亲属身份行为法律探讨

亲属身份行为法律探讨

一、"事实先在性";理论及其评析

在主流亲属身份法理论领域，存在着"事实先在性";概念及其理论，该理论深刻影响了

论者对身份行为本质与性质的认识，使得身份行为的法律行为属性变得模棱两可。所谓"事

实先在性";（一说为"事实先行性";），系指法律之事实业已先行存在，而法规嗣后才予以追

认。该理论认为，身份法关系与财产法关系最大之不同者在于"事实先在性";之有无。正是

因为身份关系具有事实先在性之特征，使得以变动身份关系为主要目的之"身份行为";与以

变动财产关系为主要目的之"财产行为";间，存在着截然互异之性质，即身份行为仅具有"宣

言（确认）性";之特征；而财产行为则具有"创设性";之特征。具体而言，非婚生子女之任意

认领行为只不过是亲子关系的宣示（确认）而已；结婚行为也不过是对自然成长的婚姻关系

加以法律上的宣示（确认）而已；而离婚并不是由当事人双方合意行为或法院判决所创设，

而实际上应该说，这二种行为仅仅是对于已经破坏之婚姻关系加以宣示（确认）而已；收养

行为也仅不过是对存在的拟制亲子关系加以宣示（确认）的行为而已①。日本"事实先在性

";理论认为，亲属身份关系如果已然成为"既成事实";，行为人的意思表示只能为嗣后"追认";。

受日本通说见解的影响，我国身份法学者也认为：由于亲属身份的种类与内容，均在人伦秩

序上早已有所安排与决定，即"先在地";存在，因此亲属身份人只能将该业已安排和决定之

亲属的身份权义，作为人伦秩序所赋予的权利义务，全面加以受领而已。至于法律或身份人

之效果意思，则仅具有就现已存在关系加以确认之意义而已，而绝无创设或形成该关系之功

能。申言之，"先有身份关系，而后法律予以规律；非先有法律，而后成立身份关系。";②

相比较而言，日本学说倾向于认为身份行为对身份关系不具有"创设性";，但并没有否认其"

意思表示属性";③。而我国传统学说倾向于认为身份关系"先在于";法律，当然也"先在于";

行为人，强调法律与行为人对人伦秩序的全盘受领，从而否认意思表示的存在空间，进而逻

辑地否认了身份行为的法律行为属性。

"事实先在性";理论最早由日本已故著名亲属法学者中川善之助教授提出，至今深刻影

响日本学者。

该理论也给我国身份法学者对身份行为的本质属性认识、进而对传统法律行为理论的理

解带来迷惑。

只有正确理解和把握"事实先在性";概念的本质含义，才能合理继受该理论，并客观认

识其对身份行为性质、特征的影响。首先，"事实先在性";不能否认身份行为的"创设性";，

更不能否认身份行为的意思表示属性。亲属身份与其相应的身份关系的确是"法律以前";的

存在。但是，对行为人而言，某一特定"身份";的得丧，一定伴随着相应身份关系的变动，

因此从法律行为的客体与后果来看，身份及身份关系的变动并非是"先在的";。在人伦生活

秩序中，大致有何种亲属身份而该身份关系应有何种内容，社会已经普遍认同并定型化，因

此身份的"创制";的确与主体效果意思无干，即"身份";为所谓"意思表示以前";之事实。但是，

普通自然人变为特定"身份人";、进而与他人形成身份关系，有时仍需经由"身份行为";这一

法律行为媒介。当事人从一般民事主体变成"特殊";的身份人或添加特殊的身份地位，或"解

消";某种身份关系，均不是对既存事实的"确认或宣示";，而是主动对身份进行积极"创设";

或解除。身份行为人运用法律行为工具将一个与己无关的法律关系，"创设";成为一个与己

永续相连的法律关系、或者退出一个与己有关的身份法律关系，从而摆脱该种身份关系的束

缚。身份、身份关系尽管作为人伦秩序的范式已经"定型化";，但在行为人"创设";之前，这

一"先在";的身份关系与行为人毫无干系；正是行为人的表意行为，他们才进入到这种"格式

化";的法律关系。这类似于合同行为中当事人对"格式合同";、"标准条款";的附和意思表示，

只不过财产格式合同的提供者是当事人一方，而身份关系模式的缔造者，是法律或伦理秩序。

质言之，身份行为并不因为"事实先在性";而简单地体现为行为人对身份关系予以"确认";或"

宣言";，而是一定程度的"创设";；而且此种"创设";仍然是通过意思表示而完成的。

其次，应该从人伦秩序与法律秩序的关系上理解和把握"事实先在性";理论。身份法上

的"事实先在性";原理，体现了法律对伦理秩序的迁就态度，身份法也因此具有了"强制性";

特征，即身份的种类、身份关系的内容、身份关系的异动等受制于伦理秩序、进而受制于法

律秩序的强力规制，一如物权法的强制特性。依"物权法定";原则，行为人也不能依意思表

示擅自创设或变更物权关系的种类和内容①。身份关系与物权关系都存在明显的国家强制，

但二者强制的理由和强制的方式有所不同。但无论如何，法律的强制性都不能用来否认法律

行为之意思表示的存在空间。"事实先在性";原理要求法律及当事人尊重人伦秩序之"身份事

实";，对特定社会、特定民族约定俗成的自然的、本质的人伦秩序规则给予肯认或确认。它

表明法律对身份法的介入，不是依据政策便利、经济效益等价值理念而"制定";身份法，而

是充分尊重社会的人伦秩序而"认可";既定的身份关系规则，是法律对人伦秩序的绝对尊重。

对于既成的身份生活事实（如事实婚姻关系、事实亲子关系等），法律应该予以全面肯定解

释并加以保护。

总之，传统亲属身份法领域的"事实先在性";理论，可以解释或说明制定法与人伦秩序

法的关系问题，为我们提供了认识身份法基本属性的依据。在继受这一重要理论时，不能因

此影响甚至左右我们对亲属身份行为法律行为本质属性的认识。