新法优先：规则检讨与替代规则

新法优先：规则检讨与替代规则

余文唐

摘要

在新法优先规则中，所谓的新旧法律效力并存应限于法律文件层

面而不能是法律规范层面，新旧法律规范的共同要素应为同一事实构

成而非通说所称的同一事项，优先适用的行为对象应是新法行为而不

包括旧法行为；而从新规则是指旧法行为适用新法，从旧规则是旧法

行为适用旧法，行为时法规则包含新法行为适用新法、旧法行为适用

旧法。可见，行为时法规则对新法优先和从旧规则具有整合统领作用，

宜以其替代新法优先规则，而从新规则等法律特别规定则可作为行为

时法规则的例外。行为时法可能是旧法也可能是新法，因而行为时法

优于裁判时法之说尚需加以修正。跨法事件包括行为跨法、结果跨法

和期间跨法等类型，应以行为终了时、结果发生时和期间结束时作为

行为时进而确定行为时法。

关键词

新法优先从新规则从旧规则行为时法跨法事件

中国第一部以法典命名的法律——《中华人民共和国民法典》（简

称《民法典》），定于2021年1月1日起施行。根据该法典第1260

条规定，自《民法典》施行之日，《民法总则》以及《物权法》《合同

法》《侵权责任法》等民事单行法同时废止。于是有论者称：“所有与

《民法典》规定不一致的，均应当按照《民法典》规定，进行适用。”

此误识虽非普遍，然其误导不可小觑。对于诸如此类新旧法之间的新

旧法律冲突，不少论者乃至专家往往仅以《立法法》第92条后段规

定的新法优于旧法规则（简称新法优先规则），简单地谈论新旧法律

的适用选择。这固然有《立法法》相关规定的表述过于原则不够准确

的原因，更是与新旧法律冲突的研究不足不无关系。其实，涉及同一

事实构成的新旧法律冲突适用规则，除了新法优先还有从新、从旧、

行为时法等相互交集或排斥的规则。而对于此等规则的内涵、关系以

及整合，尚有待于进一步揭示、理顺乃至统合。本文着重探讨尚存疑

惑或争议的三方面问题：一是新法优先规则中新旧法律的效力关系、

新旧规范的共同要素、优先适用的行为对象；二是新法优先与从新、

从旧以及行为时法规则的异同和统合；三是跨法事实的行为时法。

一、新法优先：理论检讨与确切内涵

《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地

方性法规、自治条例和单行条例、规章，……新的规定与旧法规定不

一致的，适用新的规定。”这是新法优先规则的立法表述，而如何理

解与适用该规则仍存诸多疑惑或误识。主要体现在这样三个方面：其

一，新法与旧法均须有效即效力并存，这种效力并存仅限于法律文件

还是包括法律规范？其二，新旧法律规范的调整对象为“同一事项”

