后回归时代澳门法律本地化之发展

后回归时代澳门法律本地化之发展

内容提要后回归时代，澳门政治、经济、文化等要素与回归前

相比均产生了明显的变化，上述社会条件的良性发展对法律本地化

的深化提出了现实需求。澳门法本地化之路已从“形式本地化”迈

向“实质本地化”。现阶段法律本地化的发展，有必要在保留澳门

法特的基础上，从社会实际需求出发进行深入的法律变革，重视

本地化资源的建设，加强法律人才的培养，促进本地法律文化的生

成及发展。而在当今全球化的背景下，澳门法的本地化将携现代化、

国际化前行。

关键词澳门法律形式本地化实质本地化本地化资源

法律国际化

澳门法的本地化开始于回归前，在回归过渡时期进入了实际运作

阶段。澳门法的本地化具有其特定的历史渊源，法律本地化进程初

始于“一国两制”的需求；而社会发展对于法律变革的需求，推动

了澳门法的实质本地化。在步入回归的第二个十年之际，澳门法的

发展需要考虑现代化及国际化要求，法律本地化亦呈现一定的复合

性。

一、澳门法本地化的历史渊源与现实需求

回归前的澳门，其法律传统因受葡萄牙的影响，形成法律成文化、

成文法律法典化等较为典型的大陆法系特征。但由于成文法多属从

葡萄牙强制性移植而来，缺乏系统化的法律汇编、法典编纂等法律

统一活动，导致成文法内容之问的冲突不可避免，客观上存在成文

法适用的困难。其次，由于回归前葡文长期被确立为澳门唯一的官

方正式语言，包括五大法典在内的主要法律，均以葡文立法且都没

有中文译本；而作为法律适用对象的澳门居民多为华人，大多并不

熟识葡文，使得民众不可能主动广泛地寻求成文法的适用。再次，

由于被强制植入的成文法内容并非源自于当地的社会物质生活条

件，法律与社会，与人们的日常生活严重脱节，最终导致了澳门的

成文法更多时候成为形式上的摆设，未能发挥其规范效用。可以说，

澳门成文法长期以来只是作为葡萄牙法律体系中的一个子系统存

在，并未形成适用于澳门社会的真正独立的法律体系。

值得关注的是，虽然存在成文法虚设的情形，但澳门社会仍然维

持了一个相对有序的状态，这与澳门法律渊源和法律文化的多元化

密不可分。澳门是一个微型社会组织体，由于其所处的地域环境等

原因，导致其经济、文化等方面深受周边地区的影响。“澳门社会

生活与经济交往，不可避免地要和相邻的香港地区和大陆发生联

系。特别是在澳门的许多一般立法与澳门民众发生严重隔膜的情况

下，澳门民众在与香港和大陆交往时就更要自然而然地以对方的法

律作为规定和调整其交往关系的行为规范。”在澳门与香港的各项

往来中，基于香港经济、文化的发达，造成澳门人或澳门的法人在

同香港人或香港的法人发生商业交往时，基本上都是以香港的商法

作为调整双方关系的法律规范。相邻地区或国家的法律和当地的习

惯，是对澳门现行法律缺漏和不足的补充，而且在实际生活与交往

中起着重要作用。澳门相邻地区的法律和当地的风俗习惯，是在澳

门社会发生重要作用的，一种法外行为规范。这种存续于成文法外

行为规范的有效调整，使得澳门社会长期以来在缺乏适当立法的领

域中，或是成文法未产生实效时，仍然存在着相对稳定的社会秩序。

在对于澳门法律文化和法律渊源的认识方面，代表性的观点认

为，“所谓澳门法律，乃一个法律的多元混合体，它将葡萄牙法律，

澳葡政府的法律，中国法律，华南地区，尤其是澳门的风俗习惯以

