行政法与行政诉讼法形考形成性考核册参考答案1

行政法与行政诉讼法形考形成性考核册参考答案1(请

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论行政法基本原则在我国行政诉讼中的适用

行政法是控制行政的法，行政法基本原则则是指导行政机关具体行为过程的最

基本准则，在社会发展日益迅速和行政领域全面膨胀的现代社会，如何更有效

地控制行政权成为各个国家面临的共同课题。传统的通过立法机关制定具体法

律规范来约束行政行为的努力变得越来越力不从心，通过规定行政行为的基本

原则来限制行政机关的滥权行为成为众多国家的新诉求。而根据立法、司法、

行政三权之间的关系，司法是控制行政的最为有效的途径，正如有的学者所

言，"行政诉讼制度的确立是行政法产生的本质象征"，如何在具体的司法审查

中运用行政法基本原则自然成为关注的焦点。本文试对这一问题进行分析。

一、基本原则司法适用的重要意义

运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查早已为众多国家所采用，以比例

原则为例，在英国，16世纪就有该原则的判决，到20世纪初，该原则已经发

展到相当成熟的程度。"今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大

量案件中该原则得到了成功运用。"在法、德、日等国和我国台湾地区，法律原

则被公认为是行政法的渊源在法律中明确规定，并广泛运用到司法过程中。

成文法的局限性使得适用基本原则成为需要，特别是在行政法领域，当今社会

行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问

题；无论法条制定得多么精细都不免千疮百孔，而通过立法者事后补充立法漏

洞或者修改法律去衡平个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。而另一方

面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基

本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则.��法律共同体基

于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往

往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条

中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。可

以说，在法治发达的国家，法律原则的运用对于法律的适用是必不可少的。

二、最高法院的两则判例--基本原则司法适用在我国的尝试

"无法律即无行政"是传统行政法对行政行为的基本要求，"以事实为依据，以

法律为准绳"是我国司法机关断案的基本准则，二者表现在我国的行政司法领域

即是，我国《行政诉讼法》对司法机关适用法律提出了极为严格的要求，《行

政诉讼法》第五十二条第一款规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法

规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第

五十三条第一款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和

国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和

省、自治区的人民政府所在地的和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法

律和国务院的行政法规制定、发布的规章。概括之就是"适用法律、行政法规，

参照规章"，可见，作为行政法律基本精神概括的行政法基本原则是被排除在行

政司法实践之外的，而最高法院的两则判例对其提出了挑战。

首先是1999年公报公布的田永案。在田永案的判决中有这样一段

话，"按退学处理，涉及到被处理者的受教育权，从充分保障当事人权益的角度

出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送

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达，允许被处理者本人提出申辩意见。没有照此原则办理，忽视当事人的申辩

权利，这样的行政管理行为不具有合法性。"