的说法正确吗？其三，优先适用的行为对象是仅仅限于新法行为，还

是包括旧法行为？

（一）新旧法律的效力关系

许多论者在论述新法优先规则的适用条件或者新旧法的效力关

系时，强调“新法和旧法都是有效法”、“至少前法是没有被明示废止

的”。全国人大法工委研究室更是将新旧法的双双有效落实到法律规

范之上，认为“在同样现行有效的新旧两个规定之间，适用的原则是

新法优于旧法。如果新法律明确规定替代旧的规定，或废止了旧的规

定，那就不存在新法优于旧法了，只能直接适用新法。”综合此等说

法，可以从两个角度来理解新旧法效力并存：一是就法律文件而言，

新法优先规则只能适用于旧的法律文件仍然有效的情形，而不可适用

于旧的法律文件已被废止的场合。比如，可适用于《民法总则》与《民

法通则》之间，而不可适用于《民法典》与《民法总则》《物权法》

《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《收养法》之间。二是

从法律规范来说，新法优先规则只适用于旧法规定仍然有效的情形，

而不适用于已被新法明确规定替代或废止的旧法规定。笔者认为前一

理解尚可接受，因为无此就无所谓“优先”“劣后”的问题。然而，

后一理解则是不可以苟同的。因为在新旧法律冲突中，旧法规定因与

新法规定冲突而被默示废止丧失其效力，旧法规定不可能仍然有效。

在新旧法律冲突的情形下之所以应适用新法优先规则，虽然有诸

如“后立法权的优越性”、“新法内容的优越性”和“人类理性的进步

性”之类的说法，但是依笔者之见这些只应是实行从新规则的理由而

非新法优先规则的根据，顶多也只能说是新法优先规则的宏观依据。

新法优先规则的实质理由或具体根据应该是：存在时际冲突的新旧规

定由于其“事实构成”完全重合而法律效果相互排斥，使得旧规定失

去效力而不能对新法施行之后发生的法律事实产生效力。新法废止旧

法的方式有明示与默示两种，默示废止也即所谓的“暗示废止”。在

新法明示废止旧法的情形之下，旧法规定自然也随之废止。而在新法

没有明示废止旧法或明确保留旧法的场合，虽然旧法文件作为整体仍

然保留效力，但是旧法文件中与新法规定存在时际冲突的旧法规定却

已经被新法默示废止。因此，在新法优先规则中的旧法规定，不可能

继续保留其效力。和谐的法律体系要求效力上的协调有序，不允许同

一事实构成而法律效果相互排斥的两个规范同时有效。否则将构成

“不可化解的规范矛盾”，其结果将是该规范矛盾所牵涉到的法条会

互相把对方废止，从而形成一个“碰撞漏洞”而无法进行适用选择。

（二）新旧规范的共同要素

论者们对于新法优先规则的基本含义尽管表述各异，然而笔者所

见到的表述几乎都少不了新法与旧法对“同一事项”有不同规定这一

内容。依笔者之见，新法优先规则中的新旧两个规范的共同要素，应

该是“事实构成”（调整事项+适用条件）同一而非“同一事项”。其

实，《立法法》第92条关于新法优先的规定本身并无“同一事项”。

之所以论者们会在该规则中添加上“同一事项”，估计是源于《立法

法》第94条关于新普旧特法律冲突的规定。诚然，该规定里用了“同

一事项”一词来界定新普规定与旧特规定的调整对象。然而，“新普

旧特法冲突本质上仍为普特型法律冲突。”，因此《立法法》第94条

中的“同一事项”只应是特别法优先规则中的新旧法律规范之共同要

素，而不应将其用于新法优先规则中新旧法规定之上。我国台湾学者

史尚宽指出：“施行日期较新之民法规定应优先于旧者，但此新旧，

应比较一般法、民法与民法之新旧，或比较特别法与特别法之新旧。”

换句话说，就是新法优先规则只适用于新法一般规定与旧法一般规定

或者新法特别规定与旧法特别规定相互冲突的场合。之所以作此限制，

就是因为这两种法律冲突的新旧法律规范的事实构成相同。

那么，为何说新法优先规则中的新旧法规定的不是“同一事项”