及香港的某些法律(即经济法、会计法和商法)结合为一。”在特定

的历史原因及地域环境的综合影响下，澳门法的特殊性在于，“从

理论上或总体制度上而言，澳门法律制度只是葡萄牙法律制度的一

个分支，但实际的情形则是，从葡人管治澳门开始至今，澳门始终

并行着两种不同的法律制度和两种法律文化——即中国的和葡萄

牙的”。澳门法律制度和法律文化的多元化，在一定程度上缓解了

葡萄牙的成文法与澳门民众之间的隔阂，而在澳门社会生活中起到

有效调整作用的风俗、习惯等法律渊源为回归后的法律本地化提供

了必要的本土资源。

澳门法本地化的提出，从渊源上考察，是源于《澳门基本法》的

直接要求；但就法律自身的发展规律而言，法律本地化蕴含其内在

的必然性。本地化是对澳门原有法律制度、法律文化的扬弃，在澳

门多元的法律制度和法律文化的组成中，澳门法的本地化应汲取其

中之本土资源以推动法律的完善及发展。博登海默认为，法律不可

能在一个孤立封闭的环境中得到健康发展，我们也不可能把法律同

其周围的对它无害的非法律生活隔离开来。法律来源于社会生活，

事实上，当法律所赖以生存的社会环境产生了变化，社会主体往往

希望走出旧的法律世界，法律的变革也就获得了源动力。“无论如

何，规则来自社会背景，随着社会的变化而变化。规则像潮水一样

随着这些力量而起落，服从人们看不到的力量的牵引”。随着“一

国两制”的顺利推行及实施，澳门社会的政治、经济、文化等社会

要素发生非比寻常的变化，社会利益主体日益多元，“澳人治澳”

使澳门的治权本地化，而法律作为社会控制的主要手段，其本地化

的发展亦势不可挡。进入后回归时代，澳门法的本地化在前期发展

的基础上需要进一步深化，本地化要求法律从形式到内容，都应符

合澳门本地的发展需求，这使得本地化在现阶段实质演绎为深层次

的法律变革。

澳门十年来的社会实践证明，“一国两制”的政治制度是成功的，

“澳人治澳”高度自治的政策得以顺利实施并取得了相应的成果。

回归以来，澳门背倚大陆市场，经济得以迅速发展。随着《内地与

澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》等协议的实施，澳门经济发

展成果显著。2009年，在步入回归的第二个十年之际，澳门gdp总

值约1694亿澳门元，人均gdp31万澳门元，跃居亚洲首位。经济

高速发展的同时，澳门确立了一系列重要的民生保障制度，使居民

能切实共享澳门的经济成果。澳门社会的政治、经济等社会基础总

体健康发展，而上述领域的成果离不开法律的保障，其经济的持续

发展也离不开法律的促进作用。

“一国两制”政策的良性运作及经济的高速发展，为澳门法本地

化的深入发展提供了必要的社会基础。“澳人治澳”的基本政策要

求澳门的法律、施政方针等必须反映澳门大多数民众的意志和利益

需求。澳门的立法会已成为法定的本地立法机关，当立法主体实现

了本地化，依据法定的立法程序制定符合本地发展之立法，将有益

于实现法律实质本地化。澳门回归之时提出“原有法律基本不变”

保证了过渡时期及回归初期澳门法的稳定性及延续性，而随着社会

的发展，同时也出于法律自身发展的需求，法律本地化的深入推行

不可避免。可以说，后回归时代法律本地化的发展是澳门社会在发

展变革的过程中，对于法律发展提出的相应要求。

二、澳门法本地化的进程：“形式本地化”到“实质本地化”

