建设工程施工合同纠纷法律分析

建设工程施工合同纠纷法律分析

一般意义的建设施工合同基本上都是建设单位作为发包人与施工单

位的承包人两方主体签订的合同，但是在实际中，施工合同中的发包

人有可能是建设单位以外的其他单位，如托付代建单位、合作建设单

位等等。在这种情形下，对于建设单位是否应当担当付款义务的问题，

则简洁引起争议，尤其是在施工合同的发包人丢失工程款支付力量等

无法保障承包人利益的状况下。建设单位一般会依据合同相对性原则，

主见其不应当担当付款责任。在实践中消灭类似的案例已经不在少数，

如何厘清其中法律关系，做到合理合法的解决问题，结合最高院一件

典型案例进行分析，提出相应的解决思路。案号：（2021）

民一终字第39号。2021年3月5日，甲公司与乙集团签订《建设工

程施工合同》，商定由甲公司承建大连某住宅小区（以下简称某小区）

2＃、4＃高层住宅楼，合同价款4440万元（按实结算）。2000年10

月8日，乙集团与兵公司签订《联合建房协议书》，商定：丙公司与

乙集团在大连市沙河口区联合开发建设某小区，由丙公司办理项目用

地手续，并担当相关全部费用。丙公司已在该联建项目的分成比例中

将乙集团交给的3000万元的本息房产返还给乙集团，增加在乙集团

的分成比例之内。丙公司分得项目可销售面积的35％，乙集团分得

项目可销售面积的65％。由于乙集团拖欠工程款，甲公司遂诉至法

院，并要求丙公司与乙集团共同担当工程款支付的责任。法院观点：

1．一审省高级人民法院认为，施工合同虽是乙集团与甲公司签订的，

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但丙公司是项目联合开发方，联建利益实际上尚未分割，且土地使用

证、销售许可证等均以丙公司名义办理，销售房产也是以丙公司名义

签订。丙公司实际上参与了施工合同履行，并从该合同中猎取利益，

因此丙公司理应担当该合同相应的义务，其联建行为属合伙行为，合

伙人应当对合伙债务担当责任。丙公司应对乙集团及公司拖欠的工程

款担当连带责任。2．二审则认为，案争法律关系是施

工合同纠纷，丙公司与乙集团之间存在合作开发房地产关系，不是施

工合同当事人，不应对施工合同担当合同义务。甲公司主见丙公司就

乙集团偿还工程欠款担当连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债

的关系，突破合同相对性也没有法律依据。丙公司与乙集团以及其公

司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不

应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和一般合伙人

担当连带责任的规定。丙公司对乙集团公司向甲公司清偿工程欠款不

担当连带责任。①最高院的改判的主要观点有两个：一是依据合同

相对性原则处理债权债务纠纷，二是连带责任在法律没有规定主体履

行之债担当连带责任，又在当事人之间没有明确商定的状况下，由于

缺乏法律规定要件，又缺乏合同商定要件不能认定担当连带责任。以

上案例是在合同相对性以及合伙主体担当责任问题方面一二审法院

存在不同生疏。合同相对性指除法律另有规定之外，合同项下的权利

义务只能是合同签订的双方当事人或加在当事人担当，合同也只能对

合同签订的双方当事人产生法律拘束力，而非合同当事人不能直接进

入合同商定内部，也不能依据合同要求合同当事人强制担当义务。而

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合伙依据《民法通则》第30条规定，合伙经营是为猎取收益。本案

的两个焦点问题在实践中也是处理这类案件的焦点问题，不同的是法

律主体之间的来源或者关系不同，比如有的主体之间是托付关系、代

建关系、继承关系、租赁关系、借用关系等，本文主要以合作建设模

式和托付建设模式两种比较常见的法律关系作为重点进行分析。

一、合作开发建设的项目

1．以全部合作方的名义开发建设项目，并一同签署、履行或共同

授权一方签署、履行施工合同。此种情形当没有争议，全部合同签署

方或授权一方签署合同的各方均应共同就工程款担当支付义务，但是

也会存在以下法律问题，首先是合作方的资质会影响合同效力，其次

过程中的甲方即发包方的权责需要明确，最终就是在主见建筑工程优

先权时也需要落实相对方。2．一方以土地使用权或其他权益投资，

但不参与项目建设具体事宜，项目以另一方名义进行开发建设，施工

合同也由另一方单独签署并实际履行。此种情形下，笔者认为未签署

施工合同的一方应当对施工合同的工程款支付担当连带责任。主要法

律依据是《物权法》第102条的规定。但是，在建设方看来，此种情

形仍存在突破合同相对性的问题。3．一方以土地使用权或其他权益

投资，项目虽主要以另一方名义开发建设，但一方实际参与项目建设

具体事宜，也参与履行了由另一方单独签署的施工合同。此种情形的

处理原则及法律依据与上述第2种相同。同时，在此种情形下，没有

签署合同的一方不仅认可合同内容，还进一步参与合同的履行，可以

视为以实际行为参与施工合同的履行并成为合同的当事人，应当担当

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相应的合同义务。这样，也能解决突破合同相对性的问题。4．一方

