合同管理复习资料整理(doc 46页)

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`合同管理复习整理资料

一、法律基础知识

熟悉：合同与法律的关系，代理的基本基本概念

与基本特征，合同代理的基本形式与要求。

掌握：合同法律关系的构成要素，主体、客体、

内容。

合同

1．合同的概念（见P10）：合同又称为契约、

合约，合同是平等主体的自然人、法人、其他

组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系

的协议。

2．合同的特征

A．合同是两个或两个以上当事人的法律行

为。

B．合同因双方当事人的意思表示一致而成

立。

C．合同是当事人在平等自愿的基础上，且具

有意思表示的一致性和真实性的协议。

D．合同须具有合法性、确定性和可履行性。

3．《合同法》调整的范围：仅仅调整债权合同

（见P10）

民法中的合同有广义和狭义之分。广义合同

是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止

民事权利义务关系的协议；狭义合同是指债权合

同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终

止债权关系的协议。我国《合同法》中所称的合

同是指狭义上的合同。

《合同法》分则中列出了：买卖合同；供用

电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；

租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程

合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合

同；委托合同；行纪合同；居间合同等15种有

名合同。

法律

1．法律的概念（见P2）法律是一种具有强制

力的特殊行为规范。即是体现统治阶级意志，

由国家制定或认可，依靠国家的强制力来保证

实施的行为规范。

2．合同与法律的关系（见P3）

A．合同的效力是以服从法律为前提的。

B．合同是一种法律手段。

C．合同关系实际上是一种法律关系。

合同法律关系的构成要素

1．合同法律主体关系

A．概念：通常称为当事人，它是合同权利的

享有者（债权人）和合同义务的承担者（债

务人）。

B．合同法律关系主体的种类

①自然人：是指基于出生而成为民事法律关

系主体的有生命的人。包括本国人、外国

人和没有国籍的人。自然人作为合同法律

关系的主体应当具有相应的民事权利和

民事行为能力。

②法人

法人的概念（见P10）：法人是具有民事

权利和民事行为能力，依法独立享有民事权利和

承担民事义务的组织。

法人成立的必备条件（见P10-11）：法人

必须依法成立；有必要的财产或者经

费；有自己的名称、组织机构和场所；

能够独立承担民事责任。

区别“法人”、“法定代表人”、“法人代表”、

“自然人”概念（见P11）。

③其他组织：其他组织是指依法成立的，

虽不具备法人资格，但能以自己的名义参

与民事活动的经济实体或者法人的分支

机构等社会组织。我国现行法律、法规规

定，其他组织主要包括以下几种形式：

a联营企业；b不具备法人资格的集体企业；

c不具备法人资格的联营企业；d不具备法

人资格的社会团体；e其他不具备法人资格

的组织。

2．合同法律客体关系

A．客体的含义：又称为合同的标的，是指合

同法律关系主体的权利和义务共同所指向

的对象。

B．合同法律关系的种类

a．行为：是指人们在主观意志支配下

所实施的具体活动，包括作为和不作

为。

b．财：一般是指货币资金，也包括有

价证券，它是生产和流通过程中停留在

货币形态上的那部分资金。

c．物：是指可为人们控制的、具有使

用价值和价值的生产资料和消费资料。

d．智力成果：又称非物质财富，是指

脑力劳动的成果，如专利权、著作权和

商标权等。

3．合同法律关系内容：在合同一般条款中所确

定的合同主体各方的权利和义务，就是合同法

律关系的内容。

A．权利所谓权利，是指权利主体依据法律

规定和合同约定，有权按照自己的意志做出

某种行为，同时要求义务主体做出某种行为

或者不得做出某种行为，以实现自己的合法

权益。当其权利受到侵犯时，法律将予以保

护。

B．义务所谓义务，是指义务主体依据法律

规定和权利主体的合法要求，必须做出某种

行为或不得做出某种行为，以保证权利主体

实现其合法权益，否则要承担法律责任。

代理制度

1．代理的概念是指代理人以被代理人的名

义，并在其授权范围内向第三人做出意思表示

或接受第二人的意思表示，所产生的权利和义

务直接由被代理人享有和承担的法律行为。

2．代理的法律特征（见P11注意一些关键的字

眼）

A．代理活动本身是一种法律行为，是代理人

为被代理人从事民事法律的行为；

B．代理行为是代理人以被代理人的名义实

施的民事法律行为；

C．代理人在被代理人的授权范围内独立地

做出意思表示；

D．代理人的代理行为所产生的法律后果直

接归属于被代理人。

3．代理关系通过代理的活动而在被代理人、

代理人及第三人间发生的相互关系。表现为：

A．代理人与被代理人之间的关系是代理与

被代理关系。属代理权关系，为代理的内部

关系。

B．代理人与第三人之间的关系是间接的民

事法律关系。属代理行为关系，为代理人的

外部关系。

C．第三人与被代理人之间的关系是直接的

民事法律关系。属代理行为效果关系，是代

理的外部关系。