而是同一“事实构成”？这需要从法律规范的结构上加以分析。关于

法律规范的结构，法理学上有“两要素说”（事实构成、法律效果）、

“三要素说”（假定、处理、制裁）和“四要素说”（适用条件、权义

安排、义务违反、制裁措施）等主张。为便于区分“同一事项”与同

一“事实构成”，可以将法律规范的结构区分为这样三个要素：1.调

整事项（事项）：法律规范所调整的法律事实，可以具体分为法律行

为和法律事件。2.法律效果（评价）：对调整事项所作的法律上评价

或权义安排，可以具体分为奖励与制裁或赋予权利与课以义务。3.适

用条件（情况）：将法律后果适用于调整事项的各种主客观要件，可

以具体分为主体身份条件、空间效力条件、时间效力条件等。这样，

新法优先规则中新旧法之间不仅“调整事项”相同即所谓“同一事项”，

而且“适用条件”也相同，对应于“两要素说”就是同一“事实构成”。

正是基于此，新法才能“废止”旧法进而优先适用。如果新旧法规定

的只是“同一事项”，而“适用条件”有所差别，那么两者之间只是

普特关系，应当适用特别法优先规则而非新法优先规则。

（三）优先适用的行为对象

新法优先规则所优先适用的对象，究竟是只限于新法行为（或事

件，下同），还是包括旧法行为？比如《民法总则》与《民法通则》

中的同一事实构成的法律效果规定不一致（存在时际法冲突），《民法

总则》施行之后对在其施行之前发生的旧法行为，是适用《民法总则》

规定还是《民法通则》规定？先来看相关司法解释：《诉

讼时效解释》（法释〔2018〕12号）第1条规定：“民法总则施行后

诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三

年诉讼时效期间的规定”，第3条规定：“民法总则施行前，民法通则

规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总

则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”此外，《合同

法解释（一）》（法释〔1999〕19号）第1条规定：“合同法实施以后

成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法

实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定

的以外，适用当时的法律规定，……。”由此可见，新法原则上只对

其施行之后的新法行为优先适用，对其施行前的旧法行为不具有优先

适用力。易言之，新法优先规则的行为对象仅限于新法行为。

这里还需要明确两个问题：其一，新法行为的概念外延。新法优

先规则优先适用的行为对象限于新法施行之后的新法行为，包括两类

情形：一是新法施行之后才发生的纯粹新法行为；二是本文第三部分

所论的发生于旧法施行期间而行为延续、结果发生或期间结束于新法

施行之后的跨法事实。其二，新法优先规则不适用于旧法行为的法理

依据。之所以新法优先规则不适用于旧法行为，这是法无溯及力原则

所决定的。而法不溯及既往，是因为法律是用来指导人们的行为准则

和裁判者的裁判规则，人们或裁判者只能根据行为当时施行的法律来

预测或判断行为后果。若以行为当时尚不存在或尚未施行的新法来处

理旧法行为，则可能损害行为人的利益而陷入“不教而诛”境地。按

信赖利益保护说的说法，就是“任何社会成员只要依据法律行事，其

便有权期待和信赖获得法律规定的积极效果，这种信赖是正当的，不

