法理学、民诉重点

法理学

一、法学思维的特点

法学思维是指法学者在研究法律现象时所持的立场、态度、观点、价值和方法。具有以下特

点：

1.法学思维是实践思维。法学是“有所为的思考”，是针对特定的法律现象的思考，也是针

对人们的行为选择或欲望的思考。

2.法学思维是以实在法为起点的思维。实在法为法学家提供了思考的起点和共组的平台，法

学家必须依托实在法按照“法学范式”来进行作业。

3.法学思维是问题思维。法学思维总是针对问题而进行的思维，但法学的思考不是简单地运

用演绎法将法律作为毋庸置疑的前提条件通过推理得出结论的，更多的是从问题出发，确

定得出结论的前提条件是否可靠、是否被人们所接受。

4.法学思维是论证的思维、说理的思维。法学思维遵循着“理由优先于结论”的规则。

5.法学思维是评价性思维。法学所研究的是一种反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的

“价值性事实”，而且，法学思维以正义、公正等价值为主要取向。

另外，在历年试题中曾出现过对法律思维的考察，其答案要点如下，以供考生对比、参

考。

法律思维具有以下特点：

1.在对待人性善恶的问题上，以人性恶作为考察人的行为的出发点。

2.在评价法的问题上，合法性是法律思维主体的主要视点。

3.在合法性的分析上，以权利义务为线索。

4.在对待权利义务的真实性分析上，合法性优于客观性。

5.在对待程序与实体问题上，程序优于实体问题。

6.在思维的目的上，法律理由优于法律结论。

二、法学的三个基本研究对象

1．法律制度问题。一个国家法治建构的首要任务是确立一套相对统一而完整的法律制度体

系，法律制度则构成了法学研究的出发点和首要对象。

2．社会现实或社会生活关系问题。法学必须研究社会现实或社会生活关系，才能够区分社

会现实或社会生活关系是否具有“法律制度的关联性”，以便为立法、执法、司法和守法的

活动提供科学、合理、正当的评价标准。

3．法律制度与社会现实之间如何对应的问题。法学并不单纯地研究法律制度或社会现实，

而是研究法律制度与社会现实之间如何对应的问题。法律制度与社会现实之间并非一一对应

的关系，在“应然”与“实然”、“规范”与“事实”、“制度”与“现实”之间存在着差别和

不一致性，法学的任务恰是要在这些不对应、不相一致的问题上到解答的答案或办法。

三、法的特征

法的特征，是指法在与相近的社会现象相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志，主要有

以下六个方面：

1.法的规范性。即法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质，表现为法律

规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个标准、模型或

方向。法的规范性具有以下特殊性：（1）法在规范内容上具有更大的确定性；（2）法律规范

语句具有更强的命令性；（3）法律规范作为裁判标准具有权威性和独断性；（4）法律规范语

句具有实证性。

2.法的国家意志性。即法是由国家制定或认可的表达国家意志的具有特定形式的社会规范，

法的国家意志性意味着体现国家意志的法具有统一性和权威性。但同样值得注意的是，法的

国家意志性并不意味着国家意志总是通过法来表现的，法只是国家意志的表现形式之一种。

3.法的国家强制性。即法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。但值得注意的

是，法依靠国家强制力保证实施，是从最终意义上来讲的，并不是说每个法的实施活动或实

施过程，都必须借助国家政权及其暴力系统，由系统化的暴力介入其间；而且，国家强制力

也不是保证法实施的唯一力量。

4.法的普遍性。即法作为一般的行为规范在国家权力范围内具有普遍适用的效力和特性，包

括两个方面的内容：（1）法的效力对象的广泛性；（2）法的效力的重复性。

5.法的程序性。即法是强调程序、规定程序和实行程序的规范，亦即法是一个程序制度化的

体系或制度化解决问题的程序。

6.法的可诉性。即法具有被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院

和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。包括两个方面：

（1）可争诉性；（2）可裁判性。

四．权利和义务

（一）权利义务的概念

1.法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。具有法律性、自主

性、利益性、与法律义务的相关性等特点。一个完整的法律权利的结构是由自由权、请求权

和诉权三个权利要素的统一。

2.法律义务，是指国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们

应当作出和不作出某种行为的界限。其性质有两点：（1）义务所指出的是人们的应然行为或

未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。（2）义务具有强制履行的性质，义务人对于

义务的内容不可随意转让或违反。其在结构上包括作为义务和不作为义务两个部分。

（二）权利和义务的分类

1.基本权利义务和普通权利义务——根据权利义务所体现的社会内容的重要程度，即它们在

权利义务体系中的地位。功能及社会价值的不同

2.绝对权利义务（对世权利和对世义务）和相对权利义务（对人权利和对人义务）——根据

权利义务对人们的效力范围不同

3.第一性权利义务和第二性权利义务——根据权利之间、义务之间的因果关系不同

4.行动权利和消极义务与接受权利和积极义务——根据权利主体依法实现其意志和利益的

方式不同

5.个人权利义务、集体权利义务——根据权利主体的不同

（三）权利义务的相互联系

1.从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

2.从数量上看，二者的总量是相等的。

3.从产生发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

4.从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。它们在历史上受到重视的程度有所不同，

因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。从价值取向来看，权利强调保

障个人自主，义务强调国家。在民主法治社会，权利是第一性的，义务是第二性的，设定义

务是为了更好的保障权利。

五、法律规则

（一）法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构是指法律规则在逻辑意义上是由哪些要素组成的以及它们之间的相互