所谓第三人，是相对代理人和被代理人之间的

代理关系而言的。

4．代理的种类

A．委托代理概念（见P12）：

委托代理必须满足的要件：第一，必须

事先取得委托证明；第二，必须在授权范围

内设立权利和义务；第三，必须以被代理人

的名义设立权利和义务。

委托代理具有四个特征：①代理的后果

特征：代理行为必须是能够产生法律后果、

具有法律意义。②代理的目的特征：代理人

的行为目的是为被代理人设立某种权利义

务。③代理的权限特征：代理人只能在被代

理人授权的范围内实施行为。④代理的责任

特征：代理人在被代理人授权的范围内从事

的活动，由被代理人承担法律责任。

B．法定代理所谓法定代理，是指依据法律

的直接规定而产生代理权的一种代理。

C．指定代理所谓指定代理，是指根据人民

法院或有关主管机关指定而产生代理权的

一种代理。指定代理关系中的被代理人只能

是公民，而且一般是无行为能力或限制行为

能力的公民。

5．无效代理及其法律后果

有下列情形之一的，属无效代理行为：

A无权代理；B自身代理；C双方代理；D

恶意串通。

无效代理的法律后果，分别按以下几种不同

情形区别对待：

A．对无权代理的追认与追认后的法律后果：

B．对无权代理的拒绝与拒绝后的法律责任：

C．因代理人不履行职责给被代理人造成损

失的，代理人应当承担民事责任。

D．代理人与第三人串通损害被代理人利益

的，由代理人和第三人负连带责任。

E．非善意的第三人的法律连带责任：

F．出现“表见代理”时，法律保护善意第三

人的合法权益。

G．代理人知道被代理行为是违法的仍然进

行代理活动的，或者被代理人知道代理人的

代理行为违法不表示反对的，由代理人或被

代理人负连带责任。

H．委托授权不明的：凡是委托授权不明的，

被代理人应当向第三人承担民事责任，代理

人负连带责任。

有下列情形之一的，委托代理终止：

A代理期间届满或者代理事务完成；B被代理

是取消委托或者代理人辞去委托；C代理人死

亡；D代理人丧失民事行为能力；E作为被代

理人或者代理人的法人地位终止的。

二、合同法

了解：合同的概念及类别，格式条款，抗辨权，

保全措施，合同终止，合同解释，建设工程合同

的要求。

熟悉：合同成立与合同效力，合同的主要条款，

无效合同和可撤销合同，效力待定合同，缔约过

失责任，合同的鉴证与公证，不可抗力及免责，

建设工程合同和委托监理合同的有关规定。

掌握：《合同法》的基本原则，合同的订立、履

行、变更与解除、违约责任、合同纠纷的处理方

式。

合同的类别（见P15-16）合同的类别是指按照一

定的标准将合同划分成不同的类型。合同的主要

类别有：

1．有名合同与无名合同（或称典型合同与非典

型合同）

2．双务合同与单务合同（买卖合同、赠与合同）

3．有偿合同与无偿合同

4．诺成合同与实践（要物）合同（建设工程合

同、运输合同）

5．要式合同与不要式合同

6．主合同与从合同（债务合同、为债务合同担

保的保证合同）

合同法的基本原则

1．平等原则体现在三个方面：

A．合同当事人的法律地位一律平等；

B．合同中的权利义务对等；

C．合同当事人必须就合同条款充分协商，取

得一致，合同才能成立。

2．自愿原则自愿原则体现了民事活动的基

本特征，是区别民事关系一行政关系、刑事法

律关系的特有的原则。

3．公平原则

A．在订立合同时，要根据公平原则确定双方

的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，

不得假借订立合同恶

B．根据公平原则确定风险的合理分配；

意进行磋商；

C．根据公平原则确定违约责任。

4．诚信原则诚实信用原则要求当事人在订

立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，

要诚实、讲信用、相互协作。这条原则更注重

对履行合同的约束，按此原则：

①在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚

实信用的行为，否则可能导致合同无效。

②在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实

信用的原则，根据合同人性质、目的、交

易习惯来履行及时通知、协助，提供必要

的条件、防止损失扩大、保密等义务；

③合同终止后，当事人也当遵循诚实信用的

原则，根据交易习惯履行通知、协助、保

密等义务。

5．合法原则遵守合法原则是合同法的一项

重要的基本原则，具体包括四个方面：

A．当事人订立合同和履行合同必须符合法

律和行政法规规定。

B．当事人订立合同和履行合同，必须遵守社

会公德。

C．当事人订立合同和履行合同不得扰乱社

会经济秩序。

D．当事人订立合同和履行合同不得损害社

会公共利益。

6．法律约束力原则将上述基本原则归纳合

并后可得到《合同法》的四个基本原则：

A．平等、自愿原则（基本原则）。将平等与

自愿放在一起，是因为他们是相辅相成的。

B．公平、诚实信用原则（最高原则）。这一

原则是民事活动（也是合同法）中应遵循的

最高原则。

C．守法、不损害社会公共利益原则（前提原

则）。

D．依法成立的合同对合同当事人具有法律

的约束力，不得擅自变更和解除的原则（安

全原则）。

合同的订立

1．合同当事人的主体资格问题《合同法规定如

下：“当事人订立合同，应当具有相应的民事

权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委

托代理人订立合同。”

