房企破产房屋权属特殊法律问题

问题楼盘涉及的因素复杂,时间跨度长,由于不同时期的政策调整，

导致问题楼盘的问题多样，矛盾复杂，通常需要面对不同利益

体的多种诉求。房地产开发企业的破产可能涉及竞合于同一标的

物即商品房上多重复合的物权、合同等法律关系，处理好企业破

产中的商品房产权界定与相关合同关系是推动破产程序顺利进展

的关键环节。

一关于房屋已建成交付但未办理登记的权属问题

在房地产企业破产程序中，由于商品房自签约至过户登记存在较

长时间间隔，存在房屋买受人在破产前尚未前往房地产交易管理

机构办理所有权转移登记手续的情况。关于该未办理登记手续的

房屋是否属于开发商的资产存在争议。有观点认为，未经登记的

房屋所有权仍属于开发商的财产，其依据为物权登记制度。根据

《民法典》第二百零八条之规定，不动产物权的设立、变更、转

让和消灭，应当依照法律规定登记。我国不动产物权变动应当以

登记生效为原则。但根据《民法典》第二百零九条之规定，不

动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；

未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。民法典中的

但书条款，是保障特殊情形下不动产交易的实质公平。我国现行

立法基于对不动产交易安全的保障确立了不动产物权的登记生效

原则，但对以不动产的合意交付即可享有所有权在实务中亦做有

变通规定。根据2002年通过的《关于审理企业破

产案件若干问题的规定》（简称《破产规定》）第71条的规定，

尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于

破产财产。该条规定主要就是为了解决破产程序中商品房的处理

问题。《破产规定》虽是在旧破产法下制定的，但其第71条第

6项的内容目前仍应具有法律效力。其一，该司法解释仍现行有

效，该条内容与企业破产法及有关司法解释并不冲突，可以继续

适用。其二，破产法及其司法解释与《民法典》等其他立法之间

是特别法与一般法的关系，特别法在破产程序中具有优先适用的

效力。在房地产企业破产的许多问题上，涉及的法律除破产法外，

还可能有《民法典》以及相关司法解释等诸多法律规定。这些法

律规定有的与破产法并不协调，甚至可能存在冲突，如何确定这

些冲突法律规定的适用，是正确审理破产案件的关键。《民法典》

在很多方面确立了一般性的法律原则，而破产法则是解决债务人

丧失清偿能力时的非常态下发生的特别法律问题。需要明确的是，

在破产程序中破产法及其系列司法解释作为特别法具有排他性的

优先适用效力。其三，《破产规定》的目的就是要解决房地产开

发企业破产时商品房产权登记中的特殊情况，以维护商品房买卖

合同的正常履行，寻求实质公平，维护社会稳定。因此，开发商

进入破产程序后，已经接收并使用房屋的购房者有权请求开发商

继续为其办理产权过户手续，以保障其合法权益。

二关于房屋未建成或未达到交付条件的权属问题

问题楼盘一般均会有未完工房屋，开发企业已经与购房者签订了

商品房预售合同，商品房预售合同能否继续履行直接关系到购房

者及全体债权人的利益。根据《企业破产法》第十八条之规定，

人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务

人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，

并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通

知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答

复的，视为解除合同。管理人对破产申请受理前成立而债务人和

对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。在

开发商的破产程序中，商品房预售合同是否属于破产法第十八条

规定的待履行合同，需要根据房屋现状、房款支付等情况区别对