从法律的发展规律看，法律本地化通常存在一个循序渐进过程，

不可能一蹴而就；而“一国两制”的特殊性也决定了澳门法的本地

化不可能采取突变的方式。“澳门法律的本地化是指除了对

澳门现行的法律进行清理、分类、修订、翻译(中译)和过户之外，

着重于将原来适用于澳门的葡萄牙法律与澳门本地的实践相结

合。”将澳门法律与社会实践相结合的过程，即从回归过渡时期开

始延续至今的澳门法本地化进程，其运行路径总体表现为从“形式

本地化”迈向“实质本地化”。

具体而言，澳门法本地化的发展经历以下阶段：在回归过渡时期

及回归初期，澳门立法机关首先将适合于澳门的澳葡时期法律按照

立法程序，从形式上转化为本地法律。《澳门特别行政区基本法》

确定“予以保留”的“澳门原有法律”，主要是指“澳门原有的法

律、法令、行政法规和其他规范性文件”。因此，回归过渡期和回

归初期，法律本地化的主要内容是将澳门原有的法律“保留”并使

其适应本地需求。“保留”涉及澳门法的形式正当性，是一种形式

本地化。较为典型的法例是，在回归时，原在澳门适用的葡萄牙五

大法典即《葡萄牙刑法典》、《葡萄牙民法典》、《葡萄牙刑事诉讼法

典》、《葡萄牙民事诉讼法典》、《葡萄牙商法典》均已实现了形式本

地化，被《澳门刑法典》等五大法典所取代。澳门法的形式本地化

在于视本地法律是否与基本法相抵触或与基本法相衔接，对其作出

存废及修改要求，这是法律本地化相对简单的一项任务。这一任务

至回归初期已基本完成。

在基本完成法律形式本地化的工作之后，澳门特区政府适应社会

发展和民生需求，开始修改和制定法律法规，法律本地化进程开始

走向实质本地化。根据社会发展的实际需求，及时修订及制定内容

符合本地政治、经济的法律，这一法律实质本地化的活动，其内容

更为复杂，持续的时间更长，任务也更为艰巨。《澳门基本法》赋

予了行政长官和立法会立法权，即在维护基本法的前提下，对原有

法律进行修改或废止，在最大限度地发挥原有法律作用的同时，保

证了法律本地化的顺利进行。如果说，形式本地化更多的是出于“一

国两制”的政治要求和回归过渡时期、回归初期法律稳定性的考虑，

那么实质本地化显然更多是源于澳门社会发展的实际需求。回应社

会发展的实际诉求，修改或制订民众反响强烈，急需完善与制订的

新法律，通过法律的制订、修改以紧密配合一些具体问题的解决，

培养本地法律文化，法律的实质本地化是回归后澳门法本地化的核

心。而从法律实施的运行环节考察，法律实质本地化涉及立法、行

政、司法等环节的本地化。

澳门回归后，立法会成为本地最高的立法机构，立法会的组成成

员系由澳门本地居民担任，立法主体的本地化和正当性，为法律本

地化提供了前提条件。与此同时，立法的民主化得以重视，立法过

程开始重视咨询民意，法案内容通过建立公众咨询及意见反馈机制

得以拓展立法的程序民主。使得立法更易反映民意诉求，反映澳门

社会发展的实际需求。由于任何法律都不可避免地具有一定的局限

性，而滞后性则是局限性的典型表现之一，即法律往往落后于时代

的发展需求。澳门法的滞后性同样不可避免且日益突显，澳门法中

的大部分法律形成于回归前。据2009－2010年度立法回顾，第四

届立法会第一立法会期通过的半数以上的法律是对澳门回归前陈

旧立法的更新。这说明澳门法的修订任务仍任重道远。针对澳门法

律的特殊性，立法会有必要加强与政府的沟通与协调，有计划地制

定短期立法规划及中长期立法规划。通过科学的立法规划以适时修

订及制定法律满足社会需求，有序地推动法律的实质本地化将是澳

门立法会今后的工作重心。

在行政运行机制方面，澳门改变了澳葡时期总督专权的政治体

制，推行较为典型的行政主导格局。法律本地化的变革在依法行政

领域亦取得相应成效。回归初期的2000年，行政长官颁布了29部

行政法规，基本涵盖行政机构组织与运作、社会管理、经济管理和

保障中央驻澳门机构履行职责等主要方面；回归十年来，随着社会

迅速发展，民众需求日益增加，新的社会问题不断出现。特区政府

在贯彻“以人为本”理念及配合总体施政方针下，于2007年6月

提出《公共行政改革路线图》(以下简称《路线图》)，适时回应市

民的诉求。《路线图》的改革方向主要环绕完善政策过程，加强政

府与社会的互动及吸纳民意；强化政府内部管理，提升政府的施政

水平与响应能力这两个方面进行。至2009年12月，特区政府确认

《路线图》既定项目中34项行政改革项目已完成33项，38项法律

改革项目中已完成25项，其余项目仍在进展中，同时完成了《路

线图》规划外的4项行政改革项目和42项法律改革项目。《路线图》

的积极意义在于，通过行政改革及法制建设互相配合和促进的方

式，勾划出澳门公共行政发展的长远规划，通过制定及修订一系列

的政策及法规，提升了行政绩效及服务水平，促进行政法制建设的

完善；更值得注意的是建立了良好的公共行政改革文化，为日后持

续的改革建立了稳固的基础。依据《路线图》而进行的公共行政改

革是澳门近年来实现行政管理本地化、行政法制本地化的典型反

映。

在司法本地化方面，按照《澳门司法组织纲要法》规定，澳门特

区设立普通法院和行政法院，实行三级二审的审级制度，司法组织

机构和司法权的本地化得以确立。司法组织的本地化需要本地司法

人才的支撑，司法人才本地化意味着司法官应由澳门居民来担任，

且应通晓澳门法律及掌握中葡两种语言。澳门回归之初及回归之后

始终面临着本地化人才的严重短缺问题。可以说，缺乏懂双语的法

律专家是澳门法律本地化进展缓慢的主要原因。而这一现象在澳门

回归十年之后虽有改善但尚未得到根本性改变。“不容忽视的事实

是，葡语作为正式司法语言只为少数专业人士所掌握，脱离了主流

社会和大多数人的理解，在司法判决中尤以中级法院判决为甚。”