A．合同当事人包括自然人、法人以及其他组

织。

B．合同当事人的民事权利能力和民事行为

能力。

C．法人或其他组织必须依法订合同：法人和

其他组织订立合同，必须按照依法具有的权

利行事，方能产生有效的合同。

D．委托代理人订立合同：法律规定，当事人

在订立合同时，由于主观或客观的原因，不

能由法人的的法定代表人、其他组织的负责

人亲自签订时，可以依法委托代理人订立合

同。

2．合同的形式和内容

A．书面形式包括的内容（见P15）

合同的形式是指合同当事人各方对合同的内

容（条款）经过协商，做出共同的意思表示和

具体方式。

《合同法》规定：“建设工程合同应当采用书

面形式。”“书面形式是指合同书、信件和数据

电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换

和）等可以有形地表现所载内容的形

式。”

B．合同的内容指由合同当事人约定的合

同条款。（见P13-14）合同的内容由当事人

约定，一般包括以下条款：

①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③

数量；④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期限、

地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合

同。

3．建设工程合同的内容除了具备一般合同

应当具备的条款内容外，还应当具备其他条

款：

A．“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础

资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、

费用以及其他协作条件等条款”。

B．“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、

中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工

程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责

任[拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质

量保证期、双方相互协作等条款。”

C．建设工程合同中没有规定的，适用委托合同

的有关规定。

4．合同示范文本与格式条款合同

A．合同示范文本通常由行政主管机关事

先拟定的对当事人订立相关行业合同起示

范作用的合同文本。

B．格式条款合同指合同当事人一方（常为

某些垄断性企业）为了重复使用而事先拟定

出一定格式的合同文本。

5．合同订立的方式要约和承诺是当事人订

立合同必须经过的程序。

A．要约（见P17-18）

①含义：要约是当事人一方希望和他人订立

合同的意思表示，该意思表示应当符合下

列规定：

a．内容具体确定；

b．表明经受要约人承诺，要约人即受

该意思表示约束。

②要约具有法律约束力的条件：

a．要约应是特定的合同当事人的意思

表示；

b．要约必须是要约人以订立合同为目

的而发出的意思表示；

c．要约的内容必须具体、确定；

d．要约人须表明在要约的有效期限

内，要约人受要约的约束。

③要约邀请所谓要约邀请，又称为要约的

引诱，是指当事人一方希望他人向自己发

出要约的意思表示。`要约邀请以当事人

没有法律约束力。寄送价目表、拍卖公告、

招标公告商业广告等为要约邀请。若商业

广告的内容符合要约规定的，视为要约。

④要约生效的规定要约到达受要约人时生

效。要约生效的时间是指要约自此开始发

生法律效力。

⑤要约的撤回、撤销及失效：

a．要约的撤回：要约的撤回是要约人

阻止要约生效的意思表示。要约可以

撤回。撤回要约的通知应当在要约到达

受要约人之前或者与要约同时到达受

要约人。

b．要约的撤销：要约的撤销是要约人

欲使已经生效的要约丧失其法律效力

的意思表示。要约可以撤销。撤销要

约的通知应当在受要约人发出承诺通

知之前到达受要约人。

有下列情形之一的要约不得撤销：第一、

要约人确定了承诺期限或者以其他形式

明示要约不可撤销；第二、受要约人有理

由认为要约是不可撤销的，并已经为履行

合同作了准备。

c．要约的失效：要约的失效是指生效

的要约由于某种原因丧失其法律效力。

有下列情形之一的，要约失效：第一、拒

绝要约的通知到达要约人；第二、要约人

依法撤销要约；第三、承诺期限届满，受

要约人未做出承诺；第四、受要约人对要

约的内容做出实质性变更。

⑥关于招标的法律性质各国合同法均认

为招标是要约邀请。

关于投标的法律性质，因其直接向

招标人发出，以订立合同为目的，并含

有合同成立所要求的内容特征，各国一

般将其视为要约。

B．承诺

①承诺的含义：承诺是指受要约人在要约的

有效期限内，做出完全同意要约条款的意

思表示。

②承诺具有法律约束力的条件：

a．承诺必须是由受要约人或其合法的

代理人向要约人做出；

b．承诺的内容应当与要约的内容完全

一致；

c．承诺人必须在要约的有效期限内做

出承诺。

③承诺的方式：承诺应当以通知的方式做

出，但根据交易习惯或者要约表明可以通

过行为做出承诺的除外。

④承诺的期限与生效

a．承诺的期限：承诺的期限即是要约

的有效期限。

b．承诺生效：

C．实际经济活动中，订立合同的程序：要

约→新要约→再要约→承诺。

6．合同成立

A．合同成立的含义

合同成立，是指当事人各方依照合同订立的程

序，就是合同的主要条款取得合意并达成协议

的法律事实。

B．合同成立的法律意义

①合同成立意味着合同内容已为各方当事

人所认可，各方的权利义务关系已明确。