待。在购房人已支付所有购房款时，视为购房人已经单方履行合

同主要义务，管理人应当按照合同约定交付房屋，并配合办理房

屋登记手续。房屋具备交付条件时，物权期待权已成就，能够得

到兑付。需要注意的是，虽然《中华人民共和国企业破产法》第

十八条赋予了破产管理人合同解除权，但仅限于双方“均未履行

完毕的合同”。而房屋买受人在支付了全款的情况下，视为履行

完毕合同主要义务，此时破产管理人无权解除合同。依照双方签

署的《商品房买卖合同》，管理人须交付房屋。在购房人已支付

大部分购房款时，破产管理人应当综合考虑实际情况，决定是否

向购房者交付房屋。当消费者购房人善意购买房屋且并不存在违

约情形的，同样应当属于物权期待权保护的对象。在房屋具备交

付条件时，消费者能够按照合同约定支付剩余房款的，其期待权

应当得到实现，破产管理人应当交付房屋并配合办理过户手续。

在购房者未支付全部或者大部分款项时，管理人有权决定是否解

除《商品房买卖合同》。购房者此时未履行完毕合同的主要义务，

破产管理人可以依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规

定解除《商品房买卖合同》；同时，管理人也可以继续履行合同，

要求购房者支付剩余房款，在购房者付款后，管理人可以将房屋

交付购房人。

三关于预告登记及备案登记房屋的权属问题

（一）预告登记后的商品房的处理预告登记是为保障债权的实现、

确保未来实现物权的目的，依约向登记机构申请办理的预先登记。

预告登记作出以后，并不导致不动产物权的设立或者变动，而只

是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。预告登

记具有物权保全效力，购房者并不因预告登记而享有所有权，预

告登记是为保障登记权利人将来不动产物权的实现，具有物权公

示效力。预告登记的权利人取得了房屋的物权期待权，能够阻断

开发商再将该房屋出售给第三人。但在司法实践中，最高人民法

院在《邵仁忠、威海广信房地产开发有限责任公司破产债权确认

纠纷再审案【案号为（2020）最高法民申3576号】中，对案

涉预告登记的效力作了如下表述，“预告登记系为保全一项请求

权而进行的不动产登记，其登记内容是对物权的请求权，能够排

除在后的物权变动，故原则上应认可其破产保护的效力，但不应

一概而论。本案所涉房屋虽已办理预告登记，但广信公司进入破

产重整程序之时，案涉房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并

办理产权过户手续的条件，并无证据证明案涉经预告登记的房屋

已具备转为本登记的条件。且如果允许交付案涉房产将对整个破

产重整计划的实施产生重大不利影响，再结合本案的预告登记行

为发生在人民法院受理破产申请前六个月内，而《企业破产法》

第三十一条、第三十二条规定人民法院受理破产申请前一年内债

务人对没有财产担保的债务提供财产担保，或人民法院受理破产

申请前六个月内，债务人有该法第二条第一款规定的情形，仍对

个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销”。

由此可知，在实践中预告登记能否阻断开发商将该房屋出售给第

三人需要具体分析。（二）仅作合同备案登记商品房的处理在司

法实践中，多数购房者并不知晓预告登记制度，其在签订了商品

房预售合同后，并未办理预告登记，而是根据《城市商品房预售

管理办法》的规定，向房地产管理部门办理了商品房预售合同登

记备案手续。该规定系行政管理范畴，并不产生物权效力，与不

动产预告登记制度存在本质区别。因此，仅仅是在房地产管理部

门办理了合同登记备案的购房者，不能获得预告登记的法律效力。

在此情况下，管理人有权解除该类未履行完毕的商品房买卖合同，

在破产程序中管理人对购房人取回权的认定一般不应受备案登记

的影响。但若房屋已经建成完工尚未交付，而购房者已交付全部

或者大部分款项不应列入破产财产。对购房者已一次性缴足房款

或者缴清首付并办理按揭贷款的房屋买卖合同，由于购房者的付

款义务已实际履行完毕，不属于待履行合同的范围，管理人不得