从该段判决词中我们可以看出，法院对被告北京科技大学提出了两个程序上的

要求，首先是应当直接向被告送达处理决定，其次应当听取被告的申辩意见。

姑且不谈前一个要求，就后一个要求而言，可以想到的是，我国《行政处罚

法》中是有相关规定的，该法第三十二条指出，当事人有权进行陈述和申辩。

行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应

当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

第四十一条又指出，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照

第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝

听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。但从判决书的全文来看，

法院始终没有阐明"作退学处理"的性质，也就是说法院没有把它视为行政处罚

而适用《行政处罚法》。那么其它法律是否有类似规定呢？事实上，在被告作

出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规

定这一程序要求。由此得出一个结论，法院没有指明这一判决的具体法律依

据，法院并没有依据具体的条文来判案，从法条中根本不能得出判决结论。在

这里，法院作出了一个大胆的尝试，"听取被告的申辩意见"的程序要求是法

院自己附加上去的。换句话说，法院在判决中适用了一条自创的法律规范，这

一规范在行政法理论上被称为正当程序原则。

其次是2000年以裁判文书形式公布的黑龙江省哈尔滨市规划局与

黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案的判例。最高院在该案的判

决书中有这样的表述："规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公

司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人

的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小

的侵害。"而这实际上是行政法理论上比例原则的直接体现，但是，在我国目前

的行政处罚法律规定中，并没有有关比例原则的明确规定，最高法院在判决中

大胆运用了行政法上的比例原则。

两段表述虽然简短，却极具价值，它显示了最高法院运用行政法基本原则对行

政行为进行司法审查的努力。结合实际，分析以上两个判决，可以得出以下有

效信息。

首先，作为行政法领域内探讨的热门话题，判决一定程度上是对法学界为正当

程序原则和比例原则进行呼吁的结果。就正当程序来说，它首先是英美法上的

原则，随着这一原则被介绍到国内，几乎每一本介绍英美宪法和行政法的著作

都以相当的篇幅讨论这一原则，学者们在广阔的领域内宣传法律程序的意义，

讨论法律程序的价值以及我国程序法律制度的建构。可以肯定的是，学者的这

种努力已经使程序观念在实务界产生了深远影响，越来越多的人认识到，法律

程序是控制政府权力、保护公民利益、实现社会正义的重要手段，尽管我国的

大部分学者在谈论法律程序时，仍然着眼于制定成文形式的程序法典，但已有

相当部分的学者认识到不成文的正当程序原则的意义，特别是在我国的行政程

序法典尚未制定的今天，用程序原则来指导行政法律的实施，在没有具体的条

文规定时适用程序原则处理案件更是具有重要意义。单纯从理论界看，适用正

当程序原则判案已经呼之欲出了。

比例原则是伴随着控制行政自由裁量权而产生的重要原则，王名扬教授在《美

国行政法》一书中举出了六个方面来说明行政自由裁量存在的深层社会原因，

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颇具说服力，归结到一点就是，现代社会管理中许多事情必须留给行政人员去

酌情处理。而行政自由裁量权运用的增多意味着滥用行政权力的可能性也与日

俱增，法治社会不可能无视这种滥权现象，而传统的以立法控制行政的做法已

经显得捉襟见肘，立法者不得已开始寻求别的帮助，正如台湾学者陈新民教授

认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角如同"