②合同成立即宣告合同订立过程的结束，当

事人各方按照合同履行义务并享有权利

已成为可能。

③合同成立是合同生效的前提条件，是区别

合同责任和其他责任的重要标志。

C．合同成立的时间（见P21）

D．合同成立的地点（见P21）对合同成立

地点的规定，其法律意义表现在两个方面：

①对于涉外合同，往往涉及到法律的适用问

题，从而可能在实质上影院响当事人的权

益；

②根据我国现行的法律、行政法规的规定，

合同成立的地点与合同管理及合同诉讼

的管辖权有关。

7．合同生效（见P22）

A．合同生效的法律规定

①合同当事人应具有合法的资格，即应具有

民事行为能力。

②意思表示要真实。

③合同的内容要合法。

④订立合同的程序和形式要合法。`

B．合同生效的法律意义

①合同生效，意味着合同已依法成立，合同

开始发生以国家强制力保障的法律约束

力。当事人各方必须全面履行合同，否则

将依法追究其法律责任。

②合同生效，意味着合同同时具有对第三人

的约束力。`

8．缔约过失责任

A．缔约过失责任的含义缔约过失责任，又

称缔约过错责任，是指由于当事人一方在缔

结合同之际具有过失，从而导致合同不成

立，或者被确认无效，或者被撤销，因此使

对方遭受损失而应该承担的法律责任。

B．缔约过失责任的法律规定

①假借订立合同，恶意进行磋商；

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或

者提供虚假情况；

③有其他违背诚实信用原则的行为；

④有违反保密义务的行为。

合同的效力

1．有效合同的成立要件

A．合同当事人应具有合法的资格；

B．意思表示要真实；

C．合同的内容要合法；

D．订立合同的程序和形式要合法。

2．无效合同

A．概念无效合同是指合同虽经合同当事

人协商订立，但因其不具备或者违反了法定

条件，国家法律规定不承认其效力的合同。

B．无效合同的法律规定有下列情形之一

的，合同无效：

①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害

国家利益；

②恶意窜通，损害国家、集体或者第三人利

益；

③以合法形式掩盖非法目的；

④损害社会公共利益；

⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

C．无效合同的法律特征

①无效合同具有违法性；

②无效合同自始无效；指合同一旦被确认为

无效或者被撤销，即将产生溯及力，使合

同从订立时起即不具有法律约束力；

③无效合同当然无效；

④无效合同具有履行的非必要性。

D．无效合同的确认及其法律责任

根据我国现行法律法规的规定，国家行政机关

或者一切人均可以主张合同无效，但只能由人

民法院或仲裁机构对无效合同进行确认。

无效合同的法律责任有三种形式：

①返还财产；②赔偿损失；③追缴财产。

E．无效免责条款与部分无效合同

①无效免责条款的含义：所谓无效免责条

款，是指没有法律约束力的当事人各方在

合同中预先约定的，旨在限制或者免除其

未来责任的条款。

②无效免责条款的法律规定：合同中的下列

免责条款无效：

a、造成对方人身伤害的；b、因故意或者重

大过失造成对方财产损失的；c、提供格式

条款一方免除其责任、加重对方责任、排除

对方主要权利的，该条款无效。

F．部分无效合同

①部分无效合同的含义：所谓部分无效合

同，是指合同中的某些条款违反了法律的

规定，但并不影响其他部分的效力的合

同。

②部分无效合同的法律规定：合同部分无

效，不影响其他部分效力的，其他部分仍

然有效。

G．对于建设工程合同可以判定为无效合同

的补充规定

第一、承包人超越其经营范围、资质等

级所签订的合同无效；

第二、依法必须进行招标但没有依法进

行招标的，或者在招标过程中违反招

标投标法所规定的公开、公平、公正

原则的必然无效或可能导致无效的，

共九种情形。

①应当招标的工程未招标；

②招标人泄露标底的；

③授标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困

难或无法确定中标单位的；

④招标人与个别投标人恶意串通，内定投标

人的；

⑤国家重点建设项目及大型建设项目，凡是

属于公开招标，而其投标人不足三家，或

者经批准进行邀请招标，而参加邀请招标

的单位不足两家的情况。

⑥招标人隐瞒工程真实情况（如建设规模、

建设条件、投资、材料）的；

⑦投标人没有如实填写投标申请书，虚报企

业资质等级的；

⑧招标人收取投标人贿赂的；

⑨其他违反公开、公平、公正原则瓣行为。

其中：①-⑤项违反招标投标法的行为属于

合同必然无效原因。⑥-⑨项属于可能导致

无效的原因（意思表达不够真实）。

第三、没有以书面的形式订立的合同。

第四、违反国家计划的合同。

建设工程合同的计划性，主要表现在：

②对国家投资兴建的基础设施，必须服从国

家计划；

③国家在一定时期对某些工程需要做出限

制的，必须服从国家的限制。

第五、违反分包、转让规定的合同。

a、发包人将应由一个承包人完成的

建设项目，肢解成若干部分，分别发

包给几个承包商的；

b、承包人未经发包人同意，将自己

承包的工程全部或部分地分包给第

三人的；

c、承包人将其承包的工程分包给不

具备相应资质等级的第三人的；

d、分包人将其分包工程再次分包出

去的；

e、承包人将主体工程、关键结构的

施工工作分包给第三人的；

f、承包人将其承包的全部建设工程

转包给第三人的；

g、承包人将其承包的全部建设工程

肢解后以分包名义分别转包给第三

人的。

H．无效施工承包合同的法律后果

①施工承包合同在尚未履行前被确认为无

效合同时的处理。此时按缔约过失责任处

理。