关系。

“三要素说”：法律规则由假定条件、行为模式和法律后果组成。

1.假定是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。假定是可以省略的，但省略并

不意味着假定不存在。

2.行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，是法律规则

的核心要素。可以分为可为模式、应为模式和勿为模式三种。行为模式是不可以省略的。

3.法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行

为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。可以分为肯

定性的法律后果和否定性的法律后果两种。肯定性的法律后果是可以省略的，否定性的法律

后果是不可以省略的。

（二）法律规则与法律条文

1.一般关系

法律规则属于法律规范，法律条文表述为规范性陈述或语句。前者属于意义的范畴，后者属

于表达的范畴。法律规则是部门法的基本组成单位之一，而法律条文属于规范性法律文件的

基本组成单位。法律规则是法律条文所表达的意义或内容，法律条文是法律规则的表达形式

或载体。

2.立法实践中法律规则和法律条文之间的现实关系有以下几种：

（1）一个法律规则由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的；

（2）一个法律规则由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的；

（3）同一个法律条文表达了不同法律规则的要素；

（4）一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干要素。

六．法律规则的分类

1．授权性规则和义务性规则——按照法律规则所设定的行为模式或内容的不同而进行的分

类。

（1）授权性规则——可为模式。又可以分为权利性规则和职权性规则。

（2）义务性规则——应为模式（命令性规则）和勿为模式（禁止性规则）。又可以分为命令

性规则和禁止性规则。

2．确定性规则、委任性规则和准用性规则——按规则内容的确定性程度而进行的分类。（掌

握具体的应用即可，并注意指定教材上的具体示例。）

3．强行性规则和任意性规则——按照是否允许人们根据自己的意志来适用法律规则而进行

的分类。

七．法律原则

（一）法律原则与法律规则的区别

性质

适用范围

初始性特征

法律规则

明确、具体（确定性命令）

某一类行为

在存有例外的情况下具有

初始性特征，

法律原则

模糊、笼统（最佳化的命令）

覆盖面大、抽象性强

只具有初始性特征

衡量，在分量的维度下解决

冲突或竞争全无或者全有，在有效性

的解决方式的层面上解决

（二）法律原则的种类

1．公理性原则和政策性原则——以法律原则产生的基础为标准

2．基本原则和具体原则——以法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大

小为标准。如法律面前人人平等与罪刑法定原则。

3．实体性原则和程序性原则——以法律原则涉及的内容和问题为标准。

（三）法律原则的功能

1.指导功能。是指法律原则可以作为法律解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指

导。

2.评价功能。是指法律原则可以作为对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质评判的标

准，可以作为说明实在法及其规则是否正确。是否公正。是否有效的理由，揭示法律规则缺

乏正当根据，论证法律规则的例外情形等。

3.裁判功能。是指法律原则直接作为个案裁判的依据或者理由。

（四）法律原则的适用条件和方式

1.适用条件。（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则；（因为法律规则是法律中最具有硬度

的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的性和权威性，避

免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得以实现。）（2）除非为了实现个案正

义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。（因为任何国家的法律人首先理当崇尚法

律的确定性，在法的性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的性。）

2.适用方式。与法律规则以涵摄为适用方式不同，法律原则的适用方式是衡量，并以此适用

方式来从内在方面保证法的确定性。

八．法的渊源

（一）法的渊源概念

法的渊源，是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依

据的规范或准则来源。

（二）法的渊源的分类标准

（1）根据法的渊源的载体的形式不同，可以将法的渊源分为成文法渊源和不成文法渊源。

（2）从法的渊源与法律规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法

为法的直接渊源；而学说则是法的间接渊源。

（3）根据是否经过国家制定程序，可分为制定法渊源与非制定法渊源。

（4）根据法的渊源的相对地位，可分为主要渊源和次要渊源。

（5）法的正式渊源和非正式渊源

法的渊源的最主要分类为正式渊源与非正式渊源——其分类标准是，是否体现于国家制

定的法律文件中的明确条文。

宪法、法律、法规为法的正式渊源；而正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社

会思潮、习惯等则是法的非正式渊源。

（三）当代中国法的渊源

1.正式法源。是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，

如宪法、法律、法规等，主要为制定法。当代中国的正式法源主要有：

（1）宪法

（2）法律

（3）行政法规

（4）地方性法规

（5）民族自治法规（不属于地方性法规范畴，为独立的正式法源之一种）

（6）经济特区的规范性文件

（7）特别行政区的法律

（8）国际条约、国际惯例。

2.非正式法源。是指不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义并可能构成法官审理案

件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等。

当代中国的非正式法源主要有：

（1）习惯；

（2）判例；

（3）政策。

（四）规范性法律文件的系统化

规范性法律文件的系统化是指对已经制定的规范性法律文件进行系统的整理、分类或加工，

使之有序排列，便于实施的活动。规范性法律文件系统化的形式有以下三种：

1．法律清理，是指有权立法的国家机关对一定时期和范围内的规范性法律文件予以审查、

整理并确认其法的效力的活动。其主体是国家机关，一般是制定或发布该项法律的主体；对

象是一定时期或范围内发生效力的规范性法律文件；性质是不对法律文件的内容作任何变

动，仅通过法定程序作出修改、废止或延期的决定。

2.法律汇编，是指将规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇辑成册的活动。其主体可

以是官方也可以是非官方；其对象是正在生效的法律；其性质是不改变规范性法律的内容，

不是立法活动，仅是一项技术性整理和归类活动。

3．法律编纂，是指对属于某一部门法或某类法律的全部规范性法律文件加以整理、修改、

补充、删除其矛盾、冲突、重叠的部分，增加适宜的内容，从而产生出一部新的、完备的法

律。其主体是最高权力机关主持；对象是某一法律部门或某一方面的全部法律规范，其性质

是国家的立法活动。

九．法的分类

（一）法的一般分类

1．根据法的创制与适用的主体不同，可以分为国内法与国际法。

2．根据法的效力、内容和制定程序的不同，可以分为根本法（宪法）与普通法。

3．按照法的适用范围的不同，分为一般法与特别法。

4．按照法规定的具体内容的不同，分为实体法与程序法。

（二）法的特殊分类

1.公法与私法，是民法法系的一种特有分类。凡涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下

服务关系、管理关系、强制关系的法，即为公法，如行政法、刑法和诉讼法；凡属个人利益、

个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法，如民法和商法。

2.普通法和衡平法，是普通法系的一种特有分类。普通法是指英国在11世纪后由法官通过

判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；衡平法是指英国在14世纪后通过对普

通法的修正和补充而出现的一种判例法。

3.联邦法和联邦成员法，是实行联邦制的国家的一种法的分类。联邦法是指由联邦中央制定

的法律联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。

十．法律效力

（一）对人的效力的原则

法的对人效力，是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。各国立法上大概有四种做法：

1.属人主义。即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。其缺陷在

于：（1）不约束生活在本国领域内的外国人；（2）对于生活在其他国家并受所在国法律约束

的本国人，本国法虽然加以约束，实际上却难以实现。

2.属地主义。即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡在本国领域内，一

律适用本国法；即使是本国人，只要不再本国领域内，也不适用本国法律。其缺陷在于：（1）

对于身处外国的本国人，缺乏有效的保护手段；（2）对于发生在本国以外的、侵犯本国利益

的行为，缺乏有效约束。

3.保护主义。即以维护本国利益为根据，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为。只要侵

害了本国的利益，就适用本国的法律。其缺陷在于：容易发生挑战其他国家主权的情形。

4.折衷主义。即以属地主义为基础，以属人主义作为补充兼及保护主义。现代各国法律多采

之。

（二）法律的空间效力

法的空间效力，是指法生效的地域范围，即在什么范围内可以发挥其效力。分为域内效力和

域外效力两种。

域内效力涵盖一国主权所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延

伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。我国域内效力包括两种：（1）在全国范围内生效。凡

中央国家加官制定的法律在全国内发生效力。（2）在局部地区生效。凡地方国家机关制定的

地方性法规，只能在制定机关所管辖的范围内发生效力。值得注意的是，两个基本法属于全

国性的法律，在全国范围内发生效力。

（三）法律的时间效力

法的时间效力，是指法何时开始生效、何时终止效力，以及法对其生效以前的事件或者行为

是否具有溯及力的问题。

1.法律的生效时间。（1）法律自公布之日起生效。原因有二：任何人不得以不知法为由对抗

法律；国家不得实施未公布的法律。（2）其他类型的生效时间。法律本身规定具体的生效时

间；参照其他法律确定本法律生效日期；自法律试行之日起生效；自法律文件到达之日起生

效。

2.法律终止生效的时间。(1)明示的废止。新法律取代旧法律，并同时宣布旧法废止；有关

机关颁布文件，宣布某个法律废止。（2）默示的废止。新法公布后，依据“新法优于旧法”