回归至今，中文在澳门第一审法院中使用已越来越普遍，“但是对

澳门法律解释和发展具备根本影响力的终审法院和中级法院却维

持葡萄牙化运作模式。澳门中级法院和终审法院日前的人员组成结

构决定了澳门司法当局在解释和适用澳门法律条文时仍然依赖葡

萄牙专业法律文化大量引用葡萄牙法律文献。”在澳门司法本地化

的进程中，司法组织的本地化与司法人才的本地化之间的缝隙有待

弥补，而司法本地化的进展缓慢直接导致了司法效率的低下，并在

一定程度上减损了立法本地化的成效。

三、澳门法实质本地化的发展要素

澳门法的本地化是回归过渡时期提出“中文官式化、公务员本地

化、法律本地化”的三化任务之一，虽为“三化”，但其相互之间

存有交错关系，三化之一并非独立能完成，互为倚赖。对于法律本

地化的范畴，学界虽有广义与狭义的理解之分，但法律的变革实为

系统工程，法律本地化的变革势必涉及法律语言、法律形式、法律

教育、法律人才及法律内容等相关要素产生变化，最终促成新的法

律文化形成及发展。与同为“一国两制”实践地的香港相比，澳门

法律本地化的进程相对较为复杂。究其成因，源于香港回归前其英

语普及程度已较高，中文也已作为法定语文施行，法律语言

的本地化和公务员的本地化在香港回归时基本都已实现。因此，

香港的司法本地化亦相对顺利。“虽然香港特区也存在法律本地化

问题，但是，其主要内容是改造与基本法相抵触的原有法律。”可

以说，香港的法律本地化主要涉及法律的程序改造，相对比较容易。

而澳门法本地化进程所涉及的中文官式化、法律人才、法律文化的

本地化等方面与香港有较大差距，澳门法律本地化的成效及后续发

展有赖上述资源的建设程度。其中，“人”的要素在澳门今后法律

实质本地化的发展中至关重要。

首先，必须重视法律人才的培养，确立并形成双语法律体系，并

通过司法双语化进一步推动司法本地化。在《中葡联合声明》签署

之前，适用于澳门的法律法规都只有葡语文本，没有中文译本。为

解决法律中文化，1988年澳门政府设立法律翻译办公室，其职能是

将现行法律翻译成中文，使其能适应法律本地化的需求。法律翻译

活动在法律本地化中的作用可谓是一把双刃剑。法律翻译在一定程

度上可以满足人们对于澳门主要成文法的了解需求，但由于法律传

统不同，法律语言表述上的差异，译者专业知识和语言知识上的欠

缺以及其他方面因素的限制，在澳门法的翻译过程中，“社会文化

背景与法律体系的差异，一直困扰着法律翻译办公室”。澳门回归

之时，主要法典虽已具备了中文译本，实现了形式本地化，但是双

语法律体系尚未完全确立。由此，如何确保中文在立法程序和司法

适用中的官方地位，在法律本地化进程中仍是一个未及完全解决的

问题。“法律翻译是一项作为赋予中文官方地位的重要前提，而中

文具有官方地位后，为使两种官方语言在立法范畴及司法范畴中均

真正拥有同等地位及法律效力，必须采取能达致该目标的措施和程

序。”为维系澳门特，保证“一国两制”政策的顺利实现，回归

以来，澳门在确立中文作为法律官方语言方面作出了相应的努力，

其成果主要体现在重要立法开始重视采取双语立法的方式，而在司

法及律师法律服务领域，由于中文法律人才的紧缺，澳门的法律实

践活动如律师的见证、公证、法院的诉讼活动在回归后至今仍主要

