刑诉法基本原则修改的反思

刑诉法基本原则修改的反

思

内容摘要：文章从刑事诉讼法基本原则

修改反思作为切入点，通过对刑事诉讼法基

本原则的功能和作用进行分析，发现其在我

国现行法治语境下具有不可替代的地位。接

着，文章对基本原则与规则之间的法律适用

优先性作了阐述。在此之后，文章引入程序

正义理念，以程序正义的内在要求为标准对

我国现行刑事诉讼法的基本原则评价，提出

刑事诉讼法基本原则修改。

关键词：刑事诉讼法，基本原则，法

律规则，程序正义，修改

引言

在20XX年诉讼法学年会上有学者提出

我国刑诉法在修改时，应当对刑诉法的基本

原则作如下修改：首先，不应把基本原则单

列一章，也不要在刑诉法典中出现“基本原

则”的字样；其次，对这些基本原则在立法

位阶上加以提升即提升到宪法的位阶，不应

在部门法中加以规定；再次，将一些内容不

尽科学的基本原则予以废除。通过上述三方

面对刑诉法的基本原则进行修改后，把一些

原来合理的基本原则直接规定在具体规则

中去。依此观点，与其说要对刑诉法基本原

则作结构性修改，还不如说要抛弃刑诉法基

本原则。

笔者认为可以将上述观点换成以下的

命题：1、刑诉法基本原则之功能；2、刑诉

法基本原则与规则之间优先适用性；3、刑

诉法基本原则之修改。本文对此三个命题的

讨论，皆在法治是法律规则的统治即具有形

式理性与确定性的法律之治的语境下进行

讨论。离开这种语境讨论基本原则与规则是

毫无意义的，也是无法讨论的。可以互换这

三个命题的理由是：刑诉法的基本原则在我

国现行法治过程中存在着不可替换的功能

或作用，即刑诉法的基本原则不能抛弃，如

果没有不可替代的功能或作用，刑诉法的基

本原则就可以被抛弃；在此前提下还要讨论

刑诉法的基本原则与规则之间使用的优先

性问题即在适用时应当先适用基本原则抑

或规则；如果刑诉法的基本原则不能抛弃，

现行的刑诉法的基本原则在现代刑诉法基

本理念下如何修改。本文从我国刑诉法的基

本原则修改作为讨论的切入点，在这个平台

上展开基本原则和规则的探讨，作为一个学

术上的回应。

我国学者基本上在同一意义上使用刑

诉法基本原则和刑诉基本原则这对概念，并

且基本上表述为“刑事诉讼基本原则是由

刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过

程或主要诉讼阶段，公安机关、人民检察院、

人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动

所必须遵循的基本准则。”也有个别学者认

为刑诉基本原则不同于刑诉法的基本原则，

认为前者不完全局限于刑事诉讼法典的立

法规范，受到法定条款的框束，还应包括学

理上的一些基本原则。本文也在同一意义

上使用刑诉法基本原则和刑诉基本原则概

念。

一、刑诉法基本原则之功能或作用

在刑事诉讼法中，我国刑诉法统编教材

一般认为刑诉法的基本原则作用有：1、刑

事诉讼基本原则往往包含着丰富的诉讼原

理，体现了刑事诉讼活动的基本规律；2、

刑事诉讼基本原则是由刑事诉讼法明确规

定的法律原则.��3、刑事诉讼基本原则一般

贯穿于刑事诉讼全过程；4、刑事诉讼基本

原则具有法律约束力。也有统编教材认为刑

诉法的基本原则作用有：1、便于总结经验，

进一步完善刑事诉讼法；2、有助于指导司

法实践工作；3、能够保障刑事诉讼任务的

实现。上述学者的观点是从宏观上对刑诉法

的基本原则功能或作用的一个概括地的说

明。本文从规则之治的内在逻辑悖论展开的，

即在法治语境下要求法律规则具有确定性，

但法律规则由于各种原因出现不确定性而

展开。通过对相关学术思想的梳理，论述基

本原则在司法实践中既有弥补规则不确定

性又有约束法官的自由裁量权的功能或作

用。按照演绎推理的规则，从而得出刑诉法

基本原则也有此功能。在这部分笔者从规则

的确定性入手，论述原则与规则之间的关系

后，再通过三段论的推理证实刑诉法的基本

原则与规则之间的关系。

规则的确定性理论的质疑和挑战

概念法学以理性主义哲学作为基础，即

以对人类把握世界理性能力的坚信不疑作

为认识论的基础，在立法上追求制定包罗万

象、逻辑统一、内容完备的法典，以维护个

人自由和平等竞争权利为出发点主张限制

或取消法律适用者的自由裁量权，在司法上

要求实现法官对法律严格形式主义的适用。

“概念主义法理学是从这样的一个假设出

发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只

要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在

法制度中得出正确的判决。”在概念主义法

学以后，随着理性万能哲学的破产，以耶林、

赫克为代表的利益法学主义者温和的主张

要给予法官有限的自由裁量权以弥补成文

法不周延性，从而对概念法学认为法律的确

定性提出了质疑。在埃利希、坎特诺维茨等

自由法学学者眼中，根本否认了法治的可能

性和必要性，不过埃利希认为正义还可由法

官的人格作保证，“除了法官的人格外，没

有其他东西可以保证实现正义”。而现实主

义法学家格雷认为，法律适用过程的推论模

式是演绎推理，即从法律大前提到事实小前

提的形式推理，但这个过程并不具有完全的

确定性，因为法律并不会自动适用，法律的

适用必须依赖于法律适用者对法律条文的

解释，而在法律的解释过程中，政策、道德、

原则甚至个人意志等价值因素都不可避免

地掺入到法律推理的大前提中去。因此

形成判决基础的法律大前提是法律适

用者的法律解释，而不仅仅是法律规则。这

个观点印证了西方一句名言是：“Thereare

nofacts，onlyinterpretations”，，这

与美国联邦法院大法官霍姆斯的观点一样：

“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”。

其后来者卢埃林和弗兰克进一步发挥了他

们的观点。卢埃林将规则分为“纸面规则”

和“实在规则”，认为后者才是对具体案件

起决定作用的“真正规则”。弗兰克悲观地

认为“人们只能极为有限地获得法律的确

定性。对法律的准确性和可预测性的要求总

是不能获得满足，……这就是说，认为法律

是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是

理性的观念，而是应该归入虚幻或神话范畴