②施工承包合同已经履行或已经履行完毕

才被确认为无效合同的处理。

首先，从被确认为无效合同时起，双方应当

立即停止履行合同。

其次，先按恢复状态、返回财产的方式处理，

再依过错确定赔偿责任。①工程质量低劣、

已经无法补救，并对社会公众形成危害的；

②工程质量严重违反国家的有关规划、计

划、规定的，无论其施工质量如何，必须一

律拆除。

第三、折价补偿。

第四、赔偿损失。

第五、追缴财产，收归国有。

3．可撤销合同

A．概念可撤销合同是指因当事人在订立

合同的过程中意思表示不真实性，经由享有

撤销权的当事人请求，由人民法院或者仲裁

机构依法撤销，使已经生效的合同归于无效

的合同。

B．可撤销合同的法律规定下列合同，当事

人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变

更或者撤销：

①因重大误解订立的；

②在订立合同时显失公平。（但当事人请求

变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤

销）。

C．可撤销合同的特点

①可撤销合同是当事人意思表示不真实的

合同。

②可撤销合同在未被撤销之前，仍然是有效

合同；被撤销后，才产生自始无效的法律

后果。

③可撤销合同的撤销，必须要由撤销权人请

求人民法院或者仲裁机构做出。

④当事人既可以请求人民法院或者仲裁机

构撤销合同，也可以变更合同的内容。

D．撤销权消灭的法律规定有下列情形之

一的，撤销权消灭：

①具有撤销权的当事人自知道或者应当知

道撤销事由之日起一年内没有行使撤销

权。

②具有撤销权的当事人知道撤销权事由后

明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

E．注意事项

需注意：合同无效、被撤销或者终止的，不影

响合同中独立存在的有关解决争议方法的条

款的效力。

4．效力待定合同

A．概念效力待定的全同是指合同虽然已经成

立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因

此其效力是否发生尚未确定，须经过补正方可生

效，在一定期限内不予补正则无效的合同。

B．效力待定合同的特征

①效力待定的合同，其效力处于未确定状

态。

②效力待定的合同，是否生效取决于权利人

的补正行为。

③权利人对效力待定合同的追认必须是无

条件的。

C．效力待定的合同的的种类

①．限制行为能力人订立的合同，根据法律规定，

限制民事行为能力人订立的合同在以下三种情

况下是有效的：

a经过法定代理人追认；b纯获利益的合同，如

赠与合同；c与其年龄、智力、精神健康状况相

适应而订立的合同。

②．无权代理人订立的合同。

③．单位的法定代表人或负责人超越权限订立的

合同。

④．无处分权的人订立的以处分他人财产为内容

的合同。

5．附条件、附期限合同的效力

合同的的履行

1．合同履行的含义和原则

A．合同履行的含义所谓合同履行，是指合

同依法成立以后，合同当事人各方依据合同

条款的规定，全面完成各自所承担的义务，

并实现各自所享有的权利。

B．合同履行的原则

①全面、适当履行原则；

②遵循诚实信用原则；

③公平合理、促进合同履行的原则；

④当事人一方不得擅自变更合同的原则。

2．合同履行中条款空缺的法律适用

A．合同条款空缺的含义所谓合同条款缺

陷，是指合同生效后，当事人对合同条款约

定存在的缺陷。

B．履约中发现合同漏洞的处理原则在实

际工作中，一旦遇到属于该订立而没有订

立，应该详细订立却订得不详细、不具体的

情况，都属于合同漏洞。采用三段式办法补

救：

①由当事人协议补充；

②如不能达成协议的，则按合同的有关条款

或者交易习惯确定；

③如果按前两种方式仍然不能确定的，则按

下列原则公平、合理处理。

a、质量要求不明的：按国家标准、行业标

准履行；如两者标准，按通常标准或符合合

同目的的标准履行。

b、价款或者报酬不明的：按照订立合同时

履行地的市场价格履行；依法执行政府指导

价按照规定执行。

c、履行地点不明确的：给付货币的，在接

受货币一方所在地履行；交付不动产的，在

不动产所在地履行；其他标的，在履行义务

一方所在地履行。

d、履行方式不明确的：按照有利于实现合

同的方式履行。

C．执行政府定价或政府指导价的法律规定

3．合同履行中当事人的抗辩权

A．履行抗辨权的含义所谓抗辨权，是指在

双务合同中，当事人一方享有依法对抗对方

要求或者否认对方权利主张的权利。履行抗

辨权可分为：

①同时履行抗辨权；②先履行抗辨权，又称不

安抗辨权；③后履行抗辨权。

B．履行抗辨权的法律规定

4．合同履行的中止（见P34-35）是指合同当

事人双方在履行合同过程中，由于当事人一方

不能履行合同规定的义务时，另一方当事人为

了避免使合同的不履行造成的损失而暂时停

止履行合同中规定的双方权利义务的一种法

律行为。

5．合同的保全

A．合同保全的含义所谓合同保全，是指在

合同履行过程中，为预防债务人的财产不当

减少或者债务人不当处分其权利，而危及债

权人的债权时，法律规定允许债务人为保全

其债权的实现而采取的法律保障措施。

B．合同保全的法律规定在法律上，合同保

全的保障措施包括代位权和撤销权。

①代位权是指债权人为了保障其债权不受

损害，而以自己的名义代替债务人行使债

权的权利。

②撤销权是指债权人对于债务人危害其债

权实现的不当行为，有请求人民法院予以

撤销的权利。

合同的变更和转让

1．合同的变更

A．合同变更的含义合同变更，是指合同依

法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时。

当事人依法经过协商，对合同的内容进行修