由掌握葡文的入土担任。葡语仍然作为法律官方语言在起作用，葡

语仍保留优势地位。

在法律本地化的进程中，法律人才是检验本地化成效的决定性因

素。法律人才的培养目标深受法律制度的影响，围绕法律的发展路

向，澳门就法律人才的培养方向曾存有一定的争议。澳门未来的法

律传统是“补强葡萄牙化”还是“去葡萄牙化”的认识在一定程度

上左右澳门法律人才的培养目标。事实上，澳门作为一国两制的重

要实践地，其法律传统将在今后较长一段时间维持并延续自身的特

点，而这并非选择单一的价值取向所能完成。补强“葡萄牙化”意

味着法律可能继续脱离民众，脱离社会，纯粹沦为形而上的设置；

而一味地追求“去葡萄牙化”将会使澳门法失去其固有特，亦不

符合一国两制的政策要求。当然，在法律本地化的强化过程中，由

于“本地化”与“葡萄牙化”之间的冲突，本地化的推动客观上将

最终产生“去葡萄牙化”的效果，但这是一个循序渐进的演变过程。

就目前法律本地化的进展而言，鉴于在法律适用领域，尤其在司法

领域，双语法律人才的缺失，现阶段法律人才的培养目标和培养机

制必须考虑当前法律本地化的实际需求，着重培养双语法律人才，

这有助于在推动澳门法本地化的同时，维系澳门法的特。

其次，需重视并促成澳门本地法律文化的生成。法律不只是以条

文为载体的规范内容，更是一种思想和文化的传承，代表了一定的

意识形态。在澳门法律本地化进程中，通过法律翻译形成的中文译

本也许解决了法律本地化的形式需要，但作为本地化核心的法律思

想、法律文化则显然并非单纯依靠翻译所能获得。不可否认，由于

立法和司法领域“葡萄牙化”的现状尚未得到根本改变，澳门本地

法律文化的发展进展缓慢。但同时，我们注意到在澳门原有的多元

法律文化中，存在着本土法律文化的成份，这部分的法律文化在现

今条件下完全可以深入发掘及进一步地培育。

澳门法律实质本土化的最终目标在于培养和确立澳门本地的法

律文化。在澳门本地法律文化的培育过程中，司法需承担起应有的

作用，对法律条文作出适合本地文化的解释。“澳门司法当局应当

充分使用法律授予的统一法律解释和法律适用的权力，改变澳门法

中文本存而不用的状态，承担起促使澳门法独立发展的历史使命，

而不是放弃这一使命依附于葡萄牙法律文化。”这有助于本地专业

法律文化的形成和发展。在促进本地法律文化的生成和发展中，通

过法学教育培养专业法律人才，推动适应法律本地化需求的法律职

业阶层及法学研究人员的出现，是培育本地专业法律文化的需要。

另一方面，随着中文作为法律官方语言的普及，在制定法的内容

符合本地社会实际需要的基础上，应普及法律知识，培养民众的法

律观念和法律意识，发掘澳门原有多元法律文化中的本地化成份，

在扬弃澳门原有法律文化，现存法律价值得以普遍认同的基础上逐

步形成本地大众法律文化。基于地缘关系，香港、台湾、大陆地区

的法律文化亦将对澳门本地法律文化的构建起到可资借鉴及促进

作用。立法咨询民意、传媒等途径对于法律讯息的推广、宣传等都

有利于法律意识的提高和法律素养的形成；推动民众在了解法律的

基础上主动以法律作为调整行为的规范，这是本地法律文化形成的

基石。

四、澳门法展望：本地化与现代化、国际化伴行

法律本地化是一项复杂的系统工程。澳门法本地化的进程伴随着

法律汇编和编纂工作，是法律系统化的过程，同时亦是其独立法律