诚信原则"在民法中的角一样，二者均可称为相应法律部门中的"帝王条款"。

法院如何看待行政自由裁量权呢？在立法机关无力控制其所带来的弊端时，法

院必须有所作为，韦德说："法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度，或许

最能揭示出行政法体系的特征。"我国的行政法学领域对这两个原则给予了充分

的关注，而最高法院不负众望，两个判例显示了他们的作为。

其次，从两个判例的背景来看，如果说前一判决法院是在"无心插柳"的话，后

一判决则是最高法院的"有心栽花"。根据有关学者对田永案的考证，没有证据

显示法官们在判决时具有运用正当程序原则的明晰意图，是一种朴素的程序正

义的观念形成了法官判案时的信念。而探究法官之所以敢于提出程序要求的背

后还会发现，由于他们所处的处境比较有利，受外界压力不是很大，因而比较

超然，再加上这条理由不是本案判决的决定性理由使得它所承担的风险并不

大，从而在判决书中保留下来。完全可以说，本案判决对正当程序原则的运用

是一个附带写下的理由，并没有引起关注。然而，《公报》对这

起案例的刊登却改变了它的命运，公报在公布判决书内容时作了两处修改，一

是"原告"、"被告"的称呼分别被改成"被处理者"、"作出处理决定的单位"，反

映了最高法院试图将个案适用的原则发展成为一项普遍适用的要求；二是公报

在重申作出退学处理决定应当遵守的程序原则时，明确了违反该原则的法律后

果?--"这样的行政管理行为不具有合法性"，即单单凭这一程序上的理由就足以

撤销被告的退学处理决定。这就使得正当程序原则的运用变得更清晰，对正当

程序原则的强调更凸出了。

就后一案件来说，该案是由最高法院作为终审法院，由于以地方政府为被告，

在毫无压力的情况下，最高法院终于到机会，对行政法上的比例原则进行了

充分的运用，其良苦用心值得关注。

可以说，最高法院的两个判例应合了学界对行政法基本原则的呼吁，弥补了我

国行政立法上的缺陷，它所昭示的关注行政法基本原则的精神以及大胆运用法

律原则的勇气，将远远超越个案的意义，值得肯定和效仿。

三、基本原则在我国司法适用中所面临的困难最高法院在两个判例中对行政法

基本原则的适用显示了利用原则进行判案的重要意义。然而，我国现行的法律

体系和司法制度对相关实践却造成了障碍。

首先，从观念上看，长期以来，在行政法理论中，法律原则作为行政法渊源的

地位并未确立，尽管众多的学者已撰写文章讨论行政法基本原则的重要性，然

而，阅遍中国行政法学教科书就会发现，几乎所有的教材都仅仅把宪法、法

律、法规、规章加上国际条约、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有

主张法律原则应当成为我国行政法渊源的。

其次，就立法领域而言，作为成文法体系的我国，行政法基本原则并未纳入相

关法律中，如上文所述，我国的《行政诉讼法》对人民法院适用法律作出了严

格的限制，也就是说，法律没有为基本原则的司法适用预留空间。

除了立法上的原因，司法制度上对法官适用法律的禁锢是基本原则难以适用的

深层原因。

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首先，依照《行政诉讼法》第5条的规定，法院对合理性问题是不予审查或者

一般不予审查的，与之相应的是，我国法院判决书的写作格式要求每一份判决

书都必须写明"判决依据"。"判决依据"援引的范围限于法律、法规、规章和最

高法院的司法解释，判决书中的理由阐述则基本上限于对制定法条文的释义。

其次，大陆法系的传统使得法院被认为只能"适用法律"而不能创造法律，行政

诉讼领域更是执行着严格解释的原则，法院的法律实施过程成为机械适用法律

的过程，最高法院也仅仅在"具体应用法律"的有限空间内行使"司法解释"的权

力。在这样的法律解释体制下，弥补法律漏洞的职权仅属于立法机关，法院要

想运用法律原则判案，常常不得不冒"超越权力"、"于法无据"的指责。

最后，由于缺乏判例法的传统，上级法院的判决对下级法院并不具有示范效

力，如果在这种体制下过多地赋予法官自由裁量权，包括运用基本原则判案，

可能会出现司法混乱的局面，同样的情况可能会在不同地区出现截然相反的判

决结果，这不利于法治的统一。

四、基本原则的司法适用在我国的进路

从上面的论述可以看出，行政法基本原则在司法审判中发挥着极为重要的作

用，其在我国的司法适用又面临着一些困境，基于我国司法实践的需要，有必

要构建其适用的相关进路。

首先是理论上的完善，应当尽快将行政法基本原则纳入行政法渊源体系。在我

国行政法治建设初期，如果说把行政法的渊源限定于特定的规范性文件，把法

官适用法律尽可能变成机械作业的过程，这有助于排除政策、伦理等因素的不

适当干扰的话，那么，在行政法已有相当发展的今天，有必要将其纳入行政法

渊源之中。

其次，在相关的行政单行法制定过程中，逐步将基本原则纳入其中。以行政许

可法为例，就有学者撰文称，《行政许可法》是行政法基本原则及制度的集中

体现，《行政许可法》的总则对行政许可行为所应遵循的基本原则进行了明确

界定，这除了有助于指导行政执法外，为司法机关的法律适用也预留了广阔的

空间。

同时，各级法院如何能够更加能动地行使司法自由裁量权、运用法律原则填补

法律空白成为问题的关键，而相关制度的建立离不开充分发挥判例的作用。

法国虽然是成文法国家，就行政法领域而言，却是一个判例法国家，这种现象

值得关注。王名扬先生认为，成文法的规定限于特定的行政法事项，行政法的

一般性原则，几乎都由判例产生。判例在行政法中之所以起主要作用，是因为

行政事项极为繁多和复杂，行政法官经常遇到无法可依的情况，不得不在判决

中决定案件所依据的原则，从而使行政法的重要原则，几乎都源于行政法院的

判例。行政法就其本身性质而言，始终会有遗漏和不完备之处，行政法中无法

可依的情况，超过其他法律部门，行政法官必须在判决中确定一些原则。其关

于判例在行政法中地位和作用的论述对我国行政法律制度的发展有着巨大的启

示意义。

正如有的学者指出，名为"案例"实为行政判例雏形的我国公报案

例和依据《裁判文书公布管理办法》公布的裁判文书，正在对我

国行政诉讼的展开，进而对推进我国行政法治与行政法学研究的发展产生着巨

大影响。如以上所述，两个案例必将推动关行政法基本原则司法适用在我国的

进展。

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2．请参考

3．请参考书本201-202页。

（内容如有误，请

书本55-56页。

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