应因法律的变更而失去保护，新的法律不能剥夺社会成员基于原有法

律而产生的正当信赖。”当然，法不溯及既往原则也有例外，这就是

《立法法》第93条中的但书：“为了更好地保护公民、法人和其他组

织的权利和利益而作的特别规定除外”，也即“有利追溯”。

二、关联规则：比较分析与规则替代

新法优先规则、从新规则、从旧规则和行为时法规则，都是同一

事实构成的新旧法律冲突的适用规则。该四个规则的适用对象为：新

法优先规则是针对新法行为而言的，即新法对新法行为优先适用；从

新规则是针对旧法行为而言的，即新法适用于旧法行为；从旧规则也

是针对旧法行为的，就是旧法适用于旧法行为；行为时法规则却是针

对新旧法行为的，即旧法行为适用旧法、新法行为适用新法。可见，

行为时法规则对于新法优先、从旧规则具有整合统领作用，而从新规

则则是其例外。

（一）新法优先与从新规则

欲明确新法优先与从新规则的关系，得先来比较两规则的内涵。

杨登峰教授将从新规则定义为：“所谓‘从新’，就是指如果有新旧两

个法律规范可适用于同一事实但适用结果不一致，应选择适用新的法

律规范。”从该定义的字面看，从新规则与新法优先似乎不存在什么

区别：两者都是同一事实构成新旧法律冲突选择新法而适用。不过，

杨教授的下列阐述，则进一步揭示了从新规则的内涵：“‘从新’规则

有两个基本特征：第一，行为发生时点与裁判时点分别处于旧法和新

法两种法律的施行时区。第二，行为的依据和对行为评价、裁判的依

据发生分离：行为的依据为旧法，对事实的评价、裁判的依据为新法。

这两个特征说明‘从新’规则只有在两种条件下才是可以适用的：第

一，必须是行为发生的时点与裁判的时点分属于新、旧法的效力时区。

如果行为和裁判时点同属于一个时区，则这一规则不得适用。第二，

必须在溯及既往原则可以适用的范围内才可以适用这一规则。……可

以看出，‘从新’规则与‘新法优于旧法’规则不同。‘新法优于旧法’

规则依旧是不溯及既往原则的运用，而‘从新’却是一个地道的溯及

既往型规则。”简而言之，从新规则只能是针对旧法行为而适用。

更为全面地说，新法优先与从新规则的主要区别有四：首先，适

用场合不同。新法优先适用于新旧法律文件效力并存的场合，而从新

规则适用于旧法文件已被废止的场合。其次，行为时区不同。新法优

先适用于新法行为，而从新规则适用于尚未裁处的旧法行为。其三，

法律范围不同。新法优先适用于实体法，而从新规则主要适用于程序

法和司法解释。最后，规则性质不同。新法优先属于法不溯及既往原

则的运用，而从新规则是法不溯及既往原则的例外。此为传统理论的

整合，而传统理论的前述观点尚有可商榷之处：一是从新旧法律规范

的效力角度来看，新法优先与从新规则都适用于旧法规范已经失效的

场合。二是所谓“程序从新”实际上是程序法的即行效力，其调整对

象是程序行为，因而本质上应该仍属于适用行为时法之列。三是从新

规则作为“溯及既往型规则”，其适用对象不应只限于程序法，也应

包括《立法法》第93条规定的有利溯及中的实体法，而且在旧法无

明文时的空白追溯也属于从新规则的题中之义。至于普遍认为的司法

解释也适用从新规则，也不宜一概而论。因为出于对所解释的内容和

司法的运用等多方面考虑，司法解释也会规定不同的溯及力标准。

（二）新法优先与从旧规则

何谓从旧规则？其与新法优先规则之间存在的是什么样关系？

对此，杨登峰教授的回答是：“所谓‘从旧’，系指如果新旧两个法律

规范可适用于同一事实但不一致时，应当选择适用旧法”；“‘从旧’