对该类合同行使解除权。

四关于以房抵债及假按揭的权属问题

（一）“以房抵债”的问题开发商破产案件中，势必会出现以房

抵债的情况，最高法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》中

已经明确了破产程序中的以房抵债处理方式。签订以房抵债协议

的债务人企业破产后，以房抵债协议能否继续履行。由于破产程

序为概括清偿程序，是为了保障全体债权人的权益，因此不允许

个别清偿。若以房抵债的债权人要求履行以房抵债协议，并基于

协议的履行享有物权，则无异于是该债权人享有了物权性质的权

利，不符合破产程序的公平受偿原则。实操中，有部分管理人认

为依据《破产法》第十八条之规定行使解除权。但该条适用的前

提为协议各方均未履行完毕各自义务，而以房抵债中，债权人往

往已经履行了自身义务，才签订以房抵债协议，因此，管理人并

不能依据破产法第十八条解除合同。若抵债物为在建房屋或其他

正在生产的产品，在债务人破产的情况下，可以事实或法律上无

法履行为由，主张解除合同。若当事人双方在债务履行期限届满

后，签订了以房抵债协议并已办理了相关登记进行了公示，那么

以房抵债协议已经履行完毕，协议的当事人双方也已消灭了旧债

与新债。根据《九民纪要》第四十四条对以房抵债协议效力的规

定，在协议不损害第三人利益时，管理人应当认可双方签订的协

议与合同效力。在破产程序中，管理人需要根据《企业破产法》

第三十二条之规定，审查该以房抵债协议是否在法院受理破产申

请前六个月内，对该债权进行个别清偿。若在受理破产申请前六

个月内，债务人有《企业破产法》第二条规定的情形时，签订以

房抵债协议并完成商品房买卖，管理人有权请求人民法院予以撤

销。（二）购房假按揭问题购房“假按揭”是指不以真实的购买

住房为目的，开发商以具有关联关系的人冒充客户作为购房人，

通过虚假销售(购买)方式，套取银行贷款的行为，即金融企业认

定的非真实个贷。由于企业融资难，商品房开发贷款要求比较严

格，而住房按揭贷款的手续要相对简单，且个人住房贷款的利率

要比开发贷款低，因此部分中小房企会通过假按揭的手段进行融

资。一般而言，开发商为融资，与“假按揭户”签订商品房买

卖合同，向其出具收款收据（现金收据），为“假按揭户”提供

保证担保，每笔贷款都是以开发商转到按揭户账户上进行偿还银

行贷款，后由于开发商资金断裂，无法按时还款，贷款成为银行

不良。随后部分房屋涉嫌一房二卖，实际购房人要求进行产权登

记，假按揭的问题也随即暴露了。假按揭贷款中，贷款银行一般

要求开发商作为保证人，一旦假按揭户“无法还款”，银行就会

起诉假按揭户、开发商要求履行还款义务。在重整程序中，可以

通过对债权银行就非真实个贷（假按揭）的情况进行披露，通过

协商部分免除或全部免除假按揭户的还款责任，相关房产也应作

为破产财产进行处置。

五关于被拆迁人的房屋权属问题

在所有权调换形式的房屋安置中，被拆迁房的产权本属于被拆迁

人所有，在产权置换协议签订后，应视为被拆迁人原房屋所有权

因拆迁而转移到调换后的房屋或者相应房屋对价补偿款上。据此，

拆迁安置房不属于债务人财产。在房地产开发企业进入破产程序

时，房屋已经建成并交付给被拆迁人但未办理产权登记的，被拆

迁人享有对该房屋的所有权，管理人应当继续为其办理产权登记。

在房屋已经建成但尚未交付的，被拆迁人有权根据产权置换协议

行使破产取回权，取得房屋及其产权。房屋尚属在建工程而不具

备交付条件，或不具备续建条件，甚至尚未建设时，笔者认为，

债权数额应当按照房地产开发企业破产时或置换协议订立时的房

屋市场价格孰高原则来确定，因为这种损失的可能扩大是由于债

务人的违约行为造成的，所以应由债务人承担。如果债务人以欺

诈手段将安置房出卖给第三人，被拆迁人有权根据产权置换协议

取得安置房，债务人与第三人签订的房屋买卖合同应予以解除，

第三人因此享有的债权原则上按普通债权处置。鉴于拆迁安置协

议是开发商与被拆迁人协商签订的民事协议，对因各种原因导致

明显超出拆迁安置合理标准的被拆迁人债权，超出的部分则应考

虑按普通破产债权对待。