订或调整所达成的协议。

B．合同变更的实质

合同变更不会导致原合同关系的消灭和新的

合同关系的产生，仅仅是对合同内容局部的非

实质性的变更。

C．合同变更的条件

①合同关系原已存在。②必须有合同内容的变

化。③合同的变更必须依当事人协议或法律的

规定。④合同的变更必须遵守法定的方式。

D．合同变更的效力

①合同的变更不能对已履行部分旌效力。②

合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。

2．合同的转让

A．合同转让的含义

合同转让，是指合同有效成立后，合同当事人

依法将合同中的权利和义务全部或者部分转

让给第三人的法律行为。按转让的内容不同，

合同的转让可分为三种形态：

①合同权利的转让。②合同义务的转让。③合

同权利和义务一并转让。

B．合同转让的特征

①合同的转让以有效合同的存在为前提。

②合同的转让不改变原合同的权利义务内

容。

③合同的转让将发生合同主体的变化。

④合同的转让通常要涉及到两种不同的法

律关系，即原合同当事人双方之间的关系

与受让人之间的关系。

C．合同转让的条件

①合同有效存在。②让与人与受让人之间必须

达成转让协议。③应当符合法律规定的程序。

④合同权利的转让必须是依法可以转让的权

利。

D．合同转让的法律规定

①权利转让应通知合同相对人；义务转让应得

到合同相对人的同意；权利和义务一并转让应

得到合同相对人的同意。②随着权利、义务的

转让，抗辨权也随之转移。③权利与义务的转

让应按规定办理手续。

E．合同订立后合并或分立债权或债务的有

关规定

除合同另有规定外，由合并或分立的当事人承

担连带债权或连带债务。

合同的终止

1．合同解除

以及转让人（让与人）

A．合同解除的含义（见P37）是指在合同有效

成立后、履行完毕前，合同当事人依照法律规定

或者合同约定的条件和程序，终止合同效力，结

束合同确定的权利、义务关系的一种民事行为。

B．合同解除的类型①协议解除。②约定解除

（见P37）。③法定解除（见P38）。法定解除是

指当事人一方根据法律规定的解除条件行使法

定解除权，从而使双方合同关系归于消灭的行

为。有下列情形之一的，当事人可解除合同：

①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行

期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己

的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延

履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履

行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约

行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他

情形。

C．合同解除的法律后果（见P38）合同解除

后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据

履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原

状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

2．合同的终止

A．合同终止的含义（见P38）

合同终止是指合同当事人之间的权利义务关系

因某种原因归于消灭，客观上不复存在的法律事

B．合同终止的七种情形（见P38-39）

①合同因履行而终止。②合同因解除而终止。③

合同因债务相互抵消而终止。④合同因标的物提

存而终止。⑤合同因债权人免除债务而终止。⑥

合同因债权债务混同而终止。⑦合同因其他情形

而终止。

合同的违约及违约责任

1．违约责任的含义违约责任是指合同当事

人一方或者双方违反合同义务所应承担的民

事法律责任。

2．承担违约责任的原则与条件（见P32）

A．承担违约责任的原则

①严格责任原则；（注意：处理缔约过失责任

的原则是：过失责任原则）②补偿性与惩罚性

相结合的原则。

B．承担违约责任的条件

①合同有效成立；②有不履行合同义务的行

为；③行为人有过错。

3．承担违约责任的形式（见P31-32）合同当

实。

事人承担违约责任的形式主要有：

A、继续履行。B、支付违约金，违约金具有惩

罚和赔偿双重性。C、赔偿损失。D、采取其他

补救措施。

4．不可抗力及免责

A．可抗力的概念及特点（见P33）

不可抗力是指当事人在订立合同时不能预见、

对其发生和后果不能避免并不能克服的客观

情况。

不可抗力事件范围一般包括以下两大类：一类

是自然事件；另一类是社会事件。

B．免责的法律规定因不可抗力不能履行

合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全

部免除责任，但法律另有规定的除外。当事

人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责

任。

C．不可抗力发生后，当事人的法定义务

①及时通知对方；②在合理期限内提供证明。

D．不可抗力发生后，不能免责的情形（见

P33）

①对于不可抗力发生在延迟履行期间造成

的合同不能履行，则不能免除责任。

责任。

②不可抗力发生后，如果由于当事人通知不

及时，而给对方造成损失的扩大，则对扩

大的损失不应当免除

5．违约责任与无效合同法律责任的区别（见

P33-34）

合同的鉴证与公证

1．合同鉴证与公证的含义

A．鉴证（见P39）合同鉴证是指合同管理

