规定，塔西南勘探开发公

司及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员将可能要

承担相关的法律责任。

当然，如果相关主体提起确认合同无效之诉时，根据《最

高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

7

问题的解释》第1条的规定：“建设工程施工合同具有下列

情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，

认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者

中标无效的。”合同将可能被法院认定为无效。当然，依据

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

法律问题的解释》第2条关于“建设工程施工合同无效，但

建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工

程价款的，应予支持”的规定，对于已经履行完毕的相关工

程建设项目，如果验收合格，即便合同被认定为无效，塔西

南勘探开发公司也得依据合同的约定支付工程价款。

第二部分法律意见书

根据上述法律审查报告，本所按照律师行业公认的业务

标准、道德规范以及秉承勤勉尽责的精神，对贵司与华油新

海公司等9家公司交易问题发表如下法律意见。

本法律意见书的依据：

1、我国现行《招投标法》、《招投标法实施条例》、《工

程建设项目招标范围和规模标准规定》等法律、法规以及规

范性法律文件。

2、贵司向本所律师提供的相关书面资料。

一、结论

本律师认为，根据《招投标法》第3条、《招投标法实

施条例》第2条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规

8

定》第4、7条的规定，可以得出，塔西南勘探开发公司对

外发包的工程建设项目，包括与工程建设有关的重要设备、

材料等的采购以及工程建设项目的勘察、设计、监理等服务，

属于必须招标的，应进行招标，否则涉嫌违法。其他不属于

必须招标的项目，包括向员工子女公司购买的各种服务，可

以依据《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶持办

法》的相关规定，在符合市场价格要求的条件下，塔西南勘

探开发公司可以优先向员工子女公司购买或由员工子女公

司优先承揽。

二、建议

为最大程度降低和减少贵司对外发包项目的违法风险，

本所律师特提出如下建议：

第一，为避免塔西南勘探开发公司对外签订合同可能被

认定为无效的风险，为避免塔西南勘探开发公司对外签订合

同涉嫌违法的风险，对于塔西南勘探开发公司对外发包的工

程建设项目，包括与工程建设有关的重要设备、材料等的采

购以及工程建设项目的勘察、设计、监理等服务，在符合《工

程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条的规定时，必

须进行招标。即便是为了扶持员工子女的就业创业，也必须

招标，否则对外签订的合同涉及无效的风险和违法的风险。

因此，必须进行招标的项目包括：第一，工程建设项目，施

工单项合同估算价在２００万元人民币以上的；第二，与工

9

程建设有关的重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算

价在１００万元人民币以上的；第三，工程建设项目的勘察、

设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民

币以上的；第四，单项合同估算价低于上述标准，但项目总

投资额在３０００万元人民币以上的。，

第二，对于塔西南勘探开发公司对外发包的工程建设项

目，包括与工程建设有关的重要设备、材料等的采购以及工

程建设项目的勘察、设计、监理等服务，不符合《工程建设

项目招标范围和规模标准规定》第7条的规定时，虽然不是

必须招标的项目。但对外签订合同时，必须符合市场的价格

要求，如果高于市场价格，将涉嫌国有资产流失的问题。对

于上述以外的货物、服务等购买，也必须符合市场的价格要

求，如果高于市场价，也将涉嫌国有资产流失的问题。

第三，根据《招投标法》第6条的规定：“依法必须进

行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。

任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外

的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招

标投标活动。”由此可知：首先，招标投标活动不受地区或

部门限制。其次，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本

地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。再次，任

何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

因此，对于塔西南勘探开发公司对外发包的工程建设项

10

目，包括与工程建设有关的重要设备、材料等的采购以及工

程建设项目的勘察、设计、监理等服务，在符合《工程建设

项目招标范围和规模标准规定》第7条的规定，必须招标时，

如果塔西南勘探开发公司为了扶持员工子女的就业创业，限

制塔西南地区以外的企业来投标，必须是招标的项目受自然

区域和地理环境限制等只适合塔西南地区的企业，才能对招

标企业的区域性做出限制，否则将涉嫌违法。

第四，由于塔西南基地作为相对独立的社区，当地政府

由于岗位、财力和政策、体制等多方面原因，未将塔西南社

区无业人员就业纳入政府统筹管理，就业缺少依托，塔西南

公司代行促进就业职能，填补政府管理职能缺失，是非常必

要的。因此，对于塔西南勘探开发公司对外发包的工程建设

项目，包括与工程建设有关的重要设备、材料等的采购以及

工程建设项目的勘察、设计、监理等服务，符合《工程建设

项目招标范围和规模标准规定》第7条的规定，必须招标时，

能否对投标公司附有要求其吸纳塔西南地区待业人员就业

应达到一定人数的条件。基于上述的分析可知，对于投标公

司，附有要求其吸纳塔西南地区待业人员就业应达到一定人

数的条件，并不违反《招投标法》第6条的规定。而且，根

据《就业促进法》第12条的规定：“国家鼓励各类企业在法

律、法规规定的范围内，通过兴办产业或者拓展经营，增加

就业岗位。国家鼓励发展劳动密集型产业、服务业，扶持中

11

小企业，多渠道、多方式增加就业岗位。国家鼓励、支持、

引导非公有制经济发展，扩大就业，增加就业岗位。”附有

的此种条件，恰好符合该条规定的精神。

由此可见，塔西南勘探开发公司对于必须招标的项目，

对投标公司附有要求其吸纳塔西南地区待业人员就业达到

一定人数的条件，并不违反法律的禁止性规定，也符合当前

促进就业的政策。

以上法律审查报告暨法律意见供贵司决策时参考。

（以下无正文）

新疆正嘉律师事务所

胡志翔律师

江钦辉律师

二○一五年七月二十五日

12

附件：

1、新疆正嘉律师事务所资质证书；

塔西南勘探开发公司提供的以下部分相关文件：

2、中国石油天然气股份有限公司塔里木油田分公司塔

西南勘探开发公司营业执照复印件；

3、子女公司基本情况表。

4、9家公司营业执照复印件

5、关于《塔西南勘探开发公司招投标管理细则》的通

知（正文略）

6、关于印发《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业

就业扶持办法的通知（正文略）

7、关于印发《塔里木石油公司合同管理规定》和《塔

里木油田公司招标管理规定》的通知（正文略）

8、授权委托书

13