规则实际上是不溯及既往原则的另一种表述”；“‘新法优于旧法’并

非与‘从旧’相对立的规则。两者同源于不溯及既往原则，只是适用

的条件不同。‘从旧”规则以行为发生时和裁判时不属于同一法律施

行区间为前提，而‘新法优于旧法’规则以事实发生和裁判时同属于

新法施行区间为前提。”本文赞同从旧规则和新法优先同源于不溯及

既往原则之说，但认为杨教授关于两者的区别和从旧规则的定义尚有

商榷之处。两者的区别可以从两个角度来看：一是适用前提不同。依

传统理论，新法优先的适用前提（场合）是新旧法律文件的效力并存，

而从旧规则则是适用于旧法文件已被新法废止失效的场合。不过，此

区别从法律适用上看并无实际意义。二是适用对象不同。新法优先的

适用对象是新法行为，而从旧规则则是适用于旧法行为。实际上，两

者的关系犹如硬币一体两面。基此认识，本文将从旧规则定义为：新

法施行之前发生并结束的旧法行为或事件，应当选择旧法规定而适用。

那么，旧法行为为何要适用旧法？这是颇令人感到困惑的一个问

题：既然旧法已被新法所废改而失效，怎么还有适用力呢？司法不是

必须选择现行有效的法律而适用吗？这需要首先予以明确的是，法律

适用是为了解决已经发生的行为。旧法虽然因新法明示或默示废止而

失效，但这只是就其不能对新法行为继续发生效力而言的，而不是说

对它在有效期间曾经调整过的行为归于无效。这是一个方面。另一方

面，人们守法只是要遵守其行为时有效的法律，行为时未规定的法律

行为人无从知晓，也就无所谓遵守与违反。埃德加·博登海默指出：

“公平与正义的一个基本要求是，构成一个法律纠纷的有关事实应当

根据这些事实产生时现行有效的法律来裁定，而不应当根据事后制定

的法律——因为在导致此一纠纷的交易或事件发生之时，该法律必然

不为当事人所知——来裁定。”如果将新法适用于旧法行为，除非对

被告者有利，否则属于有害追溯，有悖于《立法法》第93条关于法

不溯及既往和有利追溯的规定。而且，人们根据当时的法律安排自己

的行为，是因为信赖当时法律能够给自己带来利益。因而根据信赖利

益保护原则，旧法行为适用旧法也是保护人们对旧法的信赖利益所必

需。

（三）新法优先与行为时法

新法优先规则与行为时法规则均为新旧法律冲突的适用规则，两

者又与从新规则、从旧规则盘根错节。新法优先与行为时法两规则的

区别，较为典型的有如顾建亚教授的如下阐述：一是立足点不同。前

者在于新旧两法的效力比较，后者则为行为时与裁判时的时间差；二

是约束条件不同。前者适用于同一机关制定的新旧法之间，后者则不

受此限；三是适用前提不同。前者一般适用于新旧法均生效的场合，

后者则更多适用于旧法被新法代替或废止的情形；四是适用结果不同。

前者的适用结果通常是选择新法，后者的适用结果往往是选择旧法。

依笔者之见，适用行为时法规则简而言之，就是旧法行为适用旧法，

新法行为适用新法。而新法优先中优先适用的也只是限于其施行之后

的新法行为，对于新法施行之前已经结束的旧法行为并不优先适用也

即仍然适用旧法。只是，依传统理论新法优先中的新旧法须为效力并

存，然如上所述此为法律文件上的而非法律规范上的效力并存。因而，

从新旧法律规范效力角度而言，新法优先与行为时法两规则也是统一

的。两者均遵循法不溯及既往原则，而行为时法规则却更能直接体现

两者的适用本质——旧法行为适用旧法，新法行为适用新法。

法学理论上通常将行为时法规则表述为：“行为时法优于裁判时

法”。而在笔者看来，将行为时法与裁判时法作为两个相互独立的概

念，并将其分别定位于旧法、新法，导致问题的复杂化。行为时法的

本义应是法律行为发生时施行的法律（文件或规范）。而法律行为有

旧法行为也有新法行为，因而也就既有旧法行为的行为时法，也有新

法行为的行为时法。旧法行为适用旧法规定，是为从旧规则之适用；

新法行为适用新法规定，则为新法优先规则之适用。然而两者无一不

属于适用行为时法。至于裁判时法，只有在旧法行为于新法施行之后

裁处的场合，才有与行为时法相区别的意义。而在旧法期间裁处旧法

行为、新法期间裁处新法行为的场合，裁判时法与行为时法则是完全

重叠的。因而，所谓“行为时法优于裁判时法”之说尚需加以修正。

然后以行为时法规则替代新法优先规则，并将从旧规则归入行为时法

规则中去，以此作为同一事实构成的新旧法律冲突适用选择的统领规

则。而法律特别规定的有利追溯（从新规则）、旧法效力延续、跨法

行为分段处理等则作为行为时法规则的例外。如此，同一事实构成的

新旧法律规范冲突的适用规则就能化繁为简，达到易于掌握的良好效