机关根据当事人的申请，依法证明合同的真

实性和合法性的一项法律制度。鉴证由合同

履行地或合同签订地的工商行政管理局所

属的合同鉴证处负责办理。

B．公证（见P40）合同公证是指国家公证

机构根据当事人的申请，依法确认合同的真

实性和合法性的法律制度。公证由各级司法

行政机关领导的公证处负责办理，其管辖权

归合同履行地或合同签订地的公证处。

2．合同鉴证与公证的内容鉴证与公证的内

容基本一致。（见P39）

3．合同鉴证与公证的原则鉴证与公证均实

行自愿原则。

4．合同鉴证与公证的区别（见P40）

①性质不同鉴证是管理行政行为；公证是

司法行政行为。

②效力不同

a．证据效力不同。公证具有法定证据

效力，可予以强制执行；鉴证则不具备

强制执行的效力。

b．效力范围不同。鉴证仅在我国行政

区域内对合同当事人具有法律约束力，

公证则在域内、外均对当事人具有法律

约束力。

合同的担保

担保是指合同的当事人双方为了使合同能

够等到全面按约履行，根据法律、行政法规的规

定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力

的保护措施。

我国《担保法》规定的担保形式有五种：即

保证、抵押、质押、留置和定金。

1．保证是指保证人和债权人约定，当债务人

不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或

者承担责任的行为。

2．抵押是指债务人或者第三人不转移对财产

的占有，将该特定的财产作为债权的担保，债

权人在该特定的财产上享有优先受偿权。

3．质押是指债务人或第三人将其动产或权利

交给债权人占有，将其作为债权的担保。当债

务人不履行债务时，债权人依法有权就该动产

或权利优先得到清偿的担保。

质押与抵押的区别：a、质押要发生财产或财产

权的移交；抵押则不需要移交财产。b、质押的

标的物为动产或财产权利，不动产不能用于质

押；抵押的标的物可以是动产和不动产，财产权

利不能用于抵押。

4．留置是指债权人按照合同约定占有债务人

在合同中的动产，债务人不按照合同约定的期

限履行债务的，债权人依法有权留置该财产，

以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优

先受偿。

留置适用的合同有运输合同、仓储合同、加工

承揽合同。

5．定金是指为了担保合同的履行，由合同当

事人一方预先支付给对方的一笔金钱。

定金限额：定金的数额不得超过主合同价金的

20%。

合同纠纷的处理（见P41-45）

1．合同的解释

2．纠纷的概念

3．合同纠纷处理的四种方式①协商（又称为

和解）；②调解；③仲裁；④诉讼。

4．不同处理方式的特征

5．合同纠纷处理的原则

A、协商为主的原则；B、调解优先的原则。

三、招标投标管理

了解：招标投标制度的特点、作用、原则，招标

投标的程序，资格审查的方式、程序、评审

方法，招标文件的组成及基本内容，评标委

员会的组建、评标办法，授标条件。

熟悉：公路工程施工招标的法定招标方式，招标

人必须具备的条件，招标前期准备工作，招标代

理的有关规定，评标委员会的职责，评标定标的

原则，中标与合同生效。

招标投标的基本原则

A、公开原则。B、公平原则。C、公正原则。

D、诚实信用原则。

招标投标程序

1、公告；2、资格审查；3、招标；4、投标；5、

开标；6、评标；7、中标（授标）；8、签订合同

协议书。

土木工程的承包合同，只有在合同成立之

后，且承包人收到中标通知书后28天内，必须

提交履约保证金保函，并与业主签订合同协议

书。合同协议书签订后，合同方才生效。

资格审查

1．方式、内容（见P67-68）

2．资格审查的程序（见P68）

3．评审办法

4．国内招标文件范本投标人须知第3条第1

款投标人必须通过资格预审并取得投标资

格。当采取邀请招标（或称为有限招标）方式

面不经资格预审时，被邀请的投标人必须按招

标文件要求报送资格后审资料。

招标有关问题

1．法定招标方式：公开招标、邀请招标（一般

5-8家，不少于3家）见（P51）

2．自行招标和委托招标

3．必须进行公开招标的工程建设项目

A．大型基础建设、公用事业等关系社会公共

利益、公众安全的项目；

B．全部或部分使用国有资金投资或者国家

融资的项目；

C．使用国际组织或者外国政府代款、援助资

金的项目；

D．法律或者国务院规定必须进行招标的其

他项目。

4．国务院规定必须进行招标的限额标准

各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、

施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材

料等的采购，达到下列标准之一的必须招标；

A．施工单项合同估算价在200万元人民币

以上的；

B．重要设备、材料等货物的采购，单项合同

的估算价在100万元人民币以上的；

C．勘察、设计、监理等服务的采购，单项合

同估算价在50万元人民币以上的；

D．单项合同估算价低于A、B、C项规定的

标准，但项目总投资在3000万元人民币以

上的。

5．允许进行邀请招标的情形

A．项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几

家潜在投标人可供选择的；

B．受自然地域环境限制的；

C．涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，

适宜招标但不宜公开招标的；

D．公开招标的费用与项目的价值相比，不值

得的；

E．法律、法规规定不宜公开招标的。

6．可以不进行招标的情形

A．涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾

而不适宜招标的；

B．属于利用扶贫资金实行“以工代赈”需

要使用农民工的；

C．施工主要技术采用特定的专利或者专有

技术的；

D．施工企业自建自用的工程，且该施工企业

资质等级符合工程要求的；

E．在建工程追加的附属小型工程或者主体

加层工程原中标人仍具备承包能力的；

F．法律、行政法规规定的其他情形。

7．施工招标应具备的条件

A．招标人已经依法成立；

B．初步设计及概算应当履行审批手续的，已

经批准；

C．招标范围、招标方式和招标组织形式等应

当履行核准手续的，已经核准；

D．相应资金或资金来源已经落实；

E．完成征地拆迁，或者基本上完成征地拆迁

的工作，以保证可以按施工进度向承包人提

供现场；

F．有招标所需的设计图纸及技术资料。

8．招标人必须具备的条件

A．必备条件项目法人已经成立，并符合项

目法人资格标准要求。

B．自行办理招标事宜的招标人应具备的条

件

①具有与招标项目相适应的工程管理、造价

管理、财务管理的能力；

②有组织编制公路工程施工招标文件和标

底的能力；

③有对投标人进行资格审查和组织评标的

能力。

9．招标人招标前的准备工作

A、工程报建；B、选择招标方式；C、申请招标；

D、编制招标文件；E、完成或落实征地拆迁工

作；F、有能够满足招标和开工后连续施工要求

的图纸和技术资料；G、落实建设资金。

10．招标代理的有关规定招标代理机构应当具

备下列条件：

A．有从事招标代理业务的营业场所和相应

资金；

B．有能够编制招标文件和组织评标的相应

专业力量；

C．有符合规定条件、可以可以评标委员会成

员人选的技术、经济等方面的专家库。

招标代理机构可以在其资格等级范围内承担

下列事宜：

A．制订招标方案，编制和出售招标文件、资

格预审文件；B、审查投标人资格；C、编

制标底；D、组织投标人踏勘现场；E、组

织开标、评标，协助招标人定标；F、草拟

合同；G、招标人委托的其他事项。

重点提示：

1．招标代理机构的性质是“社会中介组织”，

而不是事业单位或社会团体，更不是政府机

构或其附属单位。“招标代理机构与行政机

关和其他国家机关不得存在隶属关系或者

其他利益关系”。

2．《招标投标法》并没有特别规定招标代理

机构必须是法人（尽管目前绝大多数招标代

理机构均已改制为公司法人），即法人不是

《招标投标法》规定的招标代理机构应当具

备的条件之一。

3．招标代理机构也实行资格制度。

4．招标代理机构本质上是招标人的代理人，

所以应当适用代理的有关规定。

11．招标文件的组成和内容

12．重新招标的情形

投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标

人应当依法重新招标。

投标有关问题

1．投标人应具备的合格资质条件

资质条件定义除“依法招标的科研项目允

许个人参加投标的”以外，自然人是不能参加工

程项目的投标的，更不能成为工程建设项目的投

标人。

2．投标人如以联合体形式投标必须遵守的规

定

由同一专业的单位组成的联合体，按照资质

等级较低的单位确定资质等级。

3．投标对合同段的要求

投标人必须对整个合同段投标，如果只对某

合同段中的部分工程投标者，招标人将不予考虑

其投标文件。

4．投标分包原则投标人的投标中如果有分

包计划的，必须在投标中遵守以下各种关于分

包的规则：

A．主体和关键性工作不能分包；

B．应提供分包人的企业法人营业执照、资质

等级证书、人员、设备等资料表以及拟分包

的工作量，分包工作量不能超过30%；

C．分包人的资格能力应与其分包工程的标

准和规模相适应，具备相应的专业承包资质

或劳务分包资质；

D．通过资格预审后，投标人所建议的分包人

如发生了与资格预审内容不符的变更或投

标人提出新的超出资格预审时所提出的分

包范围，必须事先征得招标人的批准，否则

视为无效投标。

5．投标文件的组成（应包括10项内容）

6．投标报价的组成内容（见P99-100）

7．投标五大类禁止行为

A．投标人之间禁止串通投标；B、投标人不

得以行贿的手段谋取中标；C、投标人与招

标人之间禁止串通投标；D、投标人不得以

低于成本的报价竞标；E、不得以非法手段

骗取中标。

评标、定标

1．评标委员会的组建

A．评标委员会由招标人负责组建。

B．评标委员会由招标人或其委托的招标代

理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技

术、经济等方面的专家组成，成员人数为5

人以上单数，其中技术、经济等方面的专家

不得少于成员总数的2/3。

C．评标委员会的专家成员应当从省级以上

人民政府有关部门提供的专家名册或者招

标代理机构的专家库内的相关专家名单中

明确。

2．评标办法

A、经评审的最低投标价法；B、综合评估法；C

法律、行政法规允许的其他评标办法。

3．授标条件

4．评标委员会的责任

5．评标定标的原则

评标工作应当遵循公平、公正、科学、择优

的原则。任何单位和个人不得非法干预或者影响

评标过程和结果。

6．投标文件有下列情形之一的，由评标委员会

初审后按废标处理

A．无单位盖章并无法定代表人或法定代表

人授权的代理人签字或盖章的；

B．未按规定的格式填写，内容不全或关键字

迹模糊、无法辨认的；

C．投标人递交两份或多份内容不同的投标

文件，或在一份投标文件中对同一招标项目

报价有两个或多个报价，且未声明哪一个有

效，按招标文件规定提交备选投标方案的除

外；

D．投标人名称或组织结构与资格预审时不

一致的；

E．未按招标文件要求提交投标保证金的；

F．联合体投标未附联合体各方共同投标协

议的。

7．中标候选人的确定

8．中标人的确定