体系形成的过程。后回归时代，澳门法的本地化活动已从回归前的

法律分类、清理、法律修订、翻译及过户活动转向通过法律改革以

建立独立的完整法律体系为目标，并在此基础上得以巩固、发展。

从法律移植、法律发展的规律看，澳门法本地化如要取得成功，应

充分考虑法律本地化的各项要素是否适应本地社会发展的需要，从

初期的法律被动本地化转向主动求变，加快本地化的进程。可以说，

今后相当长一段时期内，澳门法的发展历程将是法律本地化进一步

推进的过程。

此外，在当今变革的时代，法律的本地化意味着法律在强调本土

意识的同时，还必须关注社会的发展规律，强调法律与社会的互动。

法制是一种历史现象。伴随着社会由传统向现代的转变，法制也同

样面临着一个从传统型向现代型的历史变革。这一个转化、变革的

过程，就是法制现代化的过程。当社会经济快速发展，社会主体利

益多元化，公民政治意识、法律意识增强，对法制的现代化要求将

更为迫切。虽然对于“现代化”的理解可能在不同主体，不同语境

下有所不同，对于“现代化”的选择亦有可能出自不同的动机。但

不可否认的是，“现代化”强调社会结构、社会制度与社会现实的

适应程度和解决社会问题的能力。法律的现代化意味着在一定程度

上法律需要超越一定的社会意识形态，能够适应现代社会环境，能

够处理现实社会的各种问题。可以说，法律现代化体现了法律适应

社会迅速变化的能力。

当今澳门社会面临在进行法律本地化的同时，如何有效地推动实

现澳门法律现代化这一课题。“法制现代化是在从传统社会向现代

社会转型这一特定阶段中，对旧的法律制度的本质与结构的变革，

确立新的法律正义标准及其运行机制，为新的社会生活系统提供有

效的规范和制度支撑。”可以说，在现代化的社会形态、社会结构

下，澳门法的本地化与现代化的内容、机理等是相契合的。澳门有

必要立足本地的实际情况，根据法律的现化发展趋势，促进澳门法

的现代化形成。

与此同时，澳门作为一国两制的实践地，在其法律本地化的过程

中会面临一些特殊的挑战。如澳门法面临在一国两制的框架下，实

施基本法过程中出现的基本法解释与规范问题，澳门法与同处一个

主权下其他各区域法之间的冲突解决及合作规范的确立。因此，澳

门法在本地化的过程中，理应注重与大陆、香港及台湾等地区的法

律合作，促进各方的法律交流、沟通及法律对接，关注区域法律一

体化的趋势。从澳门的产业特出发，澳门社会的定位是国际化的

旅游城市，澳门在发展成为国际化的城市进程中，澳门法律改革亦

有必要与其相适应，即在结合本地区社会实际的前提下，吸各国法

律制度之精华。随着国际交流日趋频繁，涉外及国际性法律关系的

产生亦将日趋增多，在经济全球一体化的背景下，部分法律价值观

乃至法律具体制度将出现趋同化的现象。澳门法有必要关注法律国

际化的发展倾向，与其他国家的法律保持融合、协调。而如何协调

法律国际化与本地化之间的良好关系，将是澳门法今后相当长一段

时间必须要解决的一个难题。法律国际化是世界各国在国际交往与

合作过程中的理性选择，在本土化基础上走国际化道路，实现两者

的有机统一，将对澳门法律改革起到借鉴和推动作用。现阶段澳门

法的国际法虽然仍然涉及外来法律制度和法律文化的植入，但这显

然不是新的殖民主义，而是澳门法发展中的主动选择。