果。

三、跨法事实：基本类型与行为时法

适用行为时法需要确定行为时法，而确定行为时法的前提是确定

行为时。法律事实有非跨法事实和跨法事实之别。非跨法事实是指事

实的发生和结束均在旧法施行期间的事实；跨法事实是指事实的发生

至结束跨越新旧两法的事实，主要包括因行为具有持续（继续）或连

续性而导致的行为跨法，因结果与行为分离且分属新旧法时区而导致

的结果跨法，合同履行期间、追诉时效期间等期间跨越新旧法的期间

跨法。非跨法事实的行为时的确定不言而喻，问题在于跨法事实的行

为时应当如何确定。

（一）行为跨法的行为时法

对于行为跨法的行为时法如何确定，从相关规定来看大体上有这

么两种模式：一种是行为终了模式。即以行为终了时作为持续性或连

续性跨法行为的行为时，并以此确定所应适用的行为时法。例如《刑

法》第89条和《行政处罚法》第29条规定，犯罪/违法行为有连续

或者继续状态的，从犯罪/违法行为终了之日起计算追诉时效。这是

以行为终了时为行为时在法律层面上的根据。最高人民检察院《关于

对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应

如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）、最高人

民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法

释〔2002〕31号）第31条也采用行为终了模式。另一种是分段确定

模式。即对持续性或连续性跨法行为，以新法施行日为分界点而分别

确定行为时：新法施行之前的行为时为旧法施行期间，新法施行之后

的行为时为新法施行期间。例如，《关于〈中华人民共

和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》

（法复〔1995〕1号）第1条、《关于审理商标民事纠纷案件适用法

律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第9条所采取的就是分段

确定模式。

法学理论界对于如何确定行为跨法的行为时法，也存在观点分歧。

例如，顾建亚教授主张“应当把跨法行为的行为时法界定为‘行为开

始时法’”；杨登峰教授认为“以行为终了之时为行为时是合理的”；

朱力宇教授则将“跨法行为从新”作为法律不溯既往原则的例外。本

文比较赞同杨登峰教授的观点。就法理而言，理由主要有：第一，行

为的整体性。跨法行为作为一个行为整体，对其法律评价也应坚持其

整体性。第二，主观的预判性。行为人实施的行为既已跨法，那么其

对该行为在新法上的法律效果已有预判，将跨法行为作为新法行为符

合主客观相统一的原则。第三，信赖的保护性。从信赖利益保护角度

来看，既然行为人已对跨法行为的新法效果有了预判，适用新法也就

不存在其对旧法信赖的利益被侵害的问题。对于顾建亚教授关于以行

为终了时作为行为时将会出现行为时法与裁判时法重叠的担心，那是

由于将行为时法固化为旧法、裁判时法定位于新法所导致。对此上文

已作分析，此处不再赘述。而朱力宇教授的前述观点，实际上是以行

为开始时为行为时，“从新”即适用新法只是法律溯及既往。其实，

以行为开始时作为跨法行为的行为时，也是没有法律根据的。

（二）结果跨法的行为时法

行为与结果分离且分属旧法时区和新法时区的结果跨法行为，应

当如何确定行为时？理论上也存在较大的分歧，主要是行为实施时说、

后果发生时说以及区别对待说之争。例如，杨登峰教授认为：“以行

为发生时为判断的基准更为合理。……应该以实施行为的时间为事实

发生时，不论是刑法、民法还是行政法，如果行为和行为后果发生分

离，都应该坚持这一标准。”杜文俊博士认为：“实践中行为虽然发生

在旧法期间，但结果发生在新法施行之后的，都是适用新法而不是适

用旧法”。而刑法通说则为：“对不以危害结果为要件的犯罪来讲，实

施行为之日就是犯罪成立之日；以危害结果为要件的犯罪而言，危害

结果发生之日才是犯罪成立之日。”我国有关渎职、侵权的司法解释，

采用的似为区别对待说。从国外立法来看，《德国刑法典-2002年修订》

第8条、《奥地利联邦共和国刑法典》第67条、《俄罗斯联邦刑法典》

第9条均采用行为发生说，且明确指出结果何时发生不是决定行为时

的标准。例外的有如《立陶宛共和国刑法典》第7条：“作为（不作

为）的时间被认为是犯罪的时间。但是如果犯罪人希望后果在另一时

间发生，则发生后果的时间被认为是实施犯罪的时间。”