的原则，旧法自然失效；法律调整对象消失或者法律明显不适应新的形势而在社会生活中不

再发挥作用而自动失效；法律本身规定的有效期届满，法律即行废止。

3.法律的溯及力。法律溯及力，是指法律溯及既往的效力，新的法律颁布后，对其生效以前

所发生的事件和行为是否适用的问题。法律溯及力的原则有四：从新原则；从旧原则；从新

兼从轻原则；从旧兼从轻原则。不溯及既往是一般性的原则；但并非绝对——如从旧兼从轻

原则就是例外。

从旧兼从轻原则，是指新的法律颁布后，原则上，对其生效以前发生的事件和行为一律

不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。具体而言，这项原则包括以下内容：(1)绝对禁止溯

及既往：法律如果给予人们损害或者不利益时，依据法律的种类而言，如果是刑事法律，由

于罪刑法定原则的存在，因此刑法不得有溯及既往的规定；(2)可以溯及既往之一：如果经

过立法者的衡量，有溯及既往的必要时，则可以加以规定；（3）可以溯及既往之二：如果法

律授予利益时，不论法律属于何种类别，都可以溯及既往。

十一、法律部门

（一）法律部门的划分标准

法律部门是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同

类法律规范的总称。法律部门是组成法律体系的基本单位，具有以下特点：（1）法律部门是

同类法律规范构成的整体；（2）法律部门具有相对独立性；（3）法律部门之间具有协调统一

性；（4）法律部门类别具有相对稳定性；（5）法律部门具有开放性。

法律部门的划分标准，采主辅标准说，即划分法律部门以法律的调整对象为主要标准，

以法律调整方法为辅助标准。所谓法律的调整对象，是指法律所调整的社会关系，这是法律

部门划分的首要条件；所谓法律的调整方法，是指法律对社会关系进行调整或保护所采用的

调整机理或具体方法。

（二）法律体系

法律体系也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则划

分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系由法律部门构成，

不包括与本国无关的适用于其他国家或地区的法律规范；不包括历史上废止不再有效的法

律；不包括尚待制定、还未生效的法律。

法律体系与法系的区别：（1）法律体系只反映一个国家的法律状况，而法系则反映若干

国家或地区的法律状况；（2）法律体系只反映一个国家现行的法律状况，而法系不仅反映若

干地区或国家的现行法律状况，而且还反映这些国家或地区历史上曾经存在的法律状况；（3）

法律体系内部结构的分类标准是按照法律的调整对象和调整方法不同划分的，而法系的分类

标准是根据若干国家或地区法律的历史传统和外部表现形式不同划分的。

（三）当代中国的法律体系

1．公法、私法与社会法

公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。公法是关于国家的法律，

私法是关于个人利益的法律。随着社会的发展，法律社会化现象的出现，又形成了一种新的

法律，即社会法。

2．当代中国法律部门

（1）宪法及宪法相关法部门

（2）行政法部门

行政法部门与行政法规的区别

行政法部门是指调整国家行政管理活动中产生的行政关系的法律规范的总称，分为一般行政

法和专门行政法两个方面的内容。行政法规是指国家最高行政机关依照法定权限和程序制定

的规范性文件的总称。两者的区别主要有以下三点：其一，体现法律规范的规范性文件的制

定主体不同。行政法部门中反映法律规范的规范性文件的制定主体通常包括国家所有享有制

定行政管理法律规范立法权的主体，而行政法规的制定主体只有国家最高行政机关。其二，

包含的法律规范内容不同，前者的法律规范只涉及行政管理关系领域的有关事项，后者的内

容则不仅涉及行政管理关系领域，而且涉及其他关系领域的事项。其三，两者关注的重点不

同。前者关注的是法律规范的内容是否属于国家行政管理关系，后者关注的重点是立法主体

和效力问题。

（3）民法商法部门

（4）经济法部门：有关自然资源和环境保护的法律规范属于经济法范畴

（5）社会法部门：包括有关劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他关系的法律规范和有

关社会保障关系方面的法律规范

（6）刑法部门

（7）诉讼与非诉讼程序法部门

十二、法律关系

（一）法律关系的概念与特征

法律关系是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人与人之间的权利义务关系。具体

如下特征：

（1）法律关系的合法性——是根据法律规范建立的一种社会关系。包含三层含义：法律规

范是法律关系产生的前提；法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身；法律关系

是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中的贯彻。

确立“法律关系是合法的社会关系”具体重要的意义。在社会生活中存在大量的事实关

系，它们没有严格的合法形式，甚至完全违背法律，因此不能看做是法律关系，但又可能与

法律的适用相关联，是法律适用过程中必须认真处理的一类法律事实。

（2）法律关系的意志性——它是体现意志性的特种社会关系。

（3）法律关系的内容——特定主体之间的权利义务关系

（二）法律关系的种类

1．按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同——调整性法律关系和保

护性法律关系。

调整性法律关系

保护性法律关系

产生根据

合法行为

违法行为

目标

实现行为

规则内容

实现保护

规则内容

实现方式

无需适用

法律制裁

需适用法律制裁

状态

法实现的

正常形式

法实现的

非正常形式

2．按法律主体在法律关系中的地位——纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关

系。纵向（隶属）的法律关系特征有二：法律主体处于不平等或不对等的地位；法律主体之

间的权利义务具有强制性，既不能随便转让，也不能任意放弃。横向（平权）的法律关系的

特征亦有二：法律主体的地位平等；权利和义务的内容具有一定程度的任意性。

3．按照法律主体的多少和权利义务是否一致为根据——单向（单边）法律关系和双向

（双边）法律关系和多向（多边）法律关系。前者权利人仅享有权利，义务人仅履行义务；

