行政法与行政诉讼法形成性考核册本

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行政法与行政诉讼法形考形成性考核册参考答案1

论行政法基本原则在中国行政诉讼中的适用

行政法是控制行政的法,行政法基本原则则是指导行政机关

具体行为过程的最基本准则,在社会发展日益迅速和行政领域全

面膨胀的现代社会,如何更有效地控制行政权成为各个国家面临

的共同课题。传统的经过立法机关制定具体法律规范来约束行政行

为的努力变得越来越力不从心,经过规定行政行为的基本原则来

限制行政机关的滥权行为成为众多国家的新诉求。而根据立法、司

法、行政三权之间的关系,司法是控制行政的最为有效的途径,

正如有的学者所言,"行政诉讼制度的确立是行政法产生的本质象

征",如何在具体的司法审查中运用行政

法基本原则自然成为关注的焦点。本文试对这一问题进行分析。

一、基本原则司法适用的重要意义

运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查早已为众多国

家所采用,以比例原则为例,在英国,16世纪就有该原则的判决,

到20世纪初,该原则已经发展到相当成熟的程度。"今天,该原则

几乎出现在每星期所发布的判例中,在大量案件中该原则得到了

成功运用。"在法、德、日等国和地区,法律原则.��公

认为是行政法的渊源在法律中明确规定,并广泛运用到司法过程

中。

成文法的局限性使得适用基本原则成为需要,特别是在行政法领

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域,当今社会行政事务复杂多变,无论立法者多么高明,也不可

能事先预见今后所有的问题;无论法条制定得多么精细都不免千

疮百孔,而经过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去衡平个

案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。而另一方面,司法机关

的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义,基

本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法

律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和

稳定的行为准则,原则往往是有弹性的,这一点使它不同于必须

适用的规则。法律原则可能载于法条中,但很多情况下只表示在教

科书和论著中,甚至只存在于人们的意识中。能够说,在法治发达

的国家,法律原则的运用对于法律的适用是必不可少的。

二、最高法院的两则判例--基本原则司法适用在中国的尝试

”无法律即无行政”是传统行政法对行政行为的基本要求,"

以事实为依据,以法律为准绳"是中国司法机关断案的基本准则,

二者表现在中国的行政司法领域即是,中国《行政诉讼法》对司法

机关适用法律提出了极为严格的要求,《行政诉讼法》第五十二条

第一款规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方

性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

第五十三条第一款规定,人民法院审理行政案件,参照国务院部、

委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规

章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的

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和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政

法规制定、发布的规章。概括之就是"适用法律、行政法规,参

照规章",可见,作为行政法律基本精神概括的行政法基本原则是

被排除在行政司法实践之外的,而最高法院的两则判例对其提出

了挑战。

首先是1999年公报公布的田永案。在田永案的

判决中有这样一段话,"按退学处理,涉及到被处理者的受教育权,

从充分保障当事人权益的角度出发,作出处理决定的单位应当将

该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达,允许被处理者本人

提出申辩意见。没有照此原则办理,忽视当事人的申辩权利,这样

的行政管理行为不具有合法性。"

从该段判决词中我们能够看出,法院对被告北京科技大学提出了

两个程序上的要求,首先是应当直接向被告送达处理决定,其次

应当听取被告的申辩意见。姑且不谈前一个要求,就后一个要求而

言,能够想到的是,中国《行政处罚法》中是有相关规定的,该法

第三十二条指出,当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分

听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进

行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应

当采纳。第四十一条又指出,行政机关及其执法人员在作出行政处

罚决定之前,不依照第三十二条的规定向当事人告知给予行政处

罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行

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政处罚决定不能成立。但从判决书的全文来看,法院始终没有阐明