以土地使用权或其他权益投资，但施工合同中明确商定合作开发的形

式，且商定由另一方单独签署合同、独立担当付款义务。此种情形为

作特殊考虑的例外，如不违反法律法规和第三人利益，应当首先敬重

当事人的意思自治为原则。假如施工合同中有类似商定，对于承包人

要求未签署合同的另一方担当连带责任的，原则上不予支持。5．实

务中针对合作开发纠纷的案件，各级法院对此问题的裁判意见分歧较

大。《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》

第18条直接归纳出了两种意见：一种意见：当事人以国有土地使用

权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作

项目产生的债权债务，依据《物权法》第一百零二条的规定处理。另

一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以

一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵

循合同相对性原则处理。②地方各级法院较多的支持第一种意见，

并在自己发布的指导意见中明确规定应当合作开发单位应担当连带

责任，如2021年8月6日发布的北京市高院发布规定认定两个以上

主体开发房地产项目，均需要对承包人提出的欠付工程款担当连带责

任。江苏省高院认为类似案件应依据合作开发协议等证据查明事实，

依法作出裁判。广东省高院则认为合作开发一方应当对施工合同债务

担当连带责任。深圳市中院认为对合作建设工程享有共同权益的合作

一方应当对建设工程合同的履行担当连带责任。

二、托付代建的项目

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在托付代建的情形下，即使托付人没有参与施工合同的签署、履行，

其仍应当与受托人一起就建设项目的工程款担当付款义务。例外情形

是，受托人与承包人签署的施工合同中明确商定托付人不担当付款义

务。托付代建情形处理原则的主要法律依据是《合同法》第402条对

托付关系做出来明确的规定，在特殊状况下可以突破合同相对性[1]。

但依据《合同法》第402条、第403条的规定，上述法律基础会带来

两个问题：1．承包人在签署施工合同时，不知道合同中的发包人为

受托方，即不知晓发包人与实际的建设单位存在托付代建关系，此时，

依据第402条的规定，施工合同不能直接约束实际建设单位和承包人。

2．依据第403条：“因托付人的缘由，受托人对第三人不履行义务，

受托人应当向第三人披露托付人，第三人因此可以选择受托人或者托

付人作为相对人主见其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规

定，承包人只能选择实际建设单位（托付方）或者施工合同的发包人

（受托人）之一主见工程款支付责任，而无法选择两者共同主见。针

对托付代建形式中存在的上述两个问题，以及前已述合作建设形式下

的第2种情形存在的合同相对性问题，“隐名发包人”的概念很好地解

决了这些逆境。目前，有的法院在司法实践中已经认可了“隐名发包

人”的概念，并以此作为裁判思路。“上海市基础工程集团有限公司诉

被告太原市城市建设管理中心、被告太原市龙城进展投资有限公司、

被告太原市财政局建设工程合同纠纷案”即为典型案例。审理该案的

山西省高级人民法院认为，太原市城市建设管理中心为案涉施工合同

的名义发包人，太原市龙城进展投资有限公司为案涉施工合同的隐名

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发包人，由于太原市城市建设进展公司与上海市基础工程集团公司虽

没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的

物实际权利安排来看，太原市城市建设进展公司系诉争工程的用地单

位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也

直接向上海市基础工程集团公司支付了部分工程款，因此太原市城市

建设进展公司应视为施工合同的隐名发包人而与太原市城市建设管

理中心共同成为合同的一方当事人享有权利并担当合同义务[2]。

综上所述，针对不作为施工合同发包方的其他建设单位，是否在施

工合同项下对承包人的工程款担当支付义务的问题，笔者认为，除非

各方当事人在施工合同中明确商定了项目建设的方式，并明确商定未

签署合同及未参与合同履行的一方不担当付款义务，否则，均应当对

工程款的支付担当连带责任。区分不同的建设模式及其表现的不怜悯

形，主要是为了解决查现行法律规定和法理依据，以及该等规定、

依据在解释前述处理原则时存在的冲突问题。工程建设项目投入资金

大、开发主体多、实施周期长、法律纠纷繁杂，更为关键的是，我国

建设项目长期以来仍处于“发包方市场”。在这样的背景下，承包人一

方往往处于弱势或不利地位。此外，对于承包人一方，还可能涉及民

工收入等一系列影响社会稳定的因素，需要谨慎对待。基于此，同时

结合部分地方高级法院和中级法院已经出台的指导意见来看，应当支

持没有签署施工合同但参与项目建设活动或对建设项目享有权利的

一方对工程款支付义务担当连带责任应作为裁判的基本原则，同时考

虑合作模式、当事人之间的意思自治等具体因素进行机敏处理。这样

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不违反法律规定，兼顾合同相对性，也契合我国建设工程领域平衡发

包承包双方权义关系、爱护农夫工工资利益的法律政策。

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