中者为特定双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，如买卖关系；后

者为三个或三个以上相关法律关系的复合体，如人事调动关系，至少三方面，调出单位与被

调动者，调出单位与调人单位，调人单位与被调动者。

4．第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。注意指定教材中的示

例。

民诉

要点一：民事诉讼法律关系

民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律规范在指引民事诉讼活动、调整民事诉讼参与者各

种关系的过程中形成的参与者之间的权利与义务、权力与责任的联系。有以下特点：（1）民

事诉讼法律关系是人民法院与一切诉讼参与人之间存在的诉讼上的权利义务关系；（2）人民

法院在民事诉讼法律关系中始终作为主体的一方，并居主导地位。在民事法律关系中，虽然

各诉讼参与者都参与民事诉讼，但有一方总是人民法院，另一方则可能是原告、也可能是被

告，还有可能是诉讼中第三人、诉讼代理人、证人、鉴定人等，而且在各个法律关系中，人

民法院居主导地位；（3）民事诉讼法律关系是既分立又统一的法律关系；（4）引起民事诉讼

法律关系发生、变更和消灭的原因是诉讼中发生的法律事实。

民事诉讼法律关系的构成要素如下：

1.民事诉讼法律关系主体。是指依照民事诉讼法律规范，在民事诉讼活动中具有法

律地位的自然人、法人或者其他组织。依据各类民事诉讼参与者在民事诉讼中的

不同地位，可以将我国民事诉讼的主体分为权力、责任主体与权利、义务主体。

前者包括法院、检察院和法官、检察官等；后者包括原告、被告、有独立请求权

第三人、无独立请求权第三人以及诉讼代理人、证人、鉴定人、协助执行人员等。

2.民事诉讼法律关系内容。是指民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范在民

事诉讼中拥有的权力、承担相关职务责任，享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务。

主要有以下内容：（1）当事人的诉讼权利和诉讼义务；（2）审判权与责任；（3）

民事法律监督权和责任；（4）诉讼协助权利和义务。

3.民事诉讼法律关系客体。是指民事诉讼法律关系主体的权利义务所指向的对象、

权利与责任所指向的对象主要包括：（1）审判法律关系的客体，是法官对案件事

实的认定与民事实体法的适用。（2）争讼法律关系的客体，是案件事实的证明

和法律的适用。（3）检察监督法律关系的客体，除程序事项外，案件事实的认定、

民事实体法的适用、法官的审判行为操守等构成检察监督法律关系的客体。（4）

诉讼协助法律关系的客体，不如同内容的诉讼协助，具有不同的客体。

要点二：法院调解原则

法院调解原则，是指人民法院在民事诉讼中，对于能够调解解决的民事案件，按照当事

人双方必须自愿的要求，依法疏导双方当事人达成调解协议并以调解方式结案的准则。关于

调解原则有以下几方面含义：

1、在民事诉讼整个过程中的任何阶段，人民法院都可以主持调解，包括一审普通程序、

一审简易程序、二审程序、再审程序；

注意：根据根据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简

称《调解规定》）第2条，下列程序中不得适用调解：（1）特别程序、督促程序、公示催

告程序、破产还债程序的案件；（2）婚姻关系、身份关系确认案件；（3）其他依案件性质

不能进行调解的民事案件；（4）执行案件。执行中只有执行和解。

2、人民法院主持调解，应当遵循自愿和合法的原则。即调解的进行，应当是在双方当

事人愿意调解的基础上，调解程序应当合法，调解的协议也应合法；

3、调解是解决民事案件的方式之一，若调解未能达成协议，人民法院应及时判决，不

应久调不决。注意应当将调解原则和调解制度结合起来。

注意：调解作为必经程序的有两种情况：（1）根据《民诉意见》第92条，离婚诉讼应

当调解；（2）根据《简易程序的司法解释》第14条，在特定情况下人民法院适用简易程序

审理案件应当先行调解。

要点三：回避制度

回避制度，是指审判人员或其他有关人员遇有法律规定的回避情形时，退出对某一具体

案件的审理和诉讼活动的制度。

（一）回避的人员范围

审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

注意：1、审判人员是包括人民陪审员的，审判员是指专职的法官。审判委员会委员在

参加审委会讨论案件中，如果符合回避情形的，也应当自行回避；

（二）回避的情形

1、审判人员或其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。

注意：与本案诉讼代理人有近亲属关系的，也应当回避；

2、审判人员或其他人员与本案有利害关系；

3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理。所谓“其他关系”，是指除与

案件有利害关系及与当事人有近亲属关系之外的特殊亲密或仇嫌关系的存在，足以影响案件

的公正审理。

注意：以上情形可以概括为：和人有关系、和事有关系、有其他关系。

（三）申请回避的时间

申请回避一般应当在案件开始审理时提出，当回避事由在开始审理后才知道的，可以在

审理过程中提出，但必须在法庭辩论终结前提出。

注意：这和管辖异议的时间是不同的。当事人提出管辖异议的时间应当在提交答辩状期

间。

（四）回避的决定

回避申请提出后，是否准许申请，由法院决定，具体程序为，法院院长的回避，由审判

委员会决定；审判人员的回避，由法院院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。法院对

当事人提出的回避申请，应当在申请提出3日内，以口头或书面形式作出决定。

注意：1、回避的决定人员在民事诉讼中是三级；而在《刑事诉讼法》中是两级，审判

长没有决定权；

2、若诉讼当事人在庭审中提出明显无理的回避申请，如某审判员审判水平太低，审判

长可当庭作出驳回回避申请的决定。

（五）回避决定的复议

对回避申请，人民法院应该以决定方式作出。当事人对决定不服的，应该向作出决定的

人民法院提出复议申请，申请复议仅限于一次。

注意：向原决定法院申请复议。

（六）回避的法律后果

1、在当事人提出回避申请到人民法院作出是否回避的决定前，被申请回避人员应暂时

停止职务行为，但需要采取紧急措施的除外。一般认为紧急措施包括：财产保全、证据保全、