在结果跨法的行为时如何确定的问题上，本文基本上赞同区别对

待说，而且认为应当吸纳或借鉴《立陶宛共和国刑法典》第7条规定。

这样，区别对待就有两个层次的含义：第一层次的区别对待，以行为

成立为标准。即结果为非行为成立要件的结果跨法，应以行为发生时

为行为时。这是因为此种情形属于即时行为，而即时行为适用的是行

为实施时法，跨法的结果只是裁处时的考量因素。从刑法上说，就是

此种结果属于量刑情节而非定罪情节。在结果作为行为成立要件的情

形下，结果是整体行为的组成部分，结果的发生是行为成立的标志。

这就意味着结果跨法也即整体行为跨法，因而其法律效果也就应当以

新法评价。第二层次的区别对待，以行为主观为标准。在行为人希望

（乃至放任）结果跨法的场合，即使结果非为行为成立要件的结果跨

法，也应当以结果发生时为行为时。如此确定行为时，是符合主客观

相一致原则的。此外，确定结果跨法的行为时法还需要注意的是：一

是作为构成要件的结果，应该是程度或数额达到法定标准的结果。二

是应当区分“结果发生持续”与“结果状态持续”。因前者而跨法的，

应以新法为行为时法；因后者而跨法的，应以旧法为行为时法。

（三）期间跨法的行为时法

对于诸如追诉时效期间、诉讼时效期间、合同履行期间以及企业

经营期间之类的期间跨法，除了维持旧法效力（旧法效力延续）的特

别规定外，也应是采用以新法为行为时法模式。例如，最新《著作权

法》第66条第1款规定:“本法规定的著作权人和出版者、表演者、

录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超

过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”又如，

《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解

释》（法释〔2018〕12号）第2条规定：“民法总则施行之日，诉讼

时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法

总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”《合同法解

释（一）》（法释〔1999〕19号）第2条关于履行期间跨法的规定采

用同样的模式。而旧法效力延续的有如《外商投资企业和外国企业所

得税法》（1991年版）第27条规定:“本法公布前已设立的外商投资

企业，依照本法规定，其所得税税率比本法施行前有所提高或者所享

受的所得税减征、免征优惠待遇比本法施行前有所减少的，在批准的

经营期限内，依照本法施行前法律和国务院有关规定执行；……。”

关于追诉时效期间跨法的法律适用，刑法理论上至今仍有“从新”

与“从旧”的争论。本文认为应当与其他期限跨法一样，以期限结束

时的新法为其行为时法。其实，研究室《关于如何理解

和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关时效问题征求意见的复

函》(法研〔2019〕52号)已经对此提出肯定性的意见。有必要特别提

出探讨的倒是：判断追诉时效期间是否跨法，应当以新刑法还是旧刑

法为依据？如果严格按照《刑法》第12条第1款中“依照本法总则

第四章第八节的规定应当追诉”的字面理解，那么判断追诉时效期间

是否跨法无疑应当“从新”。然而如此将导致刑法的不利溯及，有悖

于《立法法》第93条关于禁止新法不利溯及的规定。尽管《刑法》

与《立法法》从效力位阶上属于同一位阶，然而《立法法》属于宪法

性法律，其主要任务是规范立法活动。根据《立法法》第2条规定，

《刑法》的制定应当适用《立法法》。因此，对于旧法期间的犯罪行

为是否构成跨法犯，应当以旧刑法为判断依据。也就是说，以追诉时

效的旧刑法规定判断，旧法犯的追诉时效期间至新刑法施行时已经超

过，其行为时法应是旧刑法；尚未超过的，则以新刑法为其行为时法。