"作退学处理"的性质,也就是说法院没有把它视为行政处罚而适

用《行政处罚法》。那么其它法律是否有类似规定呢?事实上,在

被告作出退学处理决定时,所有相关的法律、法规、规章和其它

规范性文件都没有规定这一程序要求。由此得出一个结论,法院没

有指明这一判决的具体法律依据,法院并没有依据具体的条文来

判案,从法条中根本不能得出判决结论。在这里,法院作出了一个

大胆的尝试,"听取被告的申辩意见"的程序要求是法院自己附

加上去的。换句话说,法院在判决中适用了一条自创的法律规范,

这一规范在行政法理论上被称为正当程序原则。

其次是以裁判文书形式公布的黑龙江省哈尔滨

市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案的

判例。最高院在该案的判决书中有这样的表述:"规划局所作的处

罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,

既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应

以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最

小的侵害。"而这实际上是行政法理论上比例原则的直接体现,可

是,在中国当前的行政处罚法律规定中,并没有有关比例原则的

明确规定,最高法院在判决中大胆运用了行政法上的比例原则。

两段表述虽然简短,却极具价值,它显示了最高法院运用行

政法基本原则对行政行为进行司法审查的努力。结合实际,分析以

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上两个判决,能够得出以下有效信息。

首先,作为行政法领域内探讨的热门话题,判决一定程度上

是对法学界为正当程序原则和比例原则进行呼吁的结果。就正当程

序来说,它首先是英美法上的原则,随着这一原则被介绍到国内,

几乎每一本介绍英美宪法和行政法的著作都以相当的篇幅讨论这

一原则,学者们在广阔的领域内宣传法律程序的意义,讨论法律

程序的价值以及中国程序法律制度的建构。能够肯定的是,学者的

这种努力已经使程序观念在实务界产生了深远影响,越来越多的

人认识到,法律程序是控制政府权力、保护公民利益、实现社会

正义的重要手段,尽管中国的大部分学者在谈论法律程序时,依

然着眼于制定成文形式的程序法典,但已有相当部分的学者认识

到不成文的正当程序原则的意义,特别是在中国的行政程序法典

尚未制定的今天,用程序原则来指导行政法律的实施,在没有具

体的条文规定时适用程序原则处理案件更是具有重要意义。单纯从

理论界看,适用正当程序原则判案已经呼之欲出了。

比例原则是伴随着控制行政自由裁量权而产生的重要原则,

王名扬教授在《美国行政法》一书中举出了六个方面来说明行政自

由裁量存在的深层社会原因,颇具说服力,归结到一点就是,现

代社会管理中许多事情必须留给行政人员去酌情处理。而行政自由

裁量权运用的增多意味着滥用行政权力的可能性也与日俱增,法

治社会不可能无视这种滥权现象,而传统的以立法控制行政的做

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法已经显得捉襟见肘,立法者不得已开始寻求别的帮助,正如台

湾学者陈新民教授认为,比例原则是拘束行政权力违法最有效的

原则,其在行政法中的角如同"诚信原则"在民法中的角一样,

二者均可称为相应法律部门中的"帝王条款"。法院如何看待行政自

由裁量权呢?在立法机关无力控制其所带来的弊端时,法院必须

有所作为,韦德说:"法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度,

或许最能揭示出行政法体系的特征。"中国的行政法学领域对这两

个原则给予了充分的关注,而最高法院不负众望,两个判例显示

了她们的作为。

其次,从两个判例的背景来看,如果说前一判决法院是在"无

心插柳"的话,后一判决则是最高法院的"有心栽花"。根据有关学

者对田永案的考证,没有证据显示法官们在判决时具有运用正当

程序原则的明晰意图,是一种朴素的程序正义的观念形成了法官

判案时的信念。而探究法官之因此敢于提出程序要求的背后还会发

现,由于她们所处的处境比较有利,受外界压力不是很大,因而

比较超然,再加上这条理由不是本案判决的决定性理由使得它所

承担的风险并不大,从而在判决书中保留下来。完全能够说,本案

判决对正当程序原则的运用是一个附带写下的理由,并没有引起

关注。然而,《公报》对这起案例的刊登却改变了它

的命运,公报在公布判决书内容时作了两处修改,一是"原告"、"

被告"的称呼分别被改成"被处理者"、"作出处理决定的单位",

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反映了最高法院试图将个案适用的原则发展成为一项普遍适用的

要求;二是公报在重申作出退学处理决定应当遵守的程序原则时,

明确了违反该原则的法律后果?--"这样的行政管理行为不具有合

法性",即单单凭这一程序上的理由就足以撤销被告的退学处理决

定。这就使得正当程序原则的运用变得更清晰,对正当程序原则的

强调更凸出了。

就后一案件来说,该案是由最高法院作为终审法院,由于以地方

政府为被告,在毫无压力的情况下,最高法院终于到机会,对

行政法上的比例原则进行了充分的运用,其良苦用心值得关注。

能够说,最高法院的两个判例应合了学界对行政法基本原则

的呼吁,弥补了中国行政立法上的缺陷,它所昭示的关注行政法

基本原则的精神以及大胆运用法律原则的勇气,将远远超越个案

的意义,值得肯定和效仿。

三、基本原则在中国司法适用中所面临的困难最高法院在两个判

例中对行政法基本原则的适用显示了利用原则进行判案的重要意

义。然而,中国现行的法律体系和司法制度对相关实践却造成了障

碍。

首先,从观念上看,长期以来,在行政法理论中,法律原则

作为行政法渊源的地位并未确立,尽管众多的学者已撰写文章讨

论行政法基本原则的重要性,然而,阅遍中国行政法学教科书就

会发现,几乎所有的教材都仅仅把宪法、法律、法规、规章加