强制措施；

2、在复议期间，被申请回避人员不需要停止职务行为；

3、因回避需要更换审判人员的，已经进行的诉讼程序无需重新进行。注意：这和仲裁

是不一样的，在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序可以依当事人申请或者依仲

裁庭决定重新进行，当然也可以不重新进行；

4、在回避决定作出前，被申请回避人员应当停止而没有停止职务行为，其所作出的行

为，是不合法的。

要点四：各级人民法院管辖的第一审民事案件

（一）中级人民法院管辖的第一审民事案件

在级别管辖中，中级人民法院的管辖是最重要的。根据《民事诉讼法》第19条的规定，

中级人民法院管辖以下第一审民事案件：

1、重大涉外案件。《民诉意见》第1条规定“重大涉外案件”，是指争议标的额大，

或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。所以，并不是所有的涉外案

件都由中级人民法院管辖，一般的涉外案件可以由基层人民法院管辖。例如，美国人甲和英

国人乙在我国法院起诉离婚，这就可以由基层法院管辖。另外，还要注意涉外案件的判断，

这有三个标准：（1）当事人；（2）法律事实；（3）诉讼标的物。只要有这三个因素中的

一个，就属于涉外纠纷。

2、在本辖区有重大影响的案件。

3、确定由中级人民法院管辖的案件。

主要有以下几类：

（1）专利纠纷案件，主要包括专利侵权与专利合同纠纷案件，由省、自治区、直辖市

人民政府所在地的中级人民法院或者指定的中院审理。

注意：并非所有的中级人民法院都可以管辖专利纠纷案件；

（2）海事、海商案件，由相当于地方中级人民法院的有关海事法院进行一审；

（3）商标纠纷案件，由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，

经批准，可以在较大城市确定1—2个基层人民法院管辖第一审商标纠纷纠纷

案件；

(4)著作权纠纷案件，由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，

可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。

注意：商标纠纷案件、著作权纠纷案件也可以由特定的基层法院管辖。例如，海淀法院

就能审理知识产权案件；

（5）域名侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖；

（6）涉港、澳、台同胞及其企业、组织的经济纠纷案件可以参照涉外案件来确定。也

就是说，重大的涉港、澳、台的民事案件，也应当由中级人民法院管辖；

（7）虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单

列市和经济特区中级人民法院管辖；

（8）诉讼标的大，或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件；

（9）当事人如果请求人民法院确认仲裁协议的效力，应当由仲裁协议选定的仲裁委员

会所在地的中级人民法院审理作出裁定；如果没有选定仲裁委员会的，由被告所在地人民法

院管辖。

注意：仲裁协议效力异议的管辖法院，不但要记得级别，还要记得联系点；

（10）仲裁裁决作出后，当事人申请撤销的，应当由仲裁委员会所在地的中级人民法院

管辖。

注意：仲裁裁决的撤销由中级人民法院审理，而仲裁裁决的不予执行并不一定由中级人

民法院管辖，关键看执行法院是中院还是基层法院。如果仲裁裁决由中院执行，则对方当事

人申请不予执行，就应当到中院；如果是由基层法院执行，就应当到基层法院申请不予执行。

（二）关于基层人民法院、高级人民法院以及受理第一审民事案件的范围

1、基层人民法院管辖的第一审民事案件。

《民事诉讼法》第18条规定，基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的

除外。

2、高级人民法院管辖的第一审民事案件。

《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事

案件。

注意：高级人民法院无权管辖其认为应当由其管辖的第一审案件，高级人民法院没有这

样的权限，只有具有这样的职权。这样规定的目的在于保障管辖的统一性。

3、管辖的第一审民事案件。

根据《民事诉讼法》第21条的规定，管辖两类案件：

（1）在全国有重大影响的案件；

（2）认为应当由本院审理的案件。

注意：可以审理其认为应当由本院审理的案件，可以将某些案件规定由自

己管辖，这是为了实现保障法律统一适用的职能。

要点五：特殊地域管辖

根据我国民事诉讼法的规定，特别地域管辖有以下几种：

一：合同纠纷的管辖

因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。注意：这里并不

包含合同签订地。

（一）确定合同纠纷的管辖的步骤：1、首先看是否存在协议管辖，存在协议管辖的，

应当适用协议管辖的规则；2、其次看是否属于法律（民事诉讼法以及实体法）规定了特殊

情形，比如保险合同、运输合同等等；3、最后适用确定合同纠纷的一般规定。

（二）确定合同纠纷的管辖的特殊规定：

1、如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告

住所地人民法院管辖。

注意：同时满足两个条件：（1）合同没有实际履行；（2）必须是双方当事人住所地又不

在合同约定的履行地的。

2、购销合同履行地按下列情况确定：（1）当事人在合同中明确约定履行地的，以约定

的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履

行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地；

（2）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一

致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。

3、加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。

4、财产租赁合同，融资租赁合同。以租赁物使用地为合同履行地，但当事人在合同中

对履行地另有约定的除外。

5、补偿贸易合同。以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

6、借款合同。贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。

二：侵权纠纷的管辖

因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

1、根据《意见》第28条，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地；

2、根据《意见》第29条，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产

品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

3、如果一项纠纷属于违约和侵权竞合的，分别按照违约即合同纠纷以及侵权纠纷确定

管辖，所有法院都有管辖权。但是，起诉时分别按照违约或者侵权确定起诉的管辖法院，如

果在起诉后变更诉讼请求比如从违约变更为侵权的，被告提起管辖权异议，法院的确没有管

辖权的，根据《合同法司法解释（一）》第30条，法院应当驳回起诉，而不是移送管辖。

4、新闻侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖。

注意：报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。

5、著作权侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、

被告所在地人民法院管辖。

注意：盗版出版物的储藏地、查封、扣押地人民法院也是有管辖权的。

6、商标权侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、

被告所在地人民法院管辖。这和著作权侵权纠纷案件的管辖是一致的。

7、侵犯专利权纠纷案件，按照下列规则确定：（1）首先侵犯专利权纠纷案件，由侵权

行为地或者被告所在地人民法院管辖。侵权行为地包括：原告被控侵犯发明、实用新型专利

权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施

地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观

设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权

行为的侵权结果发生地；（2）原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品

制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，

销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制

造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。

三：其它的特殊地域管辖

1、因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运

输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

注意：这里不包括运输始发地。

2、因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉意见》

第26条对“票据支付地”的解释：（1）首先指票据上载明的付款地；（2）未载明付款地的，

指票据付款人或代理付款人的住所地或主营业所所在地。

3、因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、

目的地或者被告注所地人民法院管辖。

4、因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、

船舶最先到达地航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。注意：一定要区分属于什

么类型的纠纷，如果是运输合同纠纷，适用第3条规则；如果是和运输相关的侵权纠纷，适

用第4条规则。

5、因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞

船舶最先到达地加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

6、因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

7、因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民

法院管辖。

8、在代位权诉讼中，债权人提起代位权诉讼，应当由被告所在地法院管辖，即次债务

人所在地；在行使撤销权诉讼中，由被告所在地人民法院管辖。

注意：掌握特殊地域管辖确定的以下规律尤其重要：1、除海难救助费用与共同海损引

起的纠纷案件以外，其他各类纠纷案件，被告住所地人民法院均有管辖权；2、密切联系原

则是确定特殊地域管辖的重要原则，也就是说，与纠纷案件密切联系地点的人民法院对特殊

地域管辖纠纷案件有管辖权。

要点六：移送管辖与管辖权转移、管辖权异议

一：移送管辖

（一）移送管辖的条件

移送管辖是指人民法院受理案件后，发现本法院对该案无管辖权，依法将案件移送给有

管辖权的人民法院审理的制度。移送管辖需符合以下条件：

1、人民法院已经受理案件。

注意：如果在法院受理之前发现本院没有管辖权的，应当告知原告享有管辖权的法院起

诉。原告坚持起诉的，裁定不予受理，而不是移送管辖；

2、受理案件的人民法院对案件无管辖权，或者发现其他有管辖权的法院已经先行立案；

3、接受移送的人民法院对案件依法享有管辖权。

（二）移送管辖应当注意的问题：

1、移送案件的裁定作出后，接受移送案件的人民法院必须受理，不得以任何理由再自

行移送。

2、移送管辖的次数只能一次。因此，受移送的人民法院即使认为对移送来的案件无管

辖权，也不得自行将案件再移送到其他法院或者将案件退回移送法院，只能报请上级法院指

定管辖。

二：管辖权转移

所谓管辖权转移，是指经上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权由上级人民法院

转移给下级人民法院，或者由下级人民法院转移给上级人民法院的制度。

（一）根据我国民事诉讼法的有关规定，管辖权的转移有下列几种情况：

1、上调型。上级人民法院对下级人民法院管辖的案件，认为由自己审理为宜，而决定

调上来由自己审理，从而使案件的管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院；

2、下放型。上级人民法院对自己管辖的案件，认为由其下级人民法院审理为宜，而决

定送交其下级人民法院审理，管辖权因此由上级人民法院转移至下级人民法院；

3、上报型。下级人民法院对自己管辖的案件，认为需要由上级人民法院审理，报请上

级人民法院同意后，管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院。

（二）管辖权转移与移送管辖的区别

管辖权转移与移送管辖虽然都属于裁定管辖，但是有四点不同：

1、管辖权转移只能在具有隶属关系的上下级人民法院之间进行，是级别管辖的补充和

变通；而移送管辖一般是在同级人民法院之间进行，以纠正在地域管辖中出现的错误，但并

不排除在上、下级人民法院之间进行的情形。

2、管辖权转移中转移的是管辖权，移送管辖中移送的是案件。

3、管辖权转移先前的法院依法律规定是有管辖权的，移送管辖先前的法院依法律规定

是没有管辖权的。

4、管辖权转移需要上级法院的同意或决定，而移送管辖不需要受移送法院的决定或同

意。

三：管辖权异议

管辖权异议是指人民法院受理案件后，当事人依法向受诉人民法院提出的认为受诉人民

法院对受诉的该案无管辖权的意见或主张。

（一）管辖权异议的条件：

1、提出管辖权异议的主体，应当是案件的当事人。一般由被告提出，也不排除在特定

条件下原告的管辖权异议。原告在下列情形下具有管辖异议权：（1）原告误向无管辖权的人

民法院提出诉讼，待法院受理后，始知受诉法院对该案件无管辖权；（2）诉讼开始后被追加

的共同原告认为受诉人民法院无管辖权；（3）原告对人民法院的移送裁定有异议的。

2、管辖权异议的客体是人民法院对一审案件的管辖权。

3、管辖权异议应当在提交答辩状期间内提出。在提交答辩状期间之外提起的，人民法

院可以继续审理，这也不能作为二审法院发回重审的理由。

注意：管辖权异议的提出时间与提出回避不同，提出回避在开始审理时提出，开始审理

后知道的，也可以在辩论终结前提出。

（二）管辖权异议的程序：

1、对管辖权异议，法院应以裁定形式作出，不得以判决、决定形式作出。

注意：管辖异议有理的，受诉人民法院应当裁定将案件移送至有管辖权的人民法院，也

就是人民法院应当移送管辖，但是如果一项纠纷属于违约和侵权竞合的，原告在起诉后变更

诉讼请求如从违约变更为侵权的，被告提起管辖权异议，法院的确没有管辖权的，根据《合

同法司法解释（一）》第30条，法院应当驳回起诉，而不是移送管辖。

2、对该裁定不服的，可以上诉，而非申诉。当事人对驳回管辖异议的裁定可以在接到

裁定书10日之内，向受诉人民法院的上一级人民法院提起上诉。

注意：民事诉讼中有四种裁定可以上诉：管辖异议的裁定、不予受理的裁定、驳回起诉

的裁定、驳回破产申请的裁定。

3、在管辖权问题解决前，人民法院不得进入实体审理。当事人对一审法院驳回管辖异

议的裁定提起上诉，在此期间，一审原告向一审法院提出撤诉申请，二审法院先对被告对驳

回管辖权异议裁定的上诉作出裁定，一审法院再根据裁定做出处理，而不能在上诉审理期间

直接裁定允许或者不允许撤诉，也就是说应当先解决管辖权问题。

要点七：诉的要素与诉的分类

一：诉的要素

诉的要素即构成一个诉应当具备的因素。通常包括诉的主体、诉的标的与诉的理由。

1、诉的主体。诉的主体，即诉的当事人，就是认为合法权利受到侵犯或者发生争议，

因而提起诉讼并引起诉讼程序发生的原告，以及被原告诉称侵犯其合法权利或者与其发生争

议，因而被法院通知应诉的被告。

2、诉的标的。诉讼标的，是指当事人之间发生争议的，并要求法院以裁判的形式予以

解决的实体民事法律关系。

注意：（1）诉讼标的是一种民事上的实体法律关系，但其与一般的民事法律关系不同，

它是当事人之间发生争议，当事人请求法院以裁判的形式予以解决的民事实体上的法律关

系；

（2）诉讼标的与诉讼标的物不同。诉讼标的是一种实体上的法律关系，而诉讼标的物

则是这一法律关系中的实体权利义务指向的对象，它具体地表现为一定的金钱、财物或行为。

因此，任何诉讼都有诉讼标的，这是诉的要素，是任何一个诉不可缺少的；但并不是所有的

诉都有诉讼标的物。例如，在确认之诉或者变更之诉中，经常没有诉讼标的物；

（3）诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的，责令义务人

履行义务以实现自己合法权益的具体实体要求。当事人提出自己的实体权利主张，都要根据

一定的法律关系，换句话说诉讼请求的提出，都应依据诉讼标的。诉讼标的的变更就是诉的

变更，但是基于同一个诉讼标的，当事人可以增加或者减少诉讼请求。

3、诉的理由。诉讼理由，是当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的事实上和法

律上的根据，诉讼理由的提出，目的在于支持诉讼请求。诉讼理由包括两类：（1）事实上的

理由；（2）法律上的理由。事实上的理由，指双方当事人发生争议的法律关系发生、变更

或消灭的事实，以及关于当事人民事权益是否受到侵害或者实体上的法律关系是否存在争议

的事实；法律上的理由，主要是指当事人提出的诉讼请求有法律上受保护的根据。

二：诉的分类

根据诉的具体内容，可以将诉分为三种，即确认之诉、变更之诉与给付之诉。对于诉的

种类问题，重点需要考生掌握两个问题：第一，各种诉的特点；第二，准确区分不同的诉。

（一）确认之诉，是指原告请求法院确认他与被告之间存在（积极确认之诉）或不存在

某种法律关系的诉讼（消极确认之诉）。

确认之诉的特点：

1、当事人只要求确认当事人之间发生争议法律关系的存在状态，并不直接要求法院判

令某种给付；

2、对于确认之诉所涉及的法律关系，双方当事人对该法律关系是否存在有争议，这和

变更之诉是不同的，在变更之诉中，双方当事人对存在某种法律关系是不存在争议的。例如，

在当事人提出的确认婚姻关系成立之诉中，原告在诉中并不要求被告履行特定的义务，而且

对于双方之间的婚姻效力，原被告双方是存在争议的。

注意：根据《关于婚姻法的司法解释二》第6条，利害关系人依据婚姻法第十条的规定，

申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系认为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人。夫

妻一方死亡的，生存一方为被申请人。双方均死亡的，不列被申请人。

（二）给讨之诉，是指原告请求法院判决被告履行一定义务的诉讼。根据履行义务的时

间不同，分为现在给付之诉和将来给付之诉；根据给付的内容不同，分为物的给付和行为的

给付。

给付之诉的特点：

1、原告要求法院判令被告履行一定的义务。注意：给付之诉并不仅仅包含物的交付，

事实上包含所有要求对方履行义务的请求，包括作为和不作为。例如，要求对方赔礼道歉，

要求对方停止侵害，要求对方不作为等等。

2、给付之诉，可能是基于一个双方没有争议的法律关系，也可能是基于一个双方有争

议的法律关系。例如，配偶一方基于婚姻关系要求对方给付抚养费，原告基于一个与被告有

争议的买卖关系要求被告给付贷款。在此情况下，当事人首先应要求法院确认当事人之间一

定的民事法律关系的存在，然后再请求给付。

注意：虽然给付之诉中可能包含确认之诉或者变更之诉的内容，但是，请求仍然是要求

对方履行一定的义务，因此这仍然只属于一个诉，就是给付之诉，而非确认之诉或者变更之

诉。

（三）变更之诉，又称形成之诉，是指原告要求变更或消灭他与被告之间一定法律关系

的诉讼。

变更之诉的特点：

1、当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更或如何变更这一关系有争

议。例如离婚诉讼，双方当事人对现存的婚姻关系都承认，只是对是否要解除婚姻关系有不

同看法。这和确认之诉是不同的。

例如：甲与乙在1995年结婚，2005年甲离家出走，半年后回来，乙发现甲已经作了变

性手术，认为婚姻不能存续下去。这时到人民法院起诉，这里是什么类型的诉讼呢？是确认

婚姻无效的确认之诉，还是请求解除婚姻关系的变更之诉？显然，这里属于离婚诉讼，即解

除婚姻的变更之诉，因为双方对于现存的婚姻关系是没有争议的，只是对是否解除婚姻关系

存在争议。

2、变更之诉中并不包含要求对方履行义务的内容。在司法实务中，离婚诉讼、分割共

有财产诉讼、解除合同诉讼等等都属于变更之诉。

3、变更之诉双方之间现存的法律关系从解除判决生效之日起解除。即使判决解除了现

存的法律关系，在判决生效之前，双方之间的法律关系仍然存在。

例如，在一审解除婚姻关系的判决的上诉期内，离婚当事人双方不得结婚，因为现存在

婚姻关系依然存在。

注意：《关于婚姻法的司法解释（二）》第2条：人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，

经审查属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，不予准予。第

3条：人民法院受理离婚案件后，经审查属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，

并依法作出宣告婚姻无效的判决。第4条：审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，

应当对婚姻的效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。确认婚姻效力的判决不得上

诉，做出就生效；其他部分的判决可以上诉。

要点八：诉讼权利能力

诉讼权利能力是指能够作为民事诉讼当事人的资格，是能够享有民事诉讼权利和承担民

事诉讼义务的能力，即可以作为当事人进行诉讼的资格，因此又称当事人能力。

注意：具有诉讼权利能力，就可以成为原告或被告。

根据《民事诉讼法》第49条规定，公民、法人和组织均具有诉讼权利能力，可以作为

民事诉讼当事人。公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡；法人的诉讼权利能力始于其成

立之时，终于其消灭之时；其他组织的诉讼权利能力则依法律的特别规定而存在。

注意：有民事权利能力的，必然有诉讼权利能力；但对于其他组织而言，虽然没有民事

权利能力，但也享有诉讼权利能力。

（一）公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。无论是未成年人，还是精神病人，都

享有诉讼权利能力，能够作为当事人；

（二）法人的诉讼权利能力始于其成立之时，于其消灭之时；

（三）特别要注意享有诉讼权利能力的其他组织。

根据《意见》第40条规定，民事诉讼法中所说的其他组织，是指合法成

立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

1、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

注意：要能够区分合伙组织和公民个人合伙。合伙组织以组织作为当事人，公民个人合

伙无论是否有字号，都以所有的合伙人为当事人。区别个人合伙与合伙组织的关键在于三点：

其—、合伙组织是合法成立；其二、合伙组织拥有独立的财产；其三、合伙组织有一定的组

织机构，即合伙组织有负责人。

2、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

3、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。

注意：这里是没有取得法人资格的中外合作经营企业、外资企业。而中外合资经营企业

必须是法人，因而不属于这儿的其他组织；

4、经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

5、法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

注意：这里有两个条件缺一不可：依法设立、领取营业执照法人。非依法设立，或者虽

依法设立但没有领取营业执照的分支机构，不能作为当事人，应当以设立的法人作为当事人；

6、中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。

注意：只能到各地的分支机构，即分行、支行，储蓄所不能作为当事人；

7、中国人民保险公司设在各地的分支机构。

注意：如果是代办点